Р
Е Ш Е
Н И Е
№
гр.Русе, 22.10.2020 г.
В ИМЕТО
НА НАРОДА
Административен
съд-Русе, I-ви
състав, в открито
заседание на двадесет и четвърти септември през две хиляди и двадесета година,
в състав:
СЪДИЯ:
Ивайло Йосифов
при участието на секретаря Наталия Георгиева, като разгледа
докладваното от съдията адм.д. № 475
по описа за 2020 г., за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.145 и
сл. от АПК вр. с чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ.
Образувано е по жалба на Община Русе против решение от 12.08.2020 г. на ръководителя на
Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Околна среда“ 2014 – 2020 г.
(ОПОС). С решението на жалбоподателя е определена финансова корекция в размер
на 5% от засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за
финансиране по ОПОС 2014-2020, разходи, представляващи средства от ЕСИФ по
смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ, от стойността на сключения договор № ЗОП-12
от 15.04.2020 г. с изпълнител „БИМ Консултинг“ ООД на стойност 572 000
лева без ДДС. Жалбоподателят развива оплаквания за незаконосъобразност на
атакувания административен акт, като постановен в нарушение на
материалноправните норми, като твърди, че не са налице установените от
административния орган нарушения на ЗОП. Поддържа, че въведеното от възложителя
изискване към експерта „инженер газоснабдяване“ да притежава пълна проектантска
правоспособност от КИИП не представлява ограничително условие, а е съобразено с
предмета на поръчката и предмета на проекта в чийто управляващ екип ще бъдат
включени външните експерти. Поддържа също така, че утвърдената методика, по
която е станало оценяването на участниците в поръчката, е напълно съобразена с
изискванията на закона, като липсва твърдяната от административния орган
неяснота в нея. Във връзка с това твърдение се позовава на съдебна практика на
КЗК и ВАС. Иска се отмяна на обжалваното решение и присъждане на направените в
производството разноски.
Ответникът по жалбата –
ръководителят на УО на ОПОС 2014 – 2020 г., чрез процесуалния си представител, оспорва
същата като неоснователна и моли същата да бъде оставена без уважение.
Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение съгласно приложен списък.
И двете страни правят
възражение за прекомерност на претендирания от насрещната страна размер на
юрисконсултско възнаграждение.
Съдът, като
взе предвид доказателствата по делото и доводите и възраженията на страните, намира за установено от
фактическа страна следното:
Община Русе е бенефициер по сключен административен договор за предоставяне
на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020
№ Д-34-29/10.04.2019 г. с регистрационен № BG16M1OP002-2.004-0003-C01 (л.123-158
от преписката). Договорът е сключен между министъра на околната среда и водите,
като ръководител на УО на ОПОС, и общо пет общини, като Община Русе е
определена за водеща такава. Въз основа на договора е предоставена безвъзмездна
финансова помощ в размер до 25 995 954,18 лева по процедура BG16M1OP002-2.004-003 „Проектиране и изграждане на анаеробни
инсталации за разделно събрани биоразтворими отпадъци“, по приоритетна ос 2
„Отпадъци“ на ОПОС 2014-2020, съфинансирана в размер на 85% от Европейския фонд
за регионално развитие (ЕФРР) на Европейския съюз, за изпълнение на проектно
предложение BG16M1OP002-2.004-0003 „Проектиране и изграждане на
анаеробна инсталация за разделно събрани биоразградими отпадъци на територията
на РСУО Русе“. Одобреният проект е на стойност 34 841 674,21 лева, от
които 22 096 561,04 лева от ЕФРР, 3 899 393,14 лева – национално
съфинансиране от държавния бюджет на Република България, 3 085 547,33
лева – собствен принос на бенефициента по договора (петте общини) и
5 760 172,70 лева - недопустими разходи. Като дейност, финансирана по
договора, е посочена дейността „Организация и управление на проекта“. Според съдържанието
на изготвеното проектно предложение (л.133 от преписката) тази дейност е
ключова и ще се осъществява от сформиран от бенефициера по договора екип за
управление на проекта (ЕУП), който ще се състои от 11 члена – 7 от които
вътрешни експерти от общините, членове на РСУО – Русе, а останалите 4 члена –
външни експерти, които ще бъдат избрани чрез провеждане на открита процедура по
реда на ЗОП с възложител водещата община – Община Русе.
С решение № РД-01-1499/23.05.2019 г. (л.120-122 от преписката) на кмета на
Община Русе е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Избор
на външни членове, част от екипа за управление на проект „Проектиране и
изграждане на анаеробна инсталация за разделно събрани биоразградими отпадъци
на територията на РСУО Русе“. Процедурата е приключила със сключване на договор
№ ЗОП-12/15.04.2020 г. (л.18-26 от преписката) на стойност 572 000 лв. без
ДДС. При извършен последващ контрол върху горепосочената обществена поръчка във
връзка с предоставянето на финансиране по ОПОС 2014-2020 ръководителят на УО е установил,
че са извършени две нарушения, с финансов ефект. За констатациите на УО
жалбоподателят е информиран с писмо изх. № 2-004-0003-2-455/10.07.2020 г. (л. 9-12
от преписката).
Установените нарушения се изразяват в следното:
Според условията, при които е обявена обществената поръчка, изпълнителят й
следва да осигури четирима експерти, които да участват като външни членове в
ЕУП „Проектиране и изграждане на анаеробна инсталация за разделно събрани
биоразградими отпадъци на територията на РСУО Русе“. Един от тези експерти е
„инженер газоснабдяване“, за който са поставени следните изисквания, посочени в
обявлението и в документацията на обществената поръчка: да има завършено висше
образование в професионално направление в област „Технически науки“ съгласно
Класификатора на областите на висше образование и професионалните направления;
да притежава пълна проектантска правоспособност от КИИП (Камарата на инженерите
в инвестиционното проектиране) по част „Технологична“ – топлоснабдяване и
газоснабдяване, технология на топлоснабдяването и газоснабдяването или
аналогична специалност (в случай, че образованието е придобито в друга
държава); да притежава опит в изпълнението минимум на 1 проект за получаване на
енергия от биоразградими отпадъци или техните субпродукти (биогаз от
биоразградими отпадъци, сметищен газ, алтернативно гориво от ТБО, RDF гориво и др.).
Административният
орган е приел, че изискването посочения експерт да притежава пълна проектантска
правоспособност от КИИП е ограничително и създава предпоставка за допускане на
дискриминация на потенциалните участници и неравно третиране. Прието е, че
посоченият критерий не е обоснован и е в нарушение на чл.2, ал.2 от същия закон.
Този извод административният орган е обосновал след съпоставка на предвидените
за изпълнение от този експерт функции при изпълнение на поръчката като член на
ЕУП и дейностите, за които Закона за
камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП) изисква
наличие, съответно на ограничена или на пълна проектантска правоспособност и
регистрация в КИИП. Посоченото условие, прието от
административния орган за ограничително, е квалифицирано от ответника като нередност,
попадаща в обхвата на т.11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции и процентните показатели за определяне на размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (за краткост само Наредба за посочване
на нередности), поради наличие на минимално ниво на конкуренция, т.е. получени
са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за
подбор. За тази нередност е определена финансова корекция в размер на 5 % от
стойността на разходите, признати от УО за допустими за финансиране по
договора, сключен с участника в процедурата, определен за изпълнител на
обществената поръчка. Изрично са изложени доводи за прилагане на
пропорционалния метод при определяне размера на финансовата корекция, поради
неяснота относно броя на потенциалните участници, които биха имали интерес да
участват в процедурата, ако критерият за подбор е бил съобразен с нормата на
чл.2, ал.2 от ЗОП.
На следващо
място, в писмо изх. № 2-004-0003-2-455/10.07.2020 г., като второ нарушение е
описана следната констатация:
Възложителят
е приел офертите на участниците в процедурата да бъдат оценявани съобразно
методика, включваща два показателя – П1 Ниво на изпълнение, като измерител на
качеството и П2 Предлагана цена. Оценяването по показателя П1 се извършва на
база експертна оценка от членовете на комисията по скала от точки (18, 22, 26, 30,
34, 38, 42, 46 и 50 точки). По този показател се оценява предложеният от
участника начин на изпълнение на поръчката, представен в обяснителната му
записка (задължителен елемент от техническото предложение на участниците),
„като индикатор и измерител на очакваното ниво на качество на изпълнение на
поръчката“. Съгласно утвърдената от възложителя методика за оценяване на
офертите на оценяване по този показател подлежат предложените от участниците
допълнителни „качествени мерки“, които следва да са единствено в някое от
посочените от възложителя 10 направления, както и да са само в две също
определени от възложителя насоки. Освен това, за да подлежат на оценяване
предложените от участниците „качествени мерки“ следва да са аргументирани,
адекватни и да имат качествен ефект. Последните три понятия са дефинирани
изрично от възложителя в утвърдената методика за оценка. След извършен анализ
на тази методика, досежно показателя П1 административният орган е установил, че
начинът на сформиране на оценката по този показател не кореспондира с императивните
изисквания на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3 във връзка с ал. 5, изр. последно и
във вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Ответникът е счел, че макар да са налице
дефиниции за използваните от възложителя понятия „адекватни“, „аргументирани“ и
„с качествен ефект“, тези дефиниции съдържат само общи и абстрактни понятия, с
които не се внася ясното относно съдържанието на понятията, а точно обратното –
те остават неясни и предоставят на комисията прекомерна свобода при анализа на
предложените от участниците „качествени мерки“, респективно дават възможност за
проява на субективизъм в процеса на оценяване на офертите.
Освен това
УО е изследвал и самата скала за оценяване по показателя 1, при което е
установил, че и тук е налице неяснота, свързана с това, че за получаване на
оценка от по-горно ниво на скалата е посочено, че офертата следва да отговаря на
изискванията за долното ниво и освен това в допълнение да съдържа предложени
„качествени мерки“ по съответен за нивото брой направления, който е с едно
направление повече от изискуемите за по-долните ниво от скалата. Дадени са
примери, при които при точното прилагане на така формулираната скала, биха
възникнали случаи, при които за да получат оценка от по-високо ниво на скалата
за оценка по показател П1 участниците следва да са предложили „качествени
мерки“ по повече направления (като брой) от определените от възложителя десет
такива. Дори ида се приеме, че меродавно за получаване на оценка по съответното
ниво на изпълнение е само броят на изискуемите точно за това ниво „качествени
мерки“, то отново би се стигнало до несъпоставимост на част от подадените оферти,
когато участниците са предложили „качествени мерки“ в осем и повече от осем
направления – съответно девет и десет направления, но въпреки това ще получат
еднакъв брой точки по показателя П1 и при еднаква предложена цена, ще бъдат
третирани като равностойни оферти, което обективно не е вярно.
Като краен извод е прието от УО, че така утвърдената методика
нарушава разпоредбата на чл.70, ал.7, т.2 и т.3 от ЗОП, тъй като не гарантира
възможност за обективно сравняване и оценявани на техническите оферти. За нарушена
е приета и нормата на чл.70, ал.5 от ЗОП. Посоченото нарушение е прието за
нередност по смисъла на т.11, б. „б“ от Приложение № 1 към Наредбата за
посочване на нередности, за която административният орган е счел, че следва да
бъде наложена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на разходите,
признати от УО за допустими за финансиране по ОПОС по сключения с изпълнителя
на обществената поръчка договор.
Жалбоподателят е уведомен, че на основание чл.7 от Наредбата за
посочване на нередности, се предлага да му бъде определена обща финансова
корекция от 5 % върху допустимите разходи, финансирани по програмата, от
договора с изпълнителя на обществена поръчка. На основание чл.73, ал.2 от
ЗУСЕСИФ му е дадена възможност в 14-дневен срок да представи своите писмени
възражения, което той е сторил с писмо рег. № 04-64-8/20.07.2020 г. (л. 14-16
от преписката).
На 12.08.2020 г., на основание чл.70,
ал. 1, т. 9 и чл.73, ал.1 и ал.3 от ЗУСЕСИФ, във връзка с чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ
и договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № Д-34-29/10.04.2019
г., с оглед констатациите в писмо изх. № 3-004-0003-2-421/05.07.2019 г.,
ръководителят на УО на ОПОС 2014-2020 е издал оспореното в настоящото
производство решение, с което е определил на Община Русе финансова корекция в
размер на 5 % от засегнатите от нарушенията и признати от УО на ОПОС за
допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи по договор № ЗОП-12/15.04.2020
г. с „БИМ Консултинг“ ООД на стойност 572 000 лв. без ДДС. Наложената
финансова корекция е обоснована от правна страна с нормите на чл.70, ал 1, т.9
от ЗУСЕСИФ и т.11, б. „б“ от Приложение № 1 към Наредбата за посочване на
нередности. В решението са изложени възраженията на жалбоподателя и становището
на УО по тях, както и аргументи, че са изпълнени всички елементи от фактическия
състав на нередността по смисъла на чл. 2 (36) от Регламент № 1303/2013 г.,
включително доводи относно финансовото отражение на нарушенията. Изложени са и
доводи относно определянето на процентния показател на финансовата корекция.
При тези данни съдът намира от правна
страна следното:
Жалбата е процесуално
допустима, като подадена от надлежно легитимиран субект, в законния срок по чл.149, ал. 1 от АПК,
при наличие на правен интерес и срещу подлежащ на съдебен контрол индивидуален
административен акт - чл.73, ал. 1, във вр. с
ал. 4 ЗУСЕСИФ.
Разгледана по същество жалбата е неоснователна.
Предмет на оспорване е решение на
ръководителя на управляващия орган на ОПОС 2014-2020 за определяне на финансова
корекция на основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. В случая се касае за обществена
поръчка, възложена във връзка с изпълнение на проект BG16М1OP002-2.004-0003
"Проектиране и изграждане на анаеробни инсталации за разделно събрани
биоразградими отпадъци на територията на РСУО Русе“, одобрен в последствие от
Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 – 2020
г.". Съгласно ал. 5 на чл.9 от ЗУСЕСИФ ръководител на управляващия орган е
ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира
управляващият орган, или оправомощено от него лице. От представената по делото
Заповед № РД-ОП-11/04.02.2020 г. на Министъра на околната среда и водите (л. 1
от преписката) се установява, че ръководителят на администрацията, в чиято
структура е управляващия ОПОС орган, е оправомощил изпълняващата длъжността
Главен директор на ГД "Оперативна програма "Околна среда" -
Валерия Калчева, за ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма
"Околна среда 2014 – 2020 г.", като й е възложил да изпълнява
посочените в заповедта функции в качеството на ръководител на УО, с оглед на
което съдът приема, че оспореното решение е постановено от материално компетентен
административен орган.
Обжалваният акт е постановен в
предвидената от закона форма и при спазване на нормативно установените
изисквания за неговото съдържание. Посочени са както правните основания за
издаване на оспореното решение, така и фактическите основания за определянето
на финансова корекция. В случая фактическите основания за издаване на оспорения
административен акт са изложени в писмо изх. № 2-004-0003-2-455/10.07.2020 г.,
на което административният орган изрично се е позовал в решението си. С оглед
на това съдът приема, че са изпълнени изискванията по чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК и чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ за мотивиране от фактическа и правна страна на
решението, с който се определя по основание и размер финансовата корекция.
Спазени са регламентираните в ЗУСЕСИФ
специални правила при провеждането на процедура по определяне на финансовата
корекция. Съгласно разпоредбата на чл.73, ал.2 ЗУСЕСИФ, преди издаване на
решението за определяне на финансовата корекция, УО е длъжен да осигури
възможност на бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде
по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на финансовата
корекция. В случая на бенефициента е осигурен 14-дневен срок за възражение след
получаване на писмо изх. № 3-004-0003-2-455 от 10.07.2020 г. на Ръководителя на
УО на ОПОС с данни за констатираните нарушения и предлаганите финансови
корекции. Решението за налагане на финансова корекция е издадено в срока по чл.
73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ след получаване на възражението в МОСВ, като съдържа
подробни мотиви, в които са обсъдени възраженията на бенефициента.
Спорът по делото всъщност касае
единствено материалната законосъобразност на издаденото решение и в частност
въпроса налице ли са установените от органа нарушения на ЗОП и ако да,
съставляват ли те нередност, за която може да се определи финансова корекция,
както и правилно ли е определена такава както по основание, така и по размер.
Основанията за определяне на
финансова корекция нормативно са регламентирани в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ,
като съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ такова основание е наличието на
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ. Дефиницията за "нередност" се съдържа в чл. 2 (36)
на Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2 (7) от Регламент № 1083/2006 с оглед
на чл. 152 (1) от Регламент № 1303/2013), съгласно която норма
"нередност" е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от
действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало като
последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза. Следователно определянето на едно
действие или бездействие на икономически субект като "нередност",
изисква наличието на три елемента от обективна страна: 1. Действие или
бездействие на икономически оператор, 2. Това действие или бездействие да води
до нарушение на правото на ЕС или на националното право, свързано с неговото
прилагане и 3. Да има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия
бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.
Безспорно Община Русе има качеството
на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) от Регламент № 1303/2013,
защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и
инвестиционни фондове, т.е. налице е първия елемент от фактическия състав на
определението за "нередност".
В случая, от фактическа страна, оспореното
решение се основава на констатирани две нарушения на ЗОП при обявената,
проведена и възложена от страна на Община Русе обществена поръчка, които
нарушения са квалифицирани като "нередност" по смисъла на чл. 2 (36)
на Регламент № 1303/2013 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. Случаите на
нередности, за които се извършват финансови корекции по чл. 70, ал. 1, т. 9 от
ЗУСЕСИФ, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет, какъвто е Наредбата
за посочване на нередности. В т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от същата,
като случаи на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, са
определени случаите на „използване на: – основания за
отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или – условия за
изпълнение на поръчката, или – технически спецификации, които не са
дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават
достъпа на кандидатите или участниците.“. Предвидените за тези нередности
санкции са диференцирани в четири групи като в относимата за случая б.“б“ от т.
11 са включени „случаите, при които са приложени дискриминационни
критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е.
получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите
за подбор“. За тези случаи е предвиден показател на корекцията – 5 на сто.
Както вече се посочи, между страните
по делото няма спор относно установените факти във връзка с обявяването и
провеждането на процедурата за възлагане на обществената поръчка. Спорът е
правен и се свежда до това, налице ли са приетите като установени от
Ръководителя на УО на ОПОС нарушения на чл.2, ал.2 от ЗОП, както и на чл.70,
ал.7, т.2 и т.3 и ал.5 от ЗОП с финансов ефект и съставляват ли същите
нередност, като предпоставка за определяне и налагане на финансова корекция,
съответно правилно ли е определен размера на финансовата корекция.
Първото нарушение, предмет на
оспореното решение, е квалифицирано като такова по чл.2, ал.2 от ЗОП и
съответно нередност по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности. От фактическа страна констатацията е, че
в поставените от възложителя в обявлението и в документацията за участие изисквания
(критерии за подбор) по отношение на квалификацията на експертите, чрез които
ще бъде изпълнена поръчката, е заложено неправомерно изискване за придобита
пълна проектантска правоспособност от КИИП от експерта „инженер газоснабдяване“,
който при изпълнение на обществената поръчка ще бъде включен като външен член в
ЕУП. Това изискване, според УО на ОПОС, е ограничително и създава предпоставка
за допускане на дискриминация на участниците и неравно третиране.
Съдът намира за напълно обосновани
изводите на административния орган. Правилно УО е анализирал функциите на
външния член на ЕУП, съпоставяйки ги с дейностите, за които ЗКАИИП предвижда да
се извършват единствено от инженери с придобита пълна проектантска
правоспособност. Съгласно чл.1 от ЗКАИИП този закон урежда условията и реда за
придобиване, признаване и изгубване на проектантска правоспособност за
упражняване на професиите "архитект" и "инженер" в
устройственото планиране и инвестиционното проектиране, както и устройството и
организацията на дейността на професионалните им организации. Очевидно е, че
придобиването на проектантска правоспособност по смисъла на този закон, касае
не упражняването на професията инженер въобще, а само в областта на
устройственото планиране и инвестиционното проектиране. В настоящия случай
безспорно предмета на конкретната обществена поръчка попада в сферата на нито
една от тези две области. Обстоятелството, че в хода на изпълнение на проекта
ще се извършват строителни дейности въз основа на проведено инвестиционно
проектиране не променя този извод. Следва да се посочи, както правилно е
установил и УО, че в случая експертът „инженер газоснабдяване“ не е част от
проектантски екип или екип, осъществяващ строителен надзор (каквито впрочем е
предвидено по проект да се избира в отделни процедури и дейности), а е външен
член на екипа по управление на проекта, чиито функции най-общо са организационни
и управленски, координационни. И макар в изброяването на дейностите, които ще
са отговорност на този експерт, да са включени и контролни дейности, същите
безспорно не могат да бъдат приравнени с функциите на строителния надзор,
въпреки че при буквален прочит са близки до тях. Очевидно, акцентът в случая е поставен
върху управлението на проекта, а не върху конкретни контролни функции по
отношение на предстоящото строителство, което е включено като дейност по
проекта.
На следващо място, разпоредбите на
ЗКАИИП определят предпоставките, при които се придобива ограничена и пълна
проектантска правоспособност. Те са свързани с наличието на конкретна
образователна степен и професионална квалификация, която обосновава придобиване
на ограничена проектантска правоспособност като при придобита магистърска
образователна степен ограничената правоспособност се получава по право, докато
при образователно-квалификационна степен „бакалавър“ за придобиване на
ограничена проектантска правоспособност се изисква допълнително да бъде
придобит и 4 години стаж по специалността, след което при придобит определен
стаж при конкретно посочени в закона условия лицата могат да придобият и пълна
проектантска правоспособност (чл.7 от ЗКАИИП). Съгласно чл. 9 от ЗКАИИП само
инженерите с пълна проектантска правоспособност членуват задължително в КИИП,
докато тези с ограничена правоспособност се регистрират в КИИП, но членството
им е доброволно. Изводът, който може да се направи от изложената правна
регламентация е, че придобиването на пълна проектантска правоспособност по
смисъла на ЗКАИИП е от значение единствено за изпълнението на дейностите по
чл.7, ал.7 от същия закон, но няма отношение към други дейности, за които са
необходими професионални знания и умения от съответната инженерна област.
Безспорно лице, притежаващо необходимата професионална квалификация и
образователна степен, както и съответния стаж, които му дават право да придобие
пълна проектантска правоспособност, ако не е надлежно регистрирано и членуващо
в КИИП, не би могло да участва в процеса на инвестиционно проектиране на
строежи над пета категория. Това обаче не означава, че чрез своите знания,
умения и опит лицето не би могло да участва в органи, комисии или екипи,
какъвто е и процесния случай. В този смисъл възложителят разполага с оперативната
самостоятелност сам да определи с какъв опит, професионална квалификация и
умения следва да разполага търсеният експерт (дори и когато те са идентични с
необходимите за придобиване на определена правоспособност), но това не следва да
се обвързва с изискване кандидатите да притежават правоспособност за дейности,
различни от дейностите, които ще бъдат възложени на този експерт. По този начин
необосновано се ограничава участието именно на лица, които по една или друга
причина не са придобили пълна проектантска правоспособност, но отговарят на
условията за придобиването й и които биха могли да изпълняват възложените
функции на членове на ЕУП също толкова ефективно.
Съгласно нормата на чл.2, ал.2 ЗОП,
възможността на бенефициера да поставя определени изискванията към кандидатите
се простира дотам, докъдето поставените критерии за подбор се явяват обосновани
от предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената
поръчка. В конкретния случай предметът на разглежданата обществена поръчка не
обосновава въведеното от възложителя изискване.
В обобщение на казаното съдът намира,
че в настоящия случай е налице нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП, което е доказано
по безспорен и несъмнен начин. Съответно това нарушение правилно е квалифицирано
като нарушение по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата
за посочване на нередности, покриващо фактическия състав на чл.70, ал.1, т.9 от
ЗУСЕСИФ, като основание за определянето на финансова корекция.
Второто установено от
административния орган нарушение е квалифицирано като нарушение на разпоредбите
на чл.70, ал. 7, т. 2 и т. 3 и чл. 70, ал.5 от ЗОП и съответно нередност по смисъла
отново на т.11, б. „б“ от Приложение № 1 от Наредбата за посочване на
нередности. Нарушението се свързва с констатацията, че в поставените критерии
за възлагане – Методиката за оценка на офертите, се съдържат показатели, които
не гарантират възможност за обективно сравняване и оценяване на техническите
оферти, като същите осигуряват неограничена свобода на избор и липса на
гаранция за реална конкуренция.
Съгласно нормата на чл.70, ал.5 от
ЗОП, показателите, включени в критериите по чл.70, ал.2, т.2 и 3, трябва да са
свързани с предмета на поръчката. Те могат да съдържат фактори, които се
отнасят до всеки етап от жизнения цикъл на строителството, доставките или
услугите, независимо че тези фактори не се отнасят до характеристиките,
посочени в техническите спецификации. Те не трябва да дават неограничена
свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция. Според чл.70, ал.7,
т.2 от ЗОП, в документацията възложителят посочва методиката за комплексна
оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател, като начинът за
определяне на оценката трябва да дава възможност да бъдат сравнени и оценени
обективно техническите предложения в офертите.
Според административния орган
предвиденият начин за оценяване по показател П1 „Ниво на изпълнение, като
измерител на качеството“, не е ясен, тъй като същият дава неограничена свобода
на оценяващите и създава предпоставки и възможност за субективизъм в
оценяването, като предложения в методиката за оценка подход има възпиращ спрямо
потенциалните участници ефект. По делото няма спор относно съдържанието на
утвърдената от възложителя методика. Спорът по делото се концентрира по въпроса
доколко тази методика осигурява максимална обективност при оценка и
съпоставимост на предложенията на участниците по показателя П1.
В случая в документацията за
обществената поръчка възложителят е посочил, че участникът следва да приложи
към своето предложение за изпълнение на поръчката и обяснителна записка, чието
минимално съдържание е определено от възложителя. В обяснителната записка
участникът задължително следва да разпише подхода за изпълнение на предмета на
поръчката, както и обхватът и дейностите, съобразно възприетия подход,
използваните методи и технологията на изпълнение на предмета на поръчката като
се обхванат и опишат всички дейности и поддейности за всеки един от етапите,
необходими за изпълнението на предмета, с които участникът ще изпълни
изискванията на спецификацията, нормативните и ненормативните изисквания за
дейността и изписаните в договора задължения, включващи описаните в т. 4 от
техническата спецификация направления. Обяснителната записка също така следва
да съдържа описание на вътрешно-фирмената организация с оглед наличните човешки
и технически ресурси, както и част свързана с управление на риска, досежно
дефинирани от възложителя три риска. Като незадължителен елемент от
предложението за изпълнение на поръчката и в частност от обяснителната записка
възложителят е посочил, че участниците могат да предложат „качествени мерки“,
т.е. мерки за осигуряване на качество по време на изпълнение на договора, които
могат да бъдат изложени и в рамките на задължителното съдържание на обяснителната
записка, ако участникът сметне, че е по-уместно. В методиката за оценка
възложителят е определил, че „качествените мерки“ следва да са свързани с някое
от изрично дефинираните 10 направления като независимо за кое направление се
отнася предложената мярка, тя трябва да е насочена само и единствено към начина
на организация и изпълнение на дейностите по отделните направления или към
разпределение и предназначение на използваните ресурси. По отношение на
предлаганите „качествени мерки“ възложителят е въвел и допълнителни изисквания
да са „аргументирани“, „адекватни“ и „да имат качествен ефект“ като в
методиката за оценка са включени дефиниции на тези три понятия. Настоящият съд
напълно споделя извода на административния орган, че дадените от възложителя
определения на тези понятия, фактически не ги дефинират по ясен и конкретен
начин, а точно обратното използват се общи и абстрактни изрази, които дават
възможност за почти безгранично (субективно) тълкуване. Така например още при
определянето на предлаганите мерки като „качествени“ се посочва, че същите
принципно следва да са свързани с осигуряване на качество по време на
изпълнение на поръчката (каквото и да се разбира по това) и едновременно с това
е въведено като допълнително условие самите „качествени“ мерки „да имат
качествен ефект“, който се свързва с изрази като сигурност, законосъобразност,
гаранции, документална яснота и пр.
На следващо място, самото оценяване
по този показател въз основа на утвърдената скала също разкрива множество
несъответствия. Съгласно скалата минимална оценка – 18 точки по показател П1 ще
получи участник, за когото от предложения начин на изпълнение може да бъде
направен обоснован извод, че начина на изпълнение, използваните методи,
експерти, както и начина на тяхното организиране и разпределението им и
използваната методология на работа отговарят на изискванията на спецификацията,
изискванията на нормативната уредба и другите условия на процедурата, но за тях
не са налице аргументирани, адекватни и с качествен ефект качествени мерки в
нито едно от дефинираните в методиката направления. Офертата на участника ще
бъде оценена с точките за това първо ниво на изпълнение, тъй като от
предложения начин на изпълнение няма да може да се установи наличието на качествени
мерки по дефинираните надграждащи направления. За всяко следващо ниво на
изпълнение се изисква офертите на участниците да отговарят на изискванията за
предходното ниво, но освен това следва да са налице и обстоятелствата,
предвидени за съответното ниво, които се изразяват в наличие на предложени от
участника качествени мерки по едно, две и т.н. направления. Това, както е
посочил и административният орган, води до „натрупване“ на изискуемия брой
качествени мерки, при което изискванията на седмо, осмо и девето ниво на
изпълнение, за които се присъждат съответно 42, 46 и 50 точки, практически
стават неизпълними с оглед наличието само на 10 дефинирани от възложителя
направления.
По
изложените съображения следва да се приеме, че Методиката за оценка не съдържа точни и ясни критерии
за оценяването по този показател, което създава предпоставки и дава възможност
за субективно оценяване, въпреки пространно прокламираните от възложителя
принципни твърдения в обратната посока, изложени в раздела „Мотиви на възложителя
за избор на подход при съставяне на настоящата методика“ (л.69-70 от
преписката).
Отделно от това, съдът намира за
нужно да посочи, макар този въпрос да не е обсъждан от административния орган,
че в конкретния случай, с оглед на така формулираната методика за оценка по
показател П1 „Ниво на изпълнение, като измерител на качеството“, всъщност не се
извършва оценяване на предложения от участника начин на изпълнение на поръчката,
който следва да е част от задължителните елементи на техническото му предложение
(обяснителната записка), а се прави съпоставка на офертите единствено въз
основа на т.нар. незадължителен елемент „Качествени мерки“ като точките се
определят единствено в зависимост от наличието на предложени такива мерки и то
отново без съпоставка на тяхното съдържание, а само въз основа на техния брой.
Методиката, сама по себе си, предопределя, че участниците следва оферират само
по една качествена мярка по всяко от дефинираните направления, тъй като липсва
възможност за оценка на предложение, с което се предлагат повече мерки по едно
направление. Това води до липса на предвидимост за потенциалните участници как
да изготвят техническото си предложение така, че да получат максимален брой
точки. Оценяването по този показател действително дава неограничена свобода на
избор и не гарантира реална конкуренция, което обосновава извод за неспазване
на забраната по чл.70, ал.5 от ЗОП. Описаното нарушение представлява нередност по
т.11, б. „б“ от Приложение № 1 от Наредбата за посочване на нередности.
Напълно се споделя и направеният от
административния орган анализ на наведените от жалбоподателя възражения,
основаващи се на цитирана от него съдебна практика. В много случаи, макар да се
касае за привидно идентични или много сходни като проблематика казуси, спорният
въпрос по различните дела е бил различен и съответно изложените от ВАС мотиви в
постановените решения се фокусират именно върху него. Изложените допълнителни
съображения, извън спорния въпрос, по който са формулирани касационните
основания, не могат да се считат за съдебна практика, която да има обвързващ
характер. Така е и в случая. В цитираната от жалбоподателя съдебна практика
липсват съображения от принципен характер, които да са относими към настоящото
дело и потвърждаването на актовете по идентични и сходни обществени поръчки не
аргументира липсата на нарушения в разглежданата в настоящото дело обществена
поръчка.
С оглед на изложеното съдът приема,
че е осъществен фактическия състав на чл.70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и е налице
основание за определянето на финансова корекция. И за двете нарушения, тъй като
поради естеството им е невъзможно да се даде реално количествено изражение на
финансовите последици, нито на броя на участниците, които биха участвали, ако
тези неправомерни критерии за подбор и за възлагане не бяха посочени, тя следва
да бъде определена по пропорционалния метод - чл.72, ал.3 ЗУСЕСИФ, както е сторил
ответника по жалбата. В случая финансовата корекция е определена в предвидения
размер по т.11, б. „б“ от Приложение № 1 от Наредбата за посочване на
нередности – 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО за
допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г. разходи по сключения Договор № ЗОП-12/15.04.2020
г. При прилагането на пропорционалния метод за определяне на финансова
корекция, правилното определяне на размера й е обусловено както от правилното
определяне на процентния показател, така и от правилното определяне на основата,
върху която се прилага този процентен показател. В случая това е стойността на
засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране
по ОПОС 2014-2020 г. разходи по сключения с изпълнителя "БИМ Консултинг“
ООД договор № ЗОП-12/15.04.2020 г.
С оглед на изложеното съдът приема,
че оспореният административен акт е законосъобразен – издаден е от компетентен
орган и в предвидената от закона форма, постановен е при спазване на
административнопроизводствените правила, при правилно приложение на материалния
закон и при съобразяване с целта на закона. При липсата на отменителни
основания жалбата се явява неоснователна и като такава следва да бъде
отхвърлена.
Предвид изхода на делото и на
основание чл. 143, ал.4 от АПК, чл.78, ал.8 от ГПК вр.чл.144 от АПК и чл.25, ал.2 от Наредбата за
заплащането на правната помощ, в полза на ответника по жалбата следва да бъде
присъдено юрисконсултско възнаграждение, което съдът, с оглед липсата на
значителна фактическа и правна сложност на делото, от една страна, и с оглед
материалния интерес от оспорването, надвишаващ 10 000 лева, от друга, определя
в размер на 150 лева.
Така мотивиран и на основание чл.
172, ал. 2 от АПК, съдът
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Русе,
представлявана от кмета П.П.М., против решение от 12.08.2020 г. на ръководителя
на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 – 2020 г.",
за определяне на финансова корекция на бенефициента Община Русе в размер на 5%
от засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране
по ОПОС 2014-2020 г. разходи по сключения с изпълнител "БИМ Консултинг"
ООД договор № ЗОП-12 от 15.04.2020 г., на стойност 572 000 лева без ДДС.
ОСЪЖДА Община Русе, представлявана от кмета
П.П.М., да заплати на Министерство на околната среда и водите сумата от 150 лева – разноски за юрисконсултско възнаграждение.
Решението подлежи на касационно
обжалване пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването
му на страните.
СЪДИЯ: