МОТИВИ към решение № 91/20.03.2018г., постановено по НАХД № 1541/2017г. по описа на ВОС.
Производството е по реда
на чл.375 и сл. от НПК.
ВАРНЕНСКА ОКРЪЖНА ПРОКУРАТУРА Е ОБВИНИЛА:
М.И.Н.
в това, че на 15.04.2008
г., пред ТД на НАП - град Варна, като данъчно задължено местно физическо лице
по смисъла на чл. 4 ал.1 т. 1 от Закона за данъците върху доходите на
физическите лица /Обн., ДВ, бр. 95 от 24.11.2006г., в сила от 01.01.2007г./„Чл.
4.(1) Местно физическо лице, без оглед на гражданството, е лице:1. което има
постоянен адрес в България, или ", което съгласно чл. 6 от Закона за
данъците върху доходите на физическите лица /Обн., ДВ, бр. 95 от 24.11.2006 г.,
в сила от 01.01.2007 г./: „Чл. 6. Местните физически лица са носители на
задължението за данъци за придобити доходи от източници в Република България и
в чужбина" има задължение за данъци за придобити доходи от източник в
Република България и в чужбина, е избегнал установяването и плащането на данъчни задължения
в особено големи размери — 29 065.20 / двадесет и девет хиляди и шестдесет и
пет лева и 20 стотинки / лева, представляващи дължим данък върху доходите на
физически лица за данъчна година от 01.01.2007г. до 31.12.2007 г., като в
подадената с вх. № 030Б2452/15.04.2008г. Годишна данъчна декларация, която се
изисква по закон, съгласно чл. 50, ал. 1 т. 1, пр.1 от Закона за данъците върху
доходите на физическите лица /обн. ДВ бр. 95/24.11.2006 г., в сила от
01.01.2007 г./, „Чл. 50, ал.1 Местните физически лица подават годишна данъчна
декларация по образец т. 1, предл. 1, за: придобитите през годината доходи,
подлежащи на облагане с данък върху общата годишна данъчна основа ...";
затаил истина - декларирал обща годишна данъчна основа в размер на 23 194, 85
лева и съответстващият й размер на данъка 4 882,76 лева по чл. 48 ал. 1 от ЗДДФЛ / Обн., ДВ, бр. 95 от 24.11.2006г., в сила от 01.01.2007 г ./„чл. 48 ал.
1 Размерът на данъка върху общата годишна данъчна основа се определя, съгласно
следната таблица; (2) От определения по ал.1 данък се приспада данъкът,
авансово удържан, съответно внесен, през данъчната година.", вместо
действителната годишна данъчна основа - 144 299, 85 лева, определена съобразно
чл. 17 от ЗДДФЛ / обн. ДВ бр. 95/24.11.2006 г., в сила от 01.01.2007 г./ „чл.
17. Общата годишна данъчна основа е сумата от годишните данъчни основи,
определени за всеки вид доход, в зависимост от източника, намалена с
предвидените в този закон данъчни облекчения." във вр.с чл. 16 от ЗДДФЛ
„Чл. 16,алЛ от ЗДДФЛ /Обн., ДВ, бр. 95 от 24.11.2006 г., в сила от
01.01.2007г/: Облагаемият доход и данъчната основа се определят за всеки
източник на доход поотделно съгласно разпоредбите на този закон.", като не
включил съгласно чл. 12, ал. 1 от Закона за данъците върху доходите на
физическите лица /обн. ДВ бр. 95/24.11.2006 г., в сила от 01.01.2007 г./
„Чл.12, ал.1. Облагаеми по този закон са доходите от всички източници,
придобити от данъчно задълженото лице през данъчната година, с изключение на
доходите, които са необлагаеми по силата на закон", доходи по чл.10 , ал.1
, т.5 /Обн., ДВ, бр. 95 от 24.11,2006 г., в сила от 01.01.2007 г./, а именно доход от прехвърляне на права
или имущество в размер на 121 105,00 лева, придобит от продажба на вещно право
на строеж, обективирана в НА № 69, том 9, per. № 17648, дело 1379 от 14.12.2007г. на Нотариус Жана
Кирчева, вписана в Нотариалната камара под № 214
, с район на действие - района на PC Варна, и така избегнал установяването и плащането на
данъчни задължения в особено големи размери - 29 065,20 лева, явяващи
се разлика между дължимите 33 947,96 лв. и декларираните 4882,76 лв., като
до приключване на съдебното следствие в първоинстанционния съд необявеното и
неплатено данъчно задължение в размер на 29065.20 лева е внесено в бюджета заедно
с лихвите - в размер на 30259.90 лева. - престъпление по чл. 255, ал.4, вр. ал. 3, вр. ал.1 т, 2, предл.2
от НК.
Представителят на ВОП
поддържа обвинението като счита, че същото е доказано по несъмнен и безспорен
начин. Счита, че по делото въз основа на графологическата експертиза безспорно е установено, че обв. Н. *** по силата
на чл.50, ал. 1 от ЗДДФЛ ГДД за 2007г.,
на 15.04.2008г. Установено е по делото, че през 2007г. същият е продал
с нотариален акт от 14.12.2017г. право на строеж върху ап.5, находящ в жилищна
сграда, построена в местност „Св. Никола“,
поземлен имот № 564, кв. 3 от плана на тази местност. От заключението на
назначената техническа експертиза прокурорът счита за установено,
че за апартамент 5, към момента на продажбата не е бил завършен грубият строеж,
а е бил в етап преди груб строеж. Изтъква в подкрепа на горното
обстоятелството, че актът за приемане на конструкцията е от 09.01.2008г. Счита за установено, че плащането
по тази сделка от страна на св. К. е станало през 2007г., като последната е
превела сумата от 39 000 евро по сметката на обв. Н., а останалата част била
платена в брой. Плащането на цената изцяло към момента на
сключване на договора според държавното обвинение е удостоверено с подписа на
обв. Н. в нотариалния акт, в който било отразено, че продажната цена била
получена преди подписване на нотариалния акт. Съгласно ЗДДФЛ в този случай като
местно физическо лице обв. Н. е следвало да декларира дохода от тази продажба,
което обаче не е сторил, поради което затаил истина в подадената от него ГДД и по този
начин осъществил състава
на вмененото му с постановлението престъпление. Държавното обвинение счита, че
доходът от тази сделка не попада в
изключенията, предвидени в ЗДДФЛ, поради което е следвало да бъде деклариран и съответно
да бъде заплатен дължимия данък. Деянието според прокурора е извършено
умишлено, като счита, че дадените в хода на производството от обвиняемия обяснения са защитна теза. В тази връзка смята,
че обв. Н. е съзнавал, че продаденото право на строеж
не е попадало
сред изключенията, визирани в нормата на чл.13, ал. 1, б.“а“ от ЗДДФЛ, тъй като същият е служител на НАП,
заемащ поста директор на Дирекция, поради което и е бил наясно със законовите
разпоредби, а на второ място към момента на сделката имотът е бил с такава
степен на завършеност, че в него не е могло нормално да се живее и да се
задоволяват необходимите жилищни нужди на обитателите. Прокурорът
изтъква, че в случая от обв. Н. са били заплатени вредите от престъплението,
които като резултат от престъплението против данъчната система се явяват
укритите и неплатени данъци, които са били
възстановени, вкл. и лихвите. Горното е обусловило
и квалификацията на извършеното деяние по чл. 255ал.4 от НК,
съобразно който текст се явява приложим института на чл.78а
от НК. Счита, че са налице и другите предпоставки за приложението на този текст
от НК, поради което моли съда да постанови решение, с което обв. Н. да бъде
признат за виновен в извършване на престъплението, за което е обвинен и да бъде
освободен от наказателна отговорност с налагане на административно наказание
глоба. Намира, че размерът на глобата следва да е към максималния такъв,
предвиден в закона, като в тази връзка изтъква
като особено отегчаващо отговорността обстоятелство служебното положение
на обвиняемия, което предполага и завишени изисквания към него за спазване на
финансовата дисциплина, тъй като държавата разчита на изпълняващия тази
длъжност - Директор дирекция „Събиране“ да осигури попълването на бюджета на
Държавата, а не очаква именно той да укрива данъци. Претендира и в тежест на
обвиняемия да бъдат заплатени и сторените
по делото разноски по производството.
Обв. М.И.Н. не се признава за виновен, но дава
обяснения по обвинението. В обясненията си на първо място отрича по сделката да
е имало извършено плащане от страна на св. К., а от друга счита, че сградата към момента на изповядване на сделката е била
завършена в груб строеж, поради което и процесния апартамент е попадал сред изключенията, визирани в нормата на чл.13ал.1т.1 б. „а“ от ЗДДФЛ. В тази
връзка изтъква, че се е консултирал със свои близки икономисти и методисти в НАП, а така също се запознал и с
разясненията на НАП, поради което счел, че доходът от тази сделка не следва да
бъде деклариран. В този смисъл е и пледоарията на защитника, който счита, че
ако съда приеме, че обв. Н. е извършил престъпление, то не следва на същия да
бъде налагано наказание в максимален размер, като следва да бъде съобразено
цялостното му процесуално поведение, което било насочено към съдействие,
улесняване на органите на разследването чрез предоставяне на всякакъв вид
информация. Счита, че по делото са налице единствено смекчаващи отговорността
обстоятелства - безупречно процесуално поведение, цялостно съдействие на
разследването. Нещо повече, той е възстановил сумата по обвинението, ведно с
лихвите, като не е бил повдиган въпроса дали лихвите са били дължими, въпреки,
че нормата на чл.255ал.4 от НК е приложима единствено
при заплащането им. Изтъква, че в случая Н. е бил поставен в тази ситуация от
продължилото не по негова вина разследване повече от 10 години, което се е
наложило той да се възползва от привилегията на ал.4 на чл.255 от НК без да
може да упражни процесуалното си право на възражение за погасяване на лихвите.
Пледира ако съдът приеме, че обвинението е доказано, то съобразявайки личността
на обвиняемия и изложените по- горе обстоятелства, да съобрази нормата на
чл.2ал.2 от НК и да наложи санкция към минималния предвиден размер, който към
датата на деянието е бил 500лв.
Защитникът изтъква наличието на два основни момента при преценяване
наличието на обекитвните признаци на престъплението- дали по сделката за
продажба правото на стореж има направено плащане, и вторият е ако има
плащане, дали то е извършено през
данъчната 2007 година, защото само това е предметът на обвинението. В тази
връзка счита, че множеството гласни доказателства, по съществото си еднопосочни, налагали извода, че сградата, в която се намирал ап.
5, била в такава степен на завършеност,
която позволявала конкретното жилище да бъде обитавано и ползвано за жилищни
нужди. В потвърждение на горното според защитата били
договорът
за присъединяване към електроразпределителната мрежа и
протокол образец 12 от 10.10.2007г. Според последния още през
месец октомври 2007 година сградата била завършена в груб
строеж с положено покривно покритие изцяло, видно от колона 7 от оценка за
постигнатите показатели от акт образец 10, в която било посочено, че била положена
не само дървената обшивка на покрива, но и топлоизолация,
дървена обшивка, парна изолация, дифузно фолио и керемиди. В този смисъл била и редакцията на
нотариалния акт, в който било отразено
учредяването право на строеж в сграда в завършен груб строеж. Отговорът
относно издържаността на тази сделка според защитата бил даден в ТР № 1 от
04.05.2012г. на Общо събрание на гражданската колегия на ВКС. Изтъква, че
според свидетелите в сградата, вкл. и в апартамент 5
имало ток и вода, поставена била дограма вътрешна и външна, апартаментът се ползвал
ежедневно от пазача на фирма „Комфорт“, който
живеел там денонощно. Предвид горното защитата счита, че процесния
недвижими имот е ставал за живеене и е попадал под обхвата на нормата на чл.13, ал. 1, т. 1б. „а“ от ЗДДФЛ.
Съобразявайки тази степен на завършеност на жилището с информацията, с която е
разполагал Н. в този момент и разясненията, които са дадени за
това как трябва да се прилага данъчният
закон относно привилегията по чл.13, ал. 1, т. 1, вкл. и с оглед тълкувателната
норма, макар и приета през 2008 година, счита,
че преценката му за степента на завършеност на това жилище
към момента на извършване на сделката през месец декември му е дала право да
третира тази сделка като продажба на недвижим жилищен имот, респ. основание
да не я декларира като облагаем доход в своята данъчна декларация. На следващо
място защитата изтъква, че по делото не било безспорно установено дали по тази
сделка е било налице плащане от страна на св. К.. Не можело
да се приеме, че през 2007г. е било извършено
плащане от нея на покупната цена на правото на строеж на това жилище, тъй като имало плащане
през 2008г., което според защитата не касаело друга сделка, предвид
липсата на такава. Предвид горното следвало да се приеме,
че през 2007 година във връзка със сключената
с нотариален акт № 69, том 9 рег. № 17648, нотариално дело № 1379 на
нотариус Жана Кирчева от 15.12.2007г. сделка не било
извършено плащане на покупната цена. Ако съдът все пак
приеме, че
е било осъществено на 14.11.2007г. частично плащане на тази покупна цена,
макар в платежното нареждане да било посочено „захранване
на сметка“, то горното би довело до изменение на
фактическа обстановката, описана в постановлението. Горното според защитата следвало да доведе до
прекратяване на съдебното производство с оглед правомощието на съда да се
произнася в рамките на фактическите обстоятелства в постановлението. На следващо място защитата пледира ако все пак съдът приеме фактическата
обстановка в постановлението, то следва
да оправдае обв. Н. поради липса на субективна страна на деянието от негова
страна, тъй като той не е укрил умишлено това данъчно задължение, а е бил
ръководен от тълкуването, до което сам е достигнал с помощта на негови колеги
от приходна администрация и разясненията, които са му дали, че има право и
основание да се ползва от привилегията, която му дава данъчния закон, а именно
тази по чл. 13, ал 1, т. 1б. „а“ от ЗДДФЛ.
Съдът, като прецени събраните по делото
доказателства, приема за установено от
фактическа страна следното:
М.И.Н., роден на *** ***, български
гражданин, с висше образование, разведен, неосъждан, работещ.
През 2012г.,
обв. М.И.Н. ***. С трудов договор от
28.08.2003г., обв. Н. е бил назначен на длъжност „Началник" на отдел
„Събиране" при ТДД Варна. Със Заповед № 517/18.05.2009г. на Изпълнителен
Директор на НАП, обв. Н. е назначен на длъжност „Директор" на дирекция
„Събиране" при ТД на НАП Варна, като с последваща Заповед №
1673/30.12.2009г. на Директора на ТД на НАП Варна, бил преназначен
на длъжност „Директор" на дирекция „Събиране" при ТД на НАП Варна, каквато длъжност заема и
към настоящият момент.
С нотариален
акт № 45 от 07.04.2003г., том 2, per. № 3635, дело № 196/ОЗг. по описа на
Нотариус Жана Кирчева, с район на действие- района на ВРС, вписана в
Нотариалната камара под № 214, обв. Н. закупил от С. А. Н. и Л. А. Т. недвижим
имот, съставляващ място с площ от 2120 кв.м., представляващо ПИ № 777 по плана
на местност „Св.Никола", гр. Варна, ведно с изградената в него постройка./
том 7, л.247-248/
През следващите
години, този имот бил разделен на отделни УПИ, едно от които е УПИ № II- 564, в
кв.З по плана на местност „св. Никола", гр. Варна, с площ от 1286 кв.м.
С нотариален
акт № 99, том 2, per. № 4200, дело № 243/07г. на Нотариус Жана Кирчева, с район
на действие- района на ВРС, вписана в Нотариалната камара под № 214, обв. Н.
продал на „Консултантска къща -МН" ЕООД, представлявано от М. Р. Л. / негова майка/,
действаща чрез пълномощника си К. К. С./ негов брат
/, 65 % ид.ч. от УПИ II- 564, в кв.3
по плана на местност „Св. Никола", гр. Варна, цялото с площ от 1286кв.м. /
том 7, л.205-206/ за сумата от 200 000
лева.
С нотариален
акт за поправка на нотариален акт_№ 131 , том 7 , per. № 14261, дело №
1122/09.10.2007г. / акт № 30 , том XCIV , дело 2307/2007г. на Служба по
вписванията - Варна /, в нотариален акт за продажба на недвижим имот, извършена
от нотариус Жана Кирчева, с район на действие Районен съд - Варна, вписан в
регистъра на Нотариалната камара под № 214, под № 99,
том 2, per. № 4200, дело № 243 / 27.03.2007г. / акт № 139, том XXII , дело
5316/2007г. на Служба по вписванията - Варна, на страница втора на редове 2, 3,
4, 5, 6 и 7 вместо за сумата 200000,00 лева,
която ще бъде изплатена на продавача по следния начин: 2000 лева при подписване
на настоящия договор, 98 000,00 в срок до 30.06.2007г. и 100 000 лева в срок до
31.12.2007г. е било поправено" да се чете " за сумата 50 000,00 лева,
която ще бъде изплатена на продавача по следния начин: 2000,00 лева при
подписване на настоящия договор, 24 000,00 лева в срок до 30.04.2008г. и 24
000,00 лева в срок до 30.04.2009г. /том
№ 7 , л. 193-194 от ДП /
С нотариален акт за учредяване право
на строеж върху недвижим имот № 181, том. 2, per. № 5260, дело №
313/16.04.2007г. /акт № 188, том XXVIII, дело 6899/07г. на Служба по
вписванията -Варна/, обв. М.И.Н. и „Консултантска къща М.Н" ЕООД,
представлявано от М. Р. Л., си учредяват
взаимно безвъзмездно и безсрочно вещно право на строеж върху
следните обекти, които ще построят върху собственото им място, цялото с площ от
1286 кв.м., находящо се в землището на гр. Варна, местност „Свети Никола"
/ Акчелар/, представляващо урегулиран поземлен имот № II -564 в кв. 3 по плана
на местност „Свети Никола", който имот е образуван от част от поземлен
имот № 777, при граници: път и урегулирани поземлени имоти №№ XV-578, IV-577,
III - 564,1-565, съгласно предвиденото в ПУП-ПРЗ и одобрен инвестиционен
проект. На обв. М.И.Н. е било учредено право на строеж за: апартамент № 4,
находящ се на първи етаж, с площ от 90,30 кв.м.; апартамент № 5, находящ се на
първи етаж с площ от 80,33кв.м.; апартамент № 11, находящ се на трети етаж с
площ от 80,33кв.м.; апартамент № 13, находящ се на четвърти етаж, с площ от
90,30 кв.м. ;апартамент № 15, находящ се на четвърти етаж, с площ от 90,30
кв.м; гараж № 7 и гараж № 8 , находящи се в сграда-допълващо застрояване, всеки
с площ от 18,17 кв.м. / л197 - 204 - , том № 7 от ДП /
На
„Консултантска къща - МН" ЕООД, представлявано от М. Р. Л. е било учредено
право на строеж за апартаменти с номера №1, 2, 3, 6, 7, 8, 9,10,12,14, гаражи с номера № 1, 2, 3, 4, 5, 6, както и върху пет паркоместа.
Съгласно
одобрен инвестиционен проект и разрешение за строеж № 285/18.05.2007г.,
издадено от гл. архитект на район "Приморски", община Варна,
било разрешено на обв.М.И.Н. и "Консултантска къща МН" ЕООД -Варна,
собственици на имота, да извършат строеж на жилищна сграда, състояща се от 15
бр. апартаменти и полуподземен гараж с 8 бр. гаражи , находяща се в УПИ - II
564, кв.3 по плана на м."Свети
Никола" гр.Варна. Главен изпълнител на строежа било дружество "
Комфорт" ООД - Варна.
На
13.06.2007г. били съставени протокол за определяне на строителна линия и ниво
на строежа и протокол за откриване на строителна площадка.
През пролетта
на 2007г., св. К.К. се запознала с обв. Н. и между тях отпочнала интимна
връзка. За да бъдат заедно, през 2007г. св. К. се преместила да живее в гр.
Варна, в дома на обв. Н.. До този момент, тя живеела в гр. София. След
преместването си в гр. Варна, св. К. решила да се подсигури жилищно, като си
закупи собствен апартамент в същия град. Обв. Н. й предложил да й продаде право
на строеж на апартамент, находящ се в строящата се жилищна сграда в местност
„Св. Никола", гр. Варна. След като огледала предложенията, тя си избрала
апартамент № 5 и решила да закупи правото на строеж именно на този апартамент.
С продавача била договорена продажна цена от 68800 евро. За да подсигури
остатъка от необходимите й средства за покупката, тя продала собствения си апартамент № 53, находящ се в гр. София, ж.к. „Люлин", бл. 629, вх. Б, ет.6, закупен
на 14.02.2007г., с НА № 97, том1, рег.721, н.д. 92/07г. /том 10,
л. 25-26/. Това сторила на
12.11.2007г., като го продала на Б. Л. Ч. с
НА № 194, том 5, per. № 14692, дело 920/07г./ том 10, л. 17 и 18/. Преди това,
през 2000г., св. К. била продала друг апартамент в гр. София с НА № 90, том 1,
рег.№ 1380, дело 96/00г./ том. 10, л. 27-28/.
С нотариален
акт за продажба на вещно право на строеж № 69 , том 9 , рег.
№ 17648, дело № 1379 / 14.12.2007г. / акт № 160, том IXXIII , дело 30479/07г.
на Служба по вписванията - Варна /, обв. М.И.Н. продал на К.И.К. вещно право на
строеж за следния обект от сграда, която е изградена на етап незавършено
строителство - до груб строеж, върху място, цялото с площ от 1286 кв.м.,
находящо се в землището на гр.Варна, местност "Свети Никола"/
Акчелар/, представляващо урегулиран поземлен
имот № II - 564 в кв.3 по плана на местност "Свети
Никола", който имот е
образуван от поземлен имот № 777,при граници: път
и урегулирани поземлени имоти №№ ХУ-578ДУ-577,Ш-564,1-565,съгласно предвиденото
в ПУП - ПРЗ и одобрен инвестиционен проект, а именно : апартамент № 5 , находящ
се на първи етаж, с площ 80, 33
кв.м., състоящ се от коридор и входно антре, тоалет, баня, две спални, дневна с
кухненски бокс и балкон при съседи -коридор, апартамент № 4, апартамент № 6 и
тревни площи, ведно с прилежащото избено помещение № 3 с площ 2, 78 кв.м, при
граници: коридор избено помещение № 4 и избено помещение № 5, както и 6,8001 %
ид.ч. от общите части на сградата, представляващи 5,99 кв.м. ид. части, както и
6 ,8001 % ид. части от правото на строеж върху описаното дворно място за сумата
от 68 800, 00
евро / 134 561,10 лева /. Данъчната оценка на имота е била 13919, 70 лева.
Заплащането на цената станало по следния
начин: на 14.11.2007г. купувачът —св. К.К. е заплатила сумата от 39 000 евро,
като от своята банкова сметка ***6212 превела тази сума по банкова сметка ***банк
АД, с титуляр обв. М.Н./том 4,
л.165/. В основанието на превода по искане на обв. Н. е било посочено
"захранване на сметка". Според св.
К.К., сумата от 39 000 евро платена на 14.11.2007г. на
обв. Н. била именно по повод сделката с правото на
строеж на ап. № 5. Останалата част от продажната цена- в размер на 29 800 евро,
била платена от св. К. на обв. Н. преди сделката
и преди подписването на нотариалния акт в брой.
Плащането на цената по сделката преди изповядването било
отразено
в нотариалния акт, в който в пункт 1 било
записано, че „сумата от 68800 евро е
изплатена напълно на продавача преди подписването на настоящия договор".
В приложенията
към нотариалния акт е посочен Констативен акт №
УШ-94-К-482/27.09.2007г., на Район „Приморски" при Община Варна / том 9,
л. 30/, според който: „Към настоящия момент е
направен кофраж и е монтирана армировка на последна покривна плоча. Остава
изграждане на покрив.“
На
09.01.2008г. бил издаден акт /образец 14 / за приемане конструкцията на
строящата се сграда в УПИ П-564, кв.3
по плана на местност „Св.Никола", гр. Варна /том 12, л. 93-94/, който заедно с другите възложители на сроежа бил
подписан от св. К.К. и обв. Н..
На
15.04.2008г., за периода от 01.01.2007г. до 31.12.2007 г., обв. М.Н. ***
декларация по чл.50, ал.1 от от ЗДДФЛ
с вх.№030Б2452/15.04.2008г./л. 21-30,
том №11 от ДП /, в която декларирал
доходи по част IV - 1 - годишна данъчна основа за доходи от трудови
правоотношения в размер на 18 484,36 лв., по част IV- 4 годишна данъчна основа
за доходи от наем или друго възмездно предоставяне за ползване на права или
имущество в размер на 4 381,04 лв, по част IV - 5- годишна данъчна основа за
доходи от прехвърляне на права и имущество - 1550 , 23 лева.
В
част V на ГДД - данъчни облекчения, с
които се намалява сумата от годишните данъчни основи, в таблица 5, било вписано
данъчно облекчение за дарения - извършено дарение в полза на М. Й. В., ЕГН **********
– сумата от 1300,00 лева.
Декларираната
от обвиняемия обща годишна данъчна основа за облагане била в размер на 23 194,
85 лева, с годишно данъчно задължение в размер на 4 882, 76 лв. Авансово
удържания данък и/или внесен данък през годината бил в размер на 3752, 24 лв.
Сумата за доплащане била 1130, 52 лева.
В
така посочената ГДД, обв. Н., не
декларирал/ не включил в декларацията/ дохода от продажбата на вещното право на
строеж на апартамент № 5 по НА № № 69, том 9, рет. № 17648, дело №
1379 /14.12.2007г., който представлявал подлежащ
на облагане по реда на чл. 48 от ЗДДФЛ с данък доход, съобразно чл. 33, ал.1 от
ЗДДФЛ.
На
02.09.2008г. бил издаден Констативен акт за установяване на съответствието на
строежа, изграден в местност „Св.Никола", гр.
Варна /описан по- горе/ с издадените строителни книжа и за това, че подробния
устройствен план е приложен по отношение на застрояването/ том. 12, л.83/.
На
14.08.2009г. бил издаден окончателен доклад относно завършен строеж на жилищна
сграда, находяща се в гр. Варна, местност „Св.Никола", УПИ П-564, кв.3
по плана на местността / пета категория / в съответствие в чл.137, т.5 , буква
"а" от ЗУТ. /том12, л.43-64/
На
19.08.2009г. от Район Приморски при Община - Варна е било издадено
удостоверение № 188 / 2009г. за въвеждане в експлоатация на строеж- жилищна
сграда, находяща се в гр. Варна, местност „Св.Никола", УПИ П-564, кв.3
по плана на местността / том № 12, л.2/.
През 2007г.,
обв. Н., освен горепосочените продажби, извършил и още една продажба: С нотариален акт за продажба на
недвижим имот акт № 65, том 9, per. № 17607, дело № 1376 от 14.12.2007г. на
нотариус Жана Кирчева с район на действие ВРС / акт № 195 , том СХХП, дело
30286/2007г. на Служба по вписванията - Варна /, обв.Н. продал на М. И. А.
новообразуван поземлен имот - ПИ 1840 с площ 640 кв. м., ведно с изградената в
него жилищна сграда - вила, с квадратура,
непосочена в документа за собственост, находящ се местност «Добрева чешма « за
сумата от 35 000 евро / 68 454 , 05 лева/. Данъчната оценка на имота е 18 201,
50 лева. / том № 7, л. 173 от ДП /.
От
заключението на назначената по делото съдебно строително-техническа
експертиза/ том 11, л.33-39/ се установява, че към 14.12.2007г., апартамент 5, находящ се на
първия етаж от новострояща се сграда, находяща се в гр. Варна, местност „Св.
Никола", УПИ И-564, кв.3, по плана на
местност „Св.Никола", не може да послужи за задоволяване на жилищни нужди,
тъй като сградата била в строеж. Към същата дата, сградата
била в строеж, но не е бил завършен грубия строеж, тъй като актът за приемане
на конструкцията бил от 09.01.2008г.
Събразно
същото заключение, жилищната сграда с площ 40 кв.м., находяща се в ПИ 1840, с
площ от 1840 кв.м., находящ се в местност „Добрева чешма", предмет на
продажба с НА № 65, том 9 per. № 17607 , дело № 1376 от 14.12. 2007г., с който
обв. Н. е продал на М. И. А. представлявал жилищен
имот за сезонно ползване
Видно
от заключението на изготвената по делото съдебно -счетоводна експертиза от
23.10.2017г./ л.35-40, том № 3 от ДП /, доходът получен в резултат на
продажбата на вещно право на стореж, съгласно нотариален
акт за продажба на вещно право на строеж № 69, том 9, per. № 17648, дело №
1379/14.12.2007г. на нотариус Жана Кирчева /акт № 160, том IXXIII, дело
30479/07г. на Служба по вписванията - Варна /е облагаем по реда на чл. 48, ал.1
от ЗДДФЛ и не попада в изключенията на нормата на чл.13,
ал.1, т.1, буква
"б" от ЗДДФЛ, в сила за 2007г., поради факта, че от датата на
придобиване на имота, върху който е учредено вещното право на строеж, до датата
на продажбата на ограниченото вещно право върху този имот не са изминали пет
години. Доходът, получен от тази сделка е подлежал на
деклариране при формиране на данъчната основа за облагане по ЗДДФЛ за 2007г.,
тъй като съгласно нотариалния акт, сумата от 68 800, 00 евро била изплатена напълно на продавача
непосредствено преди подписване на нотариалния акт.
Облагаем
се явява и
доходът от 2000лева, получен през 2007г. от продажбата на 65% ид.ч. от УПИ №
II- 564, в кв.3 на "Консултантска къща МН"
ЕООД -Варна /описана по горе сделка/, която сума обв. Н. е декларирал в ГДД за
2007г. по ЗДДФЛ.
Вещите
лица са заключили, че доходът от продажбата на имота с НА акт № 65, том 9, per. № 17607, дело № 1376
от 14.12. 2007г., който имот, обв. Н. продал на М. И. А.,
е необлагаем на основание чл. 13, ал.1, т.1, б «б» от ЗЗДФЛ, поради
което и същият не е подлежал
на деклариране в ГДД за 2007 по ЗДДФЛ и
правилно не е бил деклариран от обв. Н..
Съгласно
чл.33ал.1 ЗДДФЛ облагаемият доход от
продажба или замяна на недвижимо имущество, включително на ограничени вещни
права върху такова имущество, се определя, като положителната разлика между
продажната цена и цената на придобиване на имуществото се намалява с 10 на сто
разходи, като съгласно ал.5 на чл.33 от ЗДДФЛ
продажната цена включва всичко придобито от лицето във връзка с продажбата/
замяната, включително възнаграждение, различно от пари, а съгласно ал.6 т.1 на
чл.33
от ЗДДФЛ цената на придобиване по ал. 1,
2 и 4 е документално доказаната цена на придобиване на имуществото. На
основание констатациите от основното заключение от 13.07.2017г. и
допълнителното от 23.10.2017г., експертизата е изчислила данъчна основа за
облагане за 2007г. в общ размер на 144299, 85 лева, с дължим данък в размер на
33947, 96 лева, вместо декларираната от обв. Н.
обща годишна данъчна основа в размер на 23 194, 85 лева и съответстващият й
размер на данъка 4 882,76 лева по чл. 48 ал. 1 от ЗДДФЛ
От заключението на изготвената по делото
съдебно -графична експетиза / том 11, л. 13-30/ се
установява, че ГДД по чл.50 , ал.1 от от ЗДДФЛ с
вх.№030Б2452/15.04.2008г. е подписана от обв. Н..
С платежни нареждания/вносни
бележки за плащане към бюджета с уникален регистрационен номер на ПИП АД с №№ 014V73400VOJ/
06.12.2017г.
и 014V73400VOM/06.12.2017r., обв. Н. е внесъл по сметка на
НАП- централен бюджет, сумата от 29 065.20 лева, представляваща недекларирания
и неплатен данък по ЗЗДФЛ за данъчен период 2007г., съобразно обвинението и
сумата от 30 259.90 лева, представляваща лихви върху главницата от 29065.20
лева.
Горната фактическа обстановка съдът приема
за безспорно доказана според показанията на разпитаните по
делото свидетели, писмените доказателства на ДП и приобщените към доказателствения материал в съдебното
производство, заключенията по назначените експертизи / съдебно счетоводни, техническа,
графологическа/ и др., които в своята съвкупност очертават идентична
фактическа обстановка. Същата се оспорва от обв. Н., който твърди в
обясненията си, че посочената в нотариалния акт продажна цена по сделката с
нот. акт №69 не е била платена от св. К. през 2007г., а на второ място, дори да
се приеме, че е била платена, то доходът от сделката, с която е прехвърлено
правото на строеж попадал в хипотезата на чл.13ал.1т.1б. „а“ от ЗДДФЛ, тъй като
имотът бил жилищен по смисъла на закона и степента му на завършеност позволявала
същият да служи към момента на сделката за задоволяване жилищните нужди на
приобретателя. Твърди в обясненията си, че при решаване на въпроса дали да
декларира дохода от тази сделка се е допитал до свои близки експерт-счетоводители,
а така също и до служители на приходната администрация, като се е запознал и с
дадените от НАП разяснения в тази насока и стигнал до извода, че не трябва да го
декларира в ГДД за 2007г., което не отрича, че не е сторил.
Анализът на писмените и
гласните доказателствени средства налага следния правен извод:
От обективна страна обв.
М.И.Н. е осъществил състава на престъпление по чл.
255, ал.4, вр. ал. 3, вр. ал.1 т, 2, предл.2 от НК, тъй като на
15.04.2008
г., пред ТД на НАП - град Варна, като данъчно задължено местно физическо лице
по смисъла на чл. 4 ал.1 т. 1 от Закона за данъците върху доходите на
физическите лица /Обн., ДВ, бр. 95 от 24.11.2006г., в сила от 01.01.2007г./„Чл.
4.(1) Местно физическо лице,без оглед на гражданството, е лице:1. което има
постоянен адрес в България, или ", което съгласно чл. 6 от Закона за
данъците върху доходите на физическите лица /Обн., ДВ, бр. 95 от 24.11.2006 г.,
в сила от 01.01.2007 г./: „Чл. 6. Местните физически лица са носители на
задължението за данъци за придобити доходи от източници в Република България и
в чужбина" има задължение за данъци за придобити доходи от източник в
Република България и в чужбина, е избегнал установяването и плащането на данъчни
задължения в особено големи размери — 29 065.20 / двадесет и девет хиляди и
шестдесет и пет лева и 20 стотинки / лева, представляващи дължим данък върху доходите на физически
лица за данъчна година от 01.01.2007г. до 31.12.2007 г., като в подадената с
вх. № 030Б2452/15.04.2008г. Годишна данъчна декларация, която се изисква по
закон, съгласно чл. 50, ал. 1 т. 1, пр.1 от Закона за данъците върху доходите
на физическите лица /обн. ДВ бр. 95/24.11.2006 г., в сила от 01.01.2007 г./,
„Чл. 50, ал.1 Местните физически лица подават годишна данъчна декларация по
образец т. 1, предл. 1, за: придобитите през годината доходи, подлежащи на
облагане с данък върху общата годишна данъчна основа ..."; затаил истина -
декларирал обща годишна данъчна основа в размер на 23 194, 85 лева и
съответстващият й размер на данъка 4 882,76 лева по чл. 48 ал. 1 от ЗДДФЛ /
Обн., ДВ, бр. 95 от 24.11.2006г., в сила от 01.01.2007 г ./„чл. 48 ал. 1 Размерът
на данъка върху общата годишна данъчна основа се определя, съгласно следната
таблица; (2) От определения по ал.1 данък се приспада данъкът, авансово
удържан, съответно внесен, през данъчната година.", вместо действителната
годишна данъчна основа - 144 299, 85 лева, определена съобразно чл. 17 от ЗДДФЛ
/ обн. ДВ бр. 95/24.11.2006 г., в сила от 01.01.2007 г./ „чл. 17. Общата
годишна данъчна основа е сумата от годишните данъчни основи, определени за
всеки вид доход, в зависимост от източника, намалена с предвидените в този
закон данъчни облекчения." във вр.с чл. 16 от ЗДДФЛ „Чл. 16,алЛ от ЗДДФЛ
/Обн., ДВ, бр. 95 от 24.11.2006 г., в сила от 01.01.2007г/: Облагаемият доход и
данъчната основа се определят за всеки източник на доход поотделно съгласно
разпоредбите на този закон.", като не включил съгласно чл. 12, ал. 1 от
Закона за данъците върху доходите на физическите лица /обн. ДВ бр.
95/24.11.2006 г., в сила от 01.01.2007 г./ „Чл.12, ал.1. Облагаеми по този
закон са доходите от всички източници, придобити от данъчно задълженото лице
през данъчната година, с изключение на доходите, които са необлагаеми по силата
на закон", доходи по чл.10 , ал.1 , т.5 /Обн., ДВ, бр. 95 от 24.11,2006
г., в сила от 01.01.2007 г./, а
именно доход от прехвърляне на права или имущество в размер на 121 105,00 лева,
придобит от продажба на вещно право на строеж, обективирана в НА № 69, том 9, per. № 17648, дело 1379 от 14.12.2007г. на Нотариус Жана
Кирчева, вписана в Нотариалната камара под № 214
, с район на действие - района на PC Варна, и така избегнал установяването и плащането на
данъчни задължения в особено големи размери - 29 065,20 лева, явяващи се разлика между дължимите 33 947,96 лв. и
декларираните 4882,76 лв., като
до приключване на съдебното следствие в първоинстанционния съд необявеното и
неплатено данъчно задължение в размер на 29065.20 лева е внесено в бюджета
заедно с лихвите - в размер на 30259.90 лева.
По делото не се спори, че
ГДД за 2007г. е била подадена лично от обв. Н., в който смисъл е и заключението
по назначената съдебно графологична експертиза. Същият бил местно физическо
лице по смисъла на чл.4ал.1т.1 от ЗДДФЛ и като такова по силата на чл.6 от ЗДДФЛ е бил носител на задължението за данъци за придобити доходи от източници
в България и в чужбина. Спорът по делото е в две насоки- дали св. К. е
заплатила на обв. Н. продажната цена по сделката- 68 800евро, изповядана с
нотариален акт за продажба на вещно право на строеж № 69, том 9,
рет. № 17648, дело № 1379 / 14.12.2007г. през 2007г., така
както се сочи в нотариалния акт или това е станало през 2008г., така както
твърди обвиняемия. Втория аспект на спора е дали имотът, предмет на сделката с
описания по- горе нотариален акт е представлявал недвижим жилищен имот по
смисъла на чл.13ал.1т.1 б. „а“ от ЗДДФЛ, поради което и доходът от него като
необлагаем не е подлежал на деклариране, и за него не се е дължал данък.
Горните обстоятелства според защитата са установени въз основа на събраните по
делото доказателства, поради което застъпва тезата, че обв. Н. от обективна и субективна
страна не е осъществил престъплението, в което е обвинен. Алтернативно защитата
пледира, че дори съдът да приеме за установена фактическата обстановка, описана
в постановлението на ВОП, то липсвал умисъл за извършване на престъплението,
тъй като обв. Н. е разисквал този въпрос с методистите на приходната агенция,
консултирал се е с експерт – счетоводители и се е запознал с разясненията на
НАП, касаещи тази хипотеза на закона, поради което и не е декларирал продажбата
на право на строеж за процесния апартамент №5.
Съдът намира за безспорно установено, че обв. М.И.Н.
продал на К.И.К. вещно право на строеж за следния обект от сграда, която била изградена
на етап незавършено строителство - до груб строеж, върху място, цялото с площ
от 1286 кв.м., находящо се в землището на гр.Варна, местност "Свети
Никола" / Акчелар/, апартамент № 5, находящ се на първи етаж, с площ 80, 33 кв.м.както и 6 ,8001 % ид. части от
правото на строеж върху описаното дворно място за сумата от 68 800
евро. В нотариалния акт от 14.12.2007г. било записано, че
сумата била платена напълно преди подписване на сделката.
Обв. Н. твърди в обясненията си, че през 2007г.
за този апартамент не
е получавал суми от св.К., като същата
му го заплатила през 2008г. с превод на два пъти. От своя страна последната
сочи в показанията си, че е платила сумата по сделката с превод на 14.11.2007г.
в размер на 39 000 евро, а останала част е изплатила в брой. От доказателствата по делото се установява, че действително на
посочената по- горе дата, К. е
превела тази сума по сметка на обв. Н.,
като основание за превода е записано – „захранване
на сметка“. От паричните потоци по сметките на св.
К. се установява, че същата е имала налична по тях сумата по нотариалния акт,
която твърди, че е платила на обвиняемия преди изповядването на сделката, като
обяснява, че в платежното нареждане записала „захранване на сметка“ както са
обсъждали с обвиняемия и каквото са й казали в банката.
Категорична е обаче, че сумата била за заплащане
на цената на правото на строеж. В тази връзка по
делото са приложени и копия от нотариални актове, видно от които св. К. е
извършвала разпореждания със свои недвижими
имоти, като сумите са постъпвали по банковите й
сметки в Уникредит Булбанк АД и ЦКБ АД. Наличността в
тях е била в
размер, достатъчен за плащането в брой на остатъка по
сделката с
М.Н.. Относно преводите през 2008г. заявява, че превела
сумата от около 77 000 лева, която била използвана за къщата, в която
живеели за изграждане на барбекю на двора, за озеленяване и заплащане на
майстори за довършителните работи по къщата. Следва да се отбележи, че нотариалният
акт по своята правна същност представлява официален свидетелстващ документ в
онази своя част, в която е материализирано изявлението на нотариуса, извършил
нотариалното удостоверяване, че страните по сделката са се явили пред него и са направили отбелязаните в него
изявления. Като официален свидетелстващ документ той притежава материална
доказателствена сила, която задължава съда да
приеме до доказване на противното, че удостоверените в документа факти
действително са се осъществили. Т.е. материалната доказателствена сила на
нотариалния акт като официален свидетелстващ документ обхваща възприетите от
нотариуса факти – „за изявленията пред него и за извършените от него и пред
него действия”. По отношение на останалите обстоятелства обаче, удостоверени в
документа, съдът не е обвързан от посочената по-горе материална доказателствена
сила и може да ги преценява по вътрешно убеждение. В частта, в която
материализира волеизявленията на страните за сключване на договора за
покупко-продажба и елементите на сделката, вкл. продажната цена на имота,
нотариалният акт притежава характеристиките на частен диспозитивен документ -
договор, а в частта досежно изявлението на страните, че продажната цена е
платена – на частен свидетелстващ документ – разписка. Доказателствената тежест
за опровергаване верността на удостовереното обстоятелство за получаване на
цената е на страната, която оспорва верността на направеното от нея
удостоверително изявление, т. е. на страната, която твърди, че признатият от
нея факт в действителност не се е осъществил. В случая съдът не кредитира
обясненията на обв. Н., че цената по нотариалния акт не му е платена през
2007г., така както е посочено в същия, тъй като безспорно по делото се
установява, че св. К. е превела на същия сумата от 39 000евро. Обвиняемият
не дава обяснения за какво му е била преведена
тази сума, ако не е за продажбата на правото на строеж. От
друга страна, от доказателствата по делото и показанията на св. К. се установява, че тя е
продала свой имот в София и превода на 14.11.2007г. е за плащане на продажната
цена по нотариалния акт. Основанието съдът
да не кредитира твърденията на Н. се съдържат и в неговите обяснения, които съдържат противоречие относно възприеманата защитна версия -
ако действително цената по тази сделка е била платена през 2008г., то
безпредметно е било да се обсъжда въпроса за облагаемостта на дохода. В коя
хипотеза на закона попада тази сделка би следвало да се обсъжда със служители
на НАП и одитори, ако плащане е имало през
2007г., когато по силата на чл.50ал.1т.1 от ЗДДФЛ е следвало да се декларира
доходът, обстоятелство, което е било известно
на обв. Н. по силата на заеманата от него позиция в НАП към този момент. Именно
обстоятелството, че доходът е
бил получен през 2007г. е налагало
обсъждане тълкуването нормата на чл.13ал.1 т.1 б.“а“ от ЗДДФЛ. Предвид
горното съдът кредитира показанията на св. К., досежно плащането на цената по
сделката, а именно, че е станало през 2007г., така както е посочено в
нотариалния акт, тъй като горното не е опровергано посредством други убедителни
доказателства в настоящото производство.
С оглед горното съдът приема, че сумата от 68 800
евро е била заплатена към 14.12.2007г. Вторият момент, който следва да бъде
установен, е дали този доход е бил облагаем към
момента на получаването му, съгласно тогава действащото законодателство. От
процесния нотариален акт се установява, че обв. Н. е продал правото на строеж
върху апартамент № 5, находящ се в
незавършена жилищна сграда, застроена в УПИ П-564, кв.3,
по плана на местност „Св.Никола", гр. Варна.
Съгласно нормата на чл.181ал.1 от ЗУТ правото на строеж на сграда или на част
от нея може да бъде предмет на прехвърлителна сделка от момента на учредяването
му до завършване на сградата в груб строеж, като според ал.2 от същата след
завършване на сградата в груб строеж, констатирано с протокол на общинската
(районната) администрация, предмет на прехвърлителна сделка може да бъде
построената сграда или самостоятелни части от нея. Към момента на изповядване
на сделката за сградата не е бил издаден акт /образец
14/, поради което и е било недопустимо да
бъде прехвърлено правото на собственост върху процесния апартамент. Това е
така, тъй като до изграждането на сградата в груб строеж, строежът представлява
недвижим имот по смисъла на чл.110 от ЗС като част от незавършена сграда, която
е прикрепена към земята, но не е отделен обект на собственост и правото на
строеж все още се приема, че не е било упражнено. За да може обаче доходът от
тази сделка да попадне сред изключенията, визирани в нормата на чл.13ал.1т.1б.
„а“ от ЗДДФЛ, е било необходимо имотът,
предмет на нотариален акт за продажба на вещно право на строеж № 69, том 9,
рет. № 17648, дело № 1379 да има характеристиките на жилищен, независимо от
датата на придобиването му. Към 2007г. не е съществувало легално определение за
„недвижим жилищен имот“, тъй като разпоредбата на §1т.51 от ДР към ЗДДФЛ е
влязла в сила на 01.01.2008г. Съгласно чл.46 от ЗНА разпоредбите на
нормативните актове се прилагат според точния им смисъл, ако се неясни – се
тълкуват в смисъла, който най-много отговаря на други разпоредби, на целта на
тълкувания акт и на основните начала на правото на Република България. За
неуредените случаи също се прилагат разпоредбите, които се отнасят до подобни
случаи, ако това отговаря на целта на акта. В случая точният смисъл на израза
„жилищен имот” означава имота да има характеристиките на такъв към релевантния
момент, който в случая е данъчния период, в който е придобит дохода от
продажбата/2007г./. Най- близката приложима разпоредба, представляваща
действаща право към този момент е била разпоредбата на т.30 от §1 от ДР към
ЗУТ, според която „жилище“ е съвкупност от помещения, покрити и/или открити
пространства, обединени функционално и пространствено в едно цяло за
задоволяване на жилищни нужди. Съобразявайки това определение, следва да се приеме, че „жилищен имот” по
смисъла на чл.13,ал.1,т.1, б.”а” ЗДДФЛ е този имот, който, освен че е строен с
жилищно предназначение, представлява жилище или съвкупност от такива и
служи за задоволяване на жилищни нужди. Това „служене” на имота следва да е
налице към момента на придобиване на
дохода, който момент е релевантен за определянето му като облагаем или
необлагаем такъв. От доказателствата по делото- писмените документи, издадени
по силата на Наредба №3 от 31 юли 2003г. за съставяне на актове и протоколи по
време на строителството и показанията
на разпитаните по делото свидетели, настоящият състав на съда намира за
безспорно установено, че процесната жилищна сграда е била в
груб строеж като завършена конструкция до покрив, но имотът не е бил годен
да се използва по предназначение, вкл. и като жилищна сграда. Акт обр. 14 за приемане
на конструкцията на строящата се сграда е от 09.01.2008г. Акт обр. 12 за
установяване на всички видове СМР, подлежащи на закриване, удостоверяващи, че
са постигнати изискванията на строежа,
е от 10.10.2007г. Съгласно цитираната по- горе Наредба №3, чл.7ал.3т.12 – акт обр.12 съдържа данни за всички извършени СМР/ скрити
работи/, които подлежат на закриване или чието количество и качество по- късно
не може да бъде установено при закриването
им с последващите технологични операции, процеси, работи и др. Този акт
се съставя за тези видове скрити работи, необходими за правилната оценка на
строежа, етапа или на частта от него по спазване на изискванията за безопасност
и за експлоатационната му пригодност съобразно действащата нормативна уредба; с
акта се приемат и видовете СМР, предписани от проектанта в заповедната книга.
Т.е. от този акт не следва извода, че сградата е била завършена в груб строеж вкл. и покрива, а че са подлежали на закриване
такива СМР, чието количество и качество впоследствие не може да бъде
установено. Дефиниция на понятието „скрити работи“ е дадена в разпоредбата на §
1. (1) от Наредбата, съгласно която това са всички видове СМР, които подлежат
на закриване при изпълнението на технологично следващите ги СМР и техните
количества, качество и точност не могат да бъдат определени след закриването
им. Дори обаче сградата да е била
завършена в груб строеж/ а не до груб строеж/ не следва автоматично извода, че
процесния имот би могъл да служи за живеене. В подкрепа на твърдението, че
процесния апартамент е представлявал жилищен
по смисъла на закона, защитата изтъква, че за сградата е имало сключени
договори с ВиК и енерго доставчик. Действително по делото са представени договори, сключени с ВиК- Варна и „ЕОН България Мрежи“ АД/
02.11.2007г./ , но в същите е предвиден срок, в който дружествата да осъществят
присъединяването към своята мрежа. Видно от договора с „ЕОН България Мрежи“ АД
от 02.11.2007г., първо е следвало да се изготвят работните проекти за
изграждане на присъединителните съоръжения на обекта, а едва след това е
определен и срок, в който да бъдат изградени.
Т.е. към 14.12.2007г. не е имало въведена в експлоатация съобразно нормите на
ЗУТ ел. инсталация за сградата, а ток е бил ползван, видно от показания св. Д. от т.нар. „времянка“ – временна ел.
инсталация. Същата обаче съобразно нормативните изисквания на Правилника за
безопасност и здраве при работа по електрообзавеждането с напрежение до 1000 V
се използва при строително-монтажни работи, изложбени зали и павилиони,
ремонтни работи, геологопроучвателни работи, селското стопанство и др., поради
което и не може да се приеме, че са били налице изградени и въведени в
експлоатация в обекта съоръженията за присъединяване,
съгласно нормативните изисквания на ЗУТ, поради което и апартамент №5, не е
могъл да се ползва според своето предназначение и да
служи за задоволяване на жилищни нужди. В тази
връзка съдът съобрази показанията на разпитаните по делото свидетели- Д., В. и К.,
които сочат, че апартамента, закупен от последната е бил ползван от строителната
фирма като склад, като единствено той е имал поставена дограма. Св. Д. сочи, че
пазачът бил в съседния на ап.5 апартамент, като никой от тях не може да си
спомни в края на 2007г. дали сградата е имала изграден покрив или не. Въпреки
това, безспорно се установява, че акт образец 14 е издаден на 09.01.2008г., към
който момент сградата се счита, че е била изградена в груб строеж. Към момента
на продажбата с нот.акт от
14.12.2007г., съгласно приложимите норми
на ТСУ имотът, предмет на сделката не е бил годен да се използва по
предназначение, вкл. и като жилищна сграда. Издаването на акт
/образец 14/ за сградата през следващия данъчен период /2008г./
е ирелевантно при определяне на вида на получения доход от продажбата. В този
смисъл е и заключението по назначената на ДП строително техническа експертиза,
заключението по която съдът възприема като обективно, компетентно извършено и
относимо към предмета на делото, и съгласно което процесния имот – ап. №5 не
може да послужи за задоволяване на жилищни нужди. С оглед горното съдът намира,
че ап. №5 към момента на придобиването му от св. К. чрез продажбата правото на
строеж, не е представлявал недвижим жилищен имот по смисъла на чл.13ал.1т.1 б.
„а“ЗДДФЛ, поради което и доходът от същия
е облагаем такъв и е следвало да бъде деклариран от обв. Н. в ГДД за 2007г., която е подал в ТД на НАП- Варна. След
като не е сторил това, което безспорно
се установява от декларацията, то същият с действията си от обективна страна е
затаил истина и по този начин е избягнал установяването и заплащането на
дължимия данък за реализирания доход от продажбата на правото на строеж. Видно
от съдебно счетоводните експертизи/ основна и допълнителна такава/
реализираният за 2007г. доход, подлежащ на облагане от страна на обв. Н. е 144 299, 85 лева, от които 23194,85
лева, са били включени в подадена
декларация за 2007г. Съдът възприема заключението по
назначената допълнителна съдебно счетоводна експертиза, като компетентно и
обективно извършено и относимо към предмета на делото, като от същото се
установява, че дължимият данък за 2007г. е бил 33 947,96лева, от
които 4 882,76лева. деклариран, като неплатеният дължим и
недеклариран по обвинението е 29 065,20лв. Вещите лица са възприели в
заключението си показанията на св. К. относно основанието за изплащане на
сумата от 39 000евро по банков път и сумата от 58283, 73 лева в брой, а
именно, че това е покупната цена по нотариалния акт, с който тя е закупила
правото на строеж от обв. Н., което се приема и от настоящият състав на съда. Показанията на св. К., че последната сума е заплатена от нея в брой на
обвиняемия косвено се потвърждават и от заключението по допълнителната съдебно-
счетоводна експертиза/ т.3, л. 39 от ДП/, според която включвайки тази сума в
получения за 2007г. доход от обвиняемия, са налице средства в размер на
57 421, 90лв., които превишават наличните и получените средства над
разходите и придобитите имущества през 2007г. Ако тази сума не била платена от К.,
то горната разлика би била в размер над 100 000лева. Продажбата на имота, находящ се
в местност „Добрева чешма“, на 14.12.2007г. на Марио Атанасов попада сред
изключенията на чл.13ал.1т.1б.“б“ от ЗДДФЛ, поради което и доходът от него не е
подлежал на деклариране. С оглед на това и правилно не е включен в данъчната
основа за 2007г. Неустановеният и неплатен данък от обв. Н. за 2007г. в този
случай се явява единствено доходът от продажбата на правото на строеж на св. К./ 68800евро/ и е в размер на 29 065,20лева, което покрива
признака особено големи размери по смисъла на чл.93т.14 от НК. Видно от
приложените по делото платежни нареждания същият, ведно с лихвата върху него в
размер на 29 896,55 лв., са заплатени преди приключване на съдебното
следствие в първоинстанционния съд, поради което и осъщественото от обв. Н.
деяние правилно е квалифицирано по чл.255ал.4 във вр. ал.3 във вр. с
ал.1т.2пр.2 от НК. Фактическите констатации на обвинението, описани в
постановлението, съдът намира за доказани по несъмнен начин. Горното води до
отхвърляне на възражението на защитата, че евентуално би могло да се приеме, че
обв. Н. е получил през 2007г. единствено сумата от 39 000 евро, което
установявало друга фактическа обстановка.
Деянието е
извършено от обв. Н. при пряк умисъл, тъй като същия е
съзнавал общественоопасния характер на последиците от необявяването на дохода
чрез затаяването на истина в подадената от него
ГДД и е целял съответно настъпването на общественоопасния резултат –неустановяване и неплащане на дължимия за същия данък.
Съдът не приема за достоверни обясненията на обвиняемия, че във връзка с
декларирането на изповяданата сделка по нот. Акт №69 от 14.12.2007г. се
консултирал с методистите на приходната агенция, с близки икономисти и
съответно се запознал с разясненията на НАП, тъй като горното противоречи на
защитната му теза, че доход от тази сделка не бил реализирал през 2007г., а сумата
по нея била платена от св. К. през 2008г. От друга страна, от показанията на св. К. се установява, че същите са живеели срещу
строящата се сграда, поради което и същият е имал наблюдение за степента на
завършеност на същата. Нещо повече, обстоятелството дали сградата е била
завършена в груб строеж, в който случай се счита, че е реализирано правото на
строеж, не води до извода, че самостоятелните обекти в същата са годни да
задоволят жилищни нужди. Единствено в този случай може да се приеме, че доходът
от апартамента на св. К. би бил
необлагаем, като представляващ недвижим жилищен имот. Обстоятелството, че
процесния апартамент е бил ползван от строителната фирма, не води до този
извод, тъй като, за да бъде същият годен за живеене е следвало да бъдат спазени
съответните строителни норми, което в този случай към момента на получаване на
дохода не е било сторено, а и жилището не е разполагало с действащо съобразно
нормативите ел. захранване, ВиК и както св. К. сочи, е била поставена временна
дограма. Предвид горното и обв. Н. е съзнавал, че апартаментът не може да бъде
ползван според предназначението си към 14.12.2007г., поради което и доходът от
същия е следвало да бъде деклариран. Наличието на умисъл за осъществяване на
деянието се извежда и от обясненията на обв. Н., който сочи, че като инспектор
пускал кооперации, като основанието за неначисляване на данъка не е било дали
сградата има акт 14, 15 или 16, а дали жилищата се ползват за живеене. От тук
следва, че макар към 2007г. да не е имало легално определение на понятието
„жилищен имот“, то е имало създадена практика и тълкуването като еднозначно е
било известно на обвиняемия, поради което и за същия не е имало затруднение във
връзка с преценката наличието на хипотезата на чл.13ал.1т.1б. „а“ от ЗДДФЛ.
Горните обстоятелства дават основание да заключи, че деянието е осъществено от
обв. Н. при пряк умисъл.
При индивидуализацията на
наказанието по отношение на обв. Н., съдът намира, че са налице предпоставките
на чл.78а от НК за освобождаването му от наказателна отговорност с налагане на
административно наказание, тъй като за престъплението се предвижда наказание до
три години лишаване от свобода и Глоба до 1000лева, като същото е умишлено, причинените от него имуществени вреди са възстановени с лихвите,
така както изисква законодателят, обвиняемият
не е осъждан и не е освобождаван от наказателна отговорност по този ред.
Предвид това спрямо него следва да бъде приложен институтът на чл.78а от НК.
При определяне размера на административното наказание Глоба, съдът отчете като
смекчаващи отговорността обстоятелства чистото му съдебно минало, което го
характеризира като личност с ниска степен на обществена опасност. Следва да
бъдат отчетени и добрите характеристични данни, видно от представените в съдебно заседание характеристики- служебна
и от домоуправителя на сградата, в която е собственик обвиняемия. Същите дават
положителни оценки за обвиняемия като
професионалист и в личностен план, характеризират го като ползващ се с
безупречна репутация сред съседите и с компетентност надвишаваща изискванията
за заеманата длъжност. Следва да бъде отчетено като смекчаващо обстоятелство това, че от
осъществяване на деянието до реализиране на отговорността му е изминал продължителен
период от време, който надвишава разумния срок на водене на наказателно
производство. Не следва да се отчита като смекчаващо отговорността
обстоятелство заплащането на данъка и лихвите върху него, тъй като това е
предпоставка за протичане на производството по реда на Глава 28 от НПК и
прилагане на привилегията на чл.255ал.4 от НК. Като изключително отегчаващо отговорността
обстоятелство отчете служебното положение на обв. Н., което му е позволявало да
направи извод, че е следвало да декларира дохода от продажбата на правото на
строеж, който не е представлявал жилищен
имот. В тази връзка следва да се отбележи, че в приложените към ДП разяснения
на НАП във връзка с тълкуването на чл.13ал.1т.1б. „а“ от ЗДДФЛ са поставени
въпроси относно продажбата на апартаменти, а не на учредено право на строеж,
поради което и не може да се счете, че обв. Н. е бил подведен от отговорите на
приходната администрация. Нещо повече,
стажът му в тази агенция не е бил малък и както сам отбелязва в
обясненията си е имал достатъчно подобни случаи в практиката си, поради което и
на същия е ясна разликата между продажбата на право на собственост върху
недвижим имот и на учредено право на строеж. Въпреки това обаче, същият,
знаейки, че в нотариалния акт е посочено, че сумата по сделката е била
заплатена към момента на изповядването й, съзнателно не е декларирал дохода от
нея. Поведението му е особено укоримо от гледна точка на морала и заеманата от
него позиция в йерархията на учреждението, в което работи, което прави деянието
му с по- висока степен на обществена опасност от станалите случаи на
престъпление от този вид. Служебното му положение, съобразявайки и дадената
оценка за професионалните му качества, а именно, че надхвърлят изискванията за
заеманата длъжност, е следвало да го мотивира да съобразява и подчинява
поведението си на изискванията на закона.
Нещо повече, не е следвало да има
колебание и съответно разискване по повод на това дали да декларира тази
сделка, при положение, че не е получил сумите по нея, както твърди, въпреки, че
е знаел съдържанието на нотариалния акт. Посочените по – горе обуславящи
отговорността обстоятелства дават основание на съда да наложи наказание под
средния размер на предвиденото наказание в нормата на чл.78а от НК, в
редакцията й, действаща към 2008г.,
съгласно която минимумът на наказанието е 500лв, тъй като се явява по-
благоприятна за обвиняемия, съобразно нормата на чл.2ал.2 от НК, поради което
освободи обв. Н. от наказателна отговорност и му наложи административно
наказание Глоба в размера на 2500 лева.
Счита, че така наложеното по размер наказание ще изпълни целите си и ще въздейства
предупредително и възпиращо спрямо обвиняемия в извършването на престъпление.
Оригиналът
на годишна данъчна декларация за 2007 г., подадена от обв. М.И.Н., да се върне
на ТД на НАП-
Варна след приключване на наказателното производство, като към досъдебното
производство се остави копие от същата.
С оглед изхода на делото, на основание
чл.189, ал. 3 от НПК обв. М.И.Н. следва
да заплати за разноски на досъдебното производство сумата от 2917.23 лв. в
полза на Държавата, по сметка на ОД на МВР-Варна, както и сумата от 80 лв. за
разноски в съдебното производство/ за изслушване на вещите лица/, в полза на Държавата по сметка на ВОС.
Мотивиран
така, съдът се произнесе с решението си.
СЪДИЯ: