Р Е
Ш Е Н
И Е №1027
гр. Бургас, 06 юни 2019г.
В ИМЕТО
НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД гр. Бургас, в съдебно заседание на осми май, през две хиляди и
деветнадесета година, в състав:
СЪДИЯ: ГАЛИНА РАДИКОВА
при секретар СТОЯНКА АТАНАСОВА, като разгледа
докладваното от съдия ГАЛИНА РАДИКОВА адм. д. № 1950 по описа за 2018 година,
за да се произнесе, съобрази следното:
Производството е по реда
на чл.27, ал.1 и ал.5-7 от ЗАКОН за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове (ЗУЕСИФ) във вр. с чл. 145 и сл. от АПК.
Образувано е по жалба,
подадена от Община Несебър, представлявана от кмета Н.К.Д.против решение № 01-0800/3738/ 28.02.2018г. на изпълнителния директор на ДФ
„Земеделие“, за налагане на финансова корекция в размер на 37 851,22 лева без
ДДС /45 421,46 лв. с ДДС/, представляващи санкция в
размер на 5 % от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за
възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Строително-монтажни работи на обект: „Улично-парково
осветление в жк “Черно Море“, гр. Несебър – І и ІІ етап“.
Жалбоподателят
иска прогласяване на нищожност на оспорения акт, евентуално- отмяната му като
незаконосъобразен. Посочва, че решение №
01-0800/3738/ 28.02.2018г. на изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“ е
издадено след издаване на административен акт, който е бил обжалван пред съд.
Излага съображения и за материалноправна незаконосъобразност.
В съдебно
заседание, чрез процесуалния си представител – юрисконсулт В., поддържа жалбата и направените с нея искания.
Претендира присъждане на разноски. Подробни аргументи излага в писмени бележки,
представени по делото на 30.10.2018г.(л.2080).
Ответникът –
Изпълнителен директор на Държавен фонд „Земеделие“, чрез процесуалния си
представител – юрисконсулт Л.. Намира оспорването за неоснователно и
недоказано. Претендира присъждане на разноски- юрисконсултско възнаграждение.
І. ФАКТИТЕ:
На 14.09.2010
г. между Община Несебър и Държавен
фонд „Земеделие“, бил сключен договор № 02/322/00501 за отпускане на
безвъзмездна финансова помощ по мярка 322 „Обновяване и развитие на населените
места“ от Програма за развитие на селските райони за периода 2007-2013 г.,
подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони
(л.39), изменен с Анекс № ІІІ от
12.11.2014 г., с първоначално одобрена безвъзмездна финансова помощ на проекта 827 274,10лв (л.62).
Според този договор, безвъзмездната финансова помощ, предоставена от фонда,
представлява 100% от одобрените и реално извършени от Ползвателя разходи,
свързани с осъществяването на проекта, от които 80% се осигуряват от
Европейския съюз и 20% от държавния бюджет на РБългария, като изрично било
посочено, че фондът ще изплати тази помощ, при условие, че ползвателят на
помощта избере изпълнител чрез процедура за възлагане на обществена поръчка.
В изпълнение на договора Община Несебър
провела открита процедура по Закона за обществените
поръчки с предмет "Строително-монтажни
работи на обект: „Улично-парково осветление в жк “Черно Море“, гр. Несебър – І
и ІІ етап“,
с номер на поръчката в АОП 00126-2012-0009 (л.106).
За откритата
процедура било публикувано обявление в РОП на Агенцията по обществени поръчки
под № 00126-2012-0009.
В Раздел ІІІ
"Юридическа, икономическа, финансова и техническа информация",
подраздел ІІІ.2. Условия за участие, ІІІ.2.3 технически възможност, минимални
изисквания, т. 4, било посочено, че Участникът трябва да има на разположение
изпълнителски персонал не по-малко от 20 човека, от които най-малко 10
работника – ел. монтьори с минимална ІV квалификационна група по
електробезоспасност, съгласно Правилника
за безопасност и здраве при работа по електрообзавеждането с напрежение до 1000
V. Посочено било и че спазването на изискванията се доказва с дипломи,
автобиография и копия от договори. Изискване относно вида на правоотношенията,
удостоверявани с последните не било поставяно.
По така
поставеното изискване участник в обявената обществена поръчка поискал
разяснение къде следва да се включи изпълнителския състав и какви документи
следва да се представят за хората описани в съответния списък.
С писмо изх. №
92-00-4854#06.08.2012 г. Община Несебър уведомила всички лица, закупили документация
за участие в открита процедура по ЗОП, че изпълнителския персонал се вписва в
образец „Списък-декларация на инженерно-техническия персонал“ – Приложение №
16, с приложени дипломи, автобиографии и копия от договори.
По откритата
процедура, съгласно Протокол № 1 от 20.08.2012 г. на комисия за провеждане на
открита процедура на възлагане на ОП постъпили десет оферти.
От подалите
оферта били изискани допълнителни документи, като последните били представени
от дружествата.
С писмо изх. №
92-00-5288/28.08.2012 г. Община Несебър изискала от Национална агенция по
приходите справка за всички действащи към момента трудови договори на фирмите,
участнички в обществената поръчка на осн. чл.68, ал.11 от ЗОП.
Някои от
териториалните поделения на НАП предоставили справки за договорите на „Електрик
Груп“, „Джи Ви Ай-електрик“ ООД, „Пандора“ ЕООД, „Девня Трейд“, ЕТ „Иван
Славов“-Сливен, „Елтър“ ЕООД.
С решение по
протокол № 2 на комисията от 16.10.2012 г. било прието да бъдат отстранени 6 от
дружествата подали документи (л. 336), като 5 от тях - поради това, че не
представят доказателства, че разполагат с най-малко 10 работника-ел.монтьори с
мин ІV квалификационна група по елекробезопасност съгласно Правилника за
безопасност и здраве при работа по електрообзавеждането с напрежение до 1000 V,
тъй като за всички лица, посочени в предложенията не са представени
регистрирани в НАП трудови договори. Последното комисията приела като
предоставяне на невярна информация за доказване на съответствието с обявените
от възложителя критерии за подбор, на осн. чл. 69, ал.1, т.3 и 5 от ЗОП.
С протокол № 3
от 26.10.2012г. комисията класирала участниците в открита процедура, като на
първо място определила участника „Електрикал груп“ ООД гр. Несебър.
С решение № 48
от 29.10.2012 г. на кмета на община Несебър (л. 380) за класиране на
участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет
„Строително-монтажни работи на обект: „Улично-парково осветление в жк “Черно
Море“, гр. Несебър – І и ІІ етап“, било обявено класирането на участниците в
процедурата, както следва: I-во място Електрикал груп“ ООД гр. Несебър с
комплексна оценка 72,97 точки и дружеството е определено за изпълнител на
обществената поръчка.
В резултат на проведената процедура бил
сключен договор с рег. № 300/26.11.2012 г. (л.403) с възложител - Община
Несебър и изпълнител „Електрикал Груп“ ООД, ЕИК *********, гр. Несебър, на
стойност 800 974,15 лв. без ДДС.
На 01.03.2016 г. в
Държавен фонд „Земеделие“ постъпил доклад от Сертифицирация орган за
финансовата 2015 г. (л. 20) във връзка с констатирани нарушения на правилата за
възлагане на обществени поръчки по договор № 02/322/00501, с предмет
„Строително-монтажни работи на обект: „Улично-парково осветление в жк “Черно
Море“, гр. Несебър – І и ІІ етап“.
С доклада (
приложение № 23, т. 12.6) било
констатирано нарушение по прилагане критериите за подбор- чл.25, ал.5 от ЗОП,
което довело до неоснователно отстраняване на участниците в процедурата. На
управляващия орган било предложено да изиска от бенефициера възстановяване на
съответен процент от сумата, предоставена му от Европейския фонд - 5%.
С уведомление №
01-0800/2591 от 20.04.2016 г. РА уведомила
Община Несебър за констатираните нарушения (л.2133).
В отговор, с
писмо вх. П№ 01-800/2591 от 13.05.2016 г., били направени възражения, коментари
и бележки от Община Несебър.
С уведомление №
01-0800/3074 от 10.09.2016 г. РА уведомила
Община Несебър за констатираните нарушения (л.2141). С писмо изх. №
Н2-УПЕФ-6217 от 05.10.2016 г. Община Несебър направила възражения, коментари и
бележки.
На 25.10.2016
г. за резолюция на изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“ бил
представен доклад от заседание на постоянна работна група, назначена със
Заповед (л.15), с който:
„а) въз основа
на извършена проверка на обществена поръчка с предмет „Строително-монтажни
работи на обект: „Улично-парково осветление в жк “Черно Море“, гр. Несебър – І
и ІІ етап“, с възложител Община Несебър, е установено, нарушение на
разпоредбата на чл. 68, ал. 8 и ал. 9 ЗОП(отм.) - комисията по провеждане на
процедурата неправилно е приложила минималните изисквания за технически
възможности и квалификации, посочени в обявлението и документите, с които се
доказват. Прието е, че в документацията или в обявлението не е поставяно
изискване лицата да са наети на трудов договор. Посочено е, че писмената форма
на трудовия договор, подписан от двете страни по него е достатъчно основание да
се приеме, че същият е валиден и обстоятелството, че не са регистрирани в ТД на
НАП не се отразява на действителността им. Установено е, че никъде в
документацията и представените справки не е посочено изрично, че участниците
следва да декларират регистрирани в НАП трудови договори.
б) работната
група счита, че следва да се наложи финансова корекция в размер на 5 %,
определена по пропорционалния метод“.
На 22.12.2016
г., с писмо, изх. № 01-0800/3787 (л. 34) и вх. № Н2-УТ-8043/28.12.2016 г. по опис на Община
Несебър, изпълнителният директор на Държавен фонд „Земеделие“ уведомил Община
Несебър за откриване на производство по издаване на акт за установяване на
публично държавно вземане, като посочил , че според ДФЗ има нарушение на
законодателството в областта на обществените поръчки и в частност неспазването
на чл. 25,
ал.5 от ЗОП. Нарушението попада в категорията типови нарушения, посочени
в т.9 от Методология за определяне на финансови корекции, които се прилагат
спрямо разходите, свързани с изпълнението на оперативните програми,
съфинансирани от структурните инструменти на ЕС, ЕЗФРСР и ЕФР, приета с ПМС №
134 от 05.07.2010 г. в редакцията и от 09.12.2014 г., което води до налагане на
финансова корекция по пропорционален метод в размер на 5 % от сумата на
разходите, заявени за възстановяване към РА по горецитирания договор с ДФЗ - или 37 851,22 лв. без ДДС, общ размер 45 421,46 лв. с ДДС. На Общината бил
даден 14-дневен срок за доброволно възстановяване на посочената сума или за
представяне на писмени възражения, ако не е съгласна с направените констатации.
Срещу
посоченият акт Община Несебър подала жалба чрез ДФ „Земеделие“ – гр. София до
Административен съд София-град , с входящ номер по регистъра на ДФ „Земеделие“
– 01-0800/3787 от 16.01.2017 г. Тази жалба не е била изпратена от
административния орган до адресата й.
С решение № 01-0800/3738#2 от 28.02.2018г. изпълнителният
директор на ДФ „Земеделие“, на основание чл. 73,
ал.1 ЗУСЕСИФ установил, че Общината като възложител е
допуснала нарушение на правилата за възлагане на процесната обществена поръчка,
което се явява нарушение по т. 14 „Изменение на критериите за подбор след
отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно отстраняване на
участници/кандидати“ от Приложение към чл. 6, ал. 1 от Методологията за
определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при
възлагането и изпълнението на обществени поръчки, приета с ПМС № 134, обн. ДВ
бр.53/2010 г., в сила от 13.07.2010 г., и наложил на Община Несебър финансова
корекция в размер на 45 421,46 лв. с ДДС. В решението органът отхвърлил като
неоснователни възраженията на общината, изложени в писмо вх. № 01-0800/3787 от
16.01.2017 г.
Решението било
връчено на Община Несебър на 01.03.2018 г. (л. 14).
Жалба срещу
него Община Несебър подала чрез ДФЗ до Административен съд гр. Бургас на
15.03.2018г.
С определение,
постановено по делото на 28.11.2018г. съдът разпоредил до Административен съд
София-град да бъдат изпратени заверени преписи от жалба, подадена от община
Несебър вх. №01-0800/3787/16.01.2017 г. по опис на ДФ „Земеделие”, ведно с
копие от акта, който се обжалва, копие от договора за отпускане на финансова
помощ №02/322/00501 от 14.09.2011 г. и копия от анекси към него, намиращи се на
л. 34-л.117 от делото.
Административен
съд София-град изпратил жалбата по подсъдност на Административен съд Бургас. В
последният съд било образувано адм.дело № 130/2019 г., по което с определение №
147 от 21.01.2019 г., потвърдено с определение № 4164/20.03.2019г. по адм.д. №
2299/2019г. на ВАС, жалбата на Община Несебър против акт за определяне на
финансова корекция, обективиран в писмо, вх.№ Н2-УТ-8043 от 28.12.2016 г./изх.№
на ДФЗ 01-0800/3787 от 22.12.2016 г./ на изпълнителния директор на Държавен
фонд „Земеделие“, на осн. чл.159, т.1 от АПК била оставена без разглеждане
поради недопустимост, а производството по делото – прекратено (л.2124- 2127).
ІІ. ПО ДОПУСТИМОСТТА:
Жалбата е
допустима. Подадена е от лице с доказан правен интерес от оспорване- адресат на
акта и в предвидения от закона, срок.
Правоотношенията,
предмет на оспорения акт, са във връзка с предоставена безвъзмездна финансова
помощ на частния жалбоподател от Европейския земеделски фонд за развитие на
селските райони (2007 – 2013 г.).
Законът за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове не
е времево ограничен до програмния период 2014 – 2020 г., а установява общи
правила за поведение. В този смисъл той е приложим по отношение на всички
заварени правоотношения с предмет предоставяне на безвъзмездна финансова помощ
от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Наред с това, според
изричната разпоредба на §8, ал. 2 ЗУСЕСИФ приетите от Министерския съвет
нормативни актове, които уреждат обществени отношения, предмет на този закон,
както и изрично посочените актове на министъра на финансите, запазват своето
действие по отношение на програмния период 2007 – 2013 г.
Следователно,
считано от 26.12.2015 г. обществените отношения във връзка с предоставяната от
Европейските структурни и инвестиционни фондове безвъзмездна финансова помощ се
регулират от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове и непротиворечащите им нормативни актове на Министерския
съвет за програмния период 2007 – 2013 г.
Оспореното
решение е издадено на 28.02.2018 г., т.е. след влизане на закона в сила.
ІІІ. ПРАВОТО:
Оспореното решение е постановено
от компетентен орган, в кръга на правомощията му.
Съгласно разпоредбата на чл. 9,
ал. 5 от ЗУСЕСИФ, ръководител на управляващия
орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура
се намира управляващият орган или оправомощено от него лице. Изпълнителният
директор на ДФ "Земеделие" е ръководител на управляващия орган, който
е одобрил проекта и е сключил договор за предоставяне на финансова помощ с
Община Несебър.
Съгласно чл. 2,
т.1 от ПМС № 121 от 31.05.2007 г. за
определяне на реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по
оперативните програми, съфинансирани от Структурните фондове и Кохезионния фонд
на Европейския съюз за програмния период 2007 - 2013 г., договарящият орган е
управляващ орган на оперативните програми при предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ по оперативните програми. Въз основа но това съдът намира, че
оспореното Решение от 28.02.2018г. на изпълнителния директор на ДФ "Земеделие"
за налагане на финансова корекция е издадено от компетентен орган по смисъла на
чл. 73,
ал.1 от ЗУСЕСИФ.
Процесуалният закон е приложен
правилно.
Оспореният акт е издаден в
изискуемата по чл. 59,
ал. 2 от АПК във вр. с чл. 73,
ал. 1 от ЗУСЕСИФ писмена форма. В него се
съдържат фактически и правни основания, с оглед на изискванията на чл. 59,
ал.2, т.4 от АПК. Като фактическо основание за
издаване на акта са посочени констатираните за възложителя на обществената
поръчка нарушения на правилата за възлагане на обществена поръчка. От правна
страна актът е обоснован с разпоредбите чл. 73,
ал.1 във вр. с чл. 70,
ал.1, т.9 и чл. 75,
ал.2 от ЗУСЕСИФ и чл. 13, ал. 1, т. 3, вр. ал. 4
от Методология за определяне на финансови корекции в връзка с нарушения,
установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори
по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на
Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и
т.н.
Спазени са регламентираните в ЗУСЕСИФ
специални правила за провеждане на процедура по определяне на финансовата
корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73,
ал. 2 ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за
определяне на финансовата корекция управляващият орган, в случая изпълнителният
директор на ДФ "Земеделие", е длъжен да осигури възможност на
бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две
седмици, писмени възражения по основателността и размера на финансовата
корекция. Този срок е спазен. След получаване на писмо изх.№
01-0800/3753/22.12.2016 г. на изпълнителния директор на фонда, с данни за констатираните
нарушения и предлаганите финансови корекции. Общината е депозирала възраженията
си срещу така посочените констатации, като същите са заведени в ДФ
"Земеделие" с № 01-0800/3753/06.01.2017 г., но са приети за
неоснователни от административния орган.
Съдът констатира, че решението не
е издадено в срока по чл. 73,
ал.3 от ЗУСЕСИФ, но доколкото този срок е
инструктивен, а не преклузивен, неспазването му не предпоставя извод за допуснато
нарушение на процесуалните правила, от категорията на съществените.
Възраженията за материалноправна
незаконосъобразност са неоснователни.
Актът за налагане на ФК е издаден
при действието на ЗУСЕСИФ, в чийто чл. 70, ал.1, т.1-т.10 са регламентирани
основанията за определяне на финансова корекция.
В случая финансовата корекция е
определена при хипотезата на т.9- за нередност, съставляваща нарушение на
правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез
действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ, установена при осъществяване
на последващ контрол върху обществена поръчка, за която са одобрени разходи,
финансирани със средства от Европейския земеделски фонд за развитие на селските
райони от ПРСР за периода 2007-2013 г.
За да е приложима хипотеза на чл. 70,
ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, е необходимо да са налице
кумулативно следните предпоставки: първо – нередност, съставляваща нарушение на
правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез
действие или бездействие от страна на бенефициера и второ – нередността да има
или да би могла да има за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ,
при отчитане на приложимостта на Методологията за
определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при
възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти,
съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз,
Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за
рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на
миграционните потоци".
Наличието на тези две предпоставки следва да
бъде установено от административния орган.
За програмен период 2007-2013 г.
се прилага Регламент
(ЕО) № 1083/2006 на Съвета относно определянето
на общи разпоредби за Европейския регионален фонд, Европейския социален фонд и
Кохезионния фонд и за отмяна на Регламент
(EO) № 1260/1999. Разпоредбата на чл. 98, § 2 от
Рекгламент (ЕО) № 1083/2006 задължава държавите-членки да извършват
необходимите финансови корекции във връзка с отделни или системни нередности,
установени в операциите или оперативните програми. В тази връзка с
Постановление № 134/05.07.2010 г. Министерски съвет е приел Методологията
за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при
възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти,
съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз,
Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за
рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на
миграционните потоци", приета с Постановление на
Министерския съвет № 134 от 2010 г. (отм.) Макар че Методологията е отменена на
31.03.2017 г. с приемането на Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на ФК и т.н., на основание § 8, ал.2
от ПЗР на ЗУСЕСИФ във вр. с чл. 70, ал.2 и ал.1,
т.9 от с.з. и съгласно § 1, ал.2 от Постановление № 57/28.03.2017 г.,
Методологията и ЗУСЕСИФ, са приложимото право за програмния период 2007-2013 г.
Методологията е приета и е в сила
от 13.07.2010 г. преди провеждането на процесната обществена поръчка и е
приложима в случая по силата на § 18 от ПЗР към ПМС № 352 от 3 ноември 2014 г.,
доколкото няма спор, че нарушението, за което е наложена процесната финансова
корекция е открито след 24.06.2014 г., със сертифициращия доклад, изготвен в
края на 2015 г.
Според т.14 от приложение №1 към
чл.6, ал.1 на Методологията- нарушения и съответният процентен показател на
финансовите корекции- като вид нарушение е определено „Изменение на критериите за подбор след
отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно отстраняване на
участници/кандидати“. Това нарушение е осъществено тогава, когато критериите за подбор са изменени по време на
етапа на подбор, което води до отстраняване на участници/кандидати, които не би
трябвало да бъдат отстранени при спазване на обявените критерии за подбор.
Предвидената санкция за
извършването му е 25 на сто, като
корекцията може да бъде намалена до 10 на сто или до 5 на сто в зависимост от
тежестта на нарушението.
Съдът намира, че нарушението, за
което е наложена финансова корекция е доказано.
При
провеждане на процедурата по оценка и класиране на подадените оферти, помощната
комисия на възложителя (настоящ жалбоподател) е приложила процедурата,
регламентирана с разпоредбата на чл.68, ал. 8-11 от ЗОП (приложима ред.), при
липса на предпоставки за това, което от своя страна е предпоставило
неправомерно ограничаване на участието в процедурата на подали оферти, лица.
Според посочените норми, комисията има право да изисква допълнителни документи от кандидатите, само когато установи липса на такива или неъответствие с критериите за подбор или с други изисквания на възложителя.Комисията има право и да проверява заявените от участниците данни, включително чрез изискване на информация от други органи и лица. Това правомощие, обаче е логично да бъде реализирано в случай на съмнение относно достоверността на предоставената от кандидата, информация.При липса на изискване в обявлението за откриване на обществената поръчка, за доказване на ресурсната обезпеченост на кандидатите с представяне на трудови договори, регистрирани в НАП.Такива са били изисквани от участниците и е правена справка в териториалните поделения на НАП.Комисията, в противоречие със закона, е отстранила участници в процедурата при хипотезата на чл. 69, ал.1, т.3 и 5 от ЗОП (отм.), тъй като не е било налице неъсответствие с предварително обявените условия на възложителя, нито е била представена невярна информация.Както вече бе посочено, според изискването на възложителя, ресурсната обезпеченост за персонал е следвало да бъде доказана с представянето на дипломи, автобиография и копия от договори, но не и доказателства за регистрация на последните в НАП.
Правилно ответникът е посочил в мотивите на оспорения акт, че регистрацията на трудовите договори в НАП не е изискване за валидност на трудовото правоотношение.
Налице е и вторият елемент на нередността
- вреда за бюджета на Съюза. За да се прецени възможността процесното нарушение
да има или да би могло да има за последица вреда на бюджета на Съюза следва да
се приложи утвърденият в практиката на Съда на Европейския съюз тест за
преценка.
Съдът на Европейския съюз приема, че
"неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява
нередност по смисъла на чл. 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не
може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния
фонд".
В случая, с оглед на характера на
нарушението – изменение
на критериите за подбор по време на етапа на подбор, е безспорно, че не може да се изключи възможността за отражение върху
бюджета на Европейския фонд за регионално развитие, защото от оценка на
предложенията и участие в класирането са отстранени изпълнители, които биха могли да предложат
по-изгодни от приетите от жалбоподателя
условия за изпълнение на поръчката.
Съдът намира,
че органът правилно е квалифицирал процесното нарушение по точка 9
на чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ.
С оглед обема на финансиране на
проекта - от които 80% се осигуряват от Европейския съюз и 20% от държавния
бюджет на РБългария и естеството, и тежестта
на нарушението, финансовата корекция правилно е определена при
хипотезата на чл. 9 от Методологията.
Не е налице твърдяния от
жалбоподателя порок, касаещ валидността на оспорения акт, тъй като по съдебен
ред е отречен характера на индивидуален административен акт на писмо, вх.№
Н2-УТ-8043 от 28.12.2016 г./изх.№ на ДФЗ 01-0800/3787 от 22.12.2016 г./ на
изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“.
Предвид изхода
на спора следва да бъде уважено своевременно направеното искане на ответника,
за присъждане на разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение. Такива
следва да бъдат присъдени в размер на 100 лв. на осн. чл. 144 АПК
във вр. с чл. 78,
ал. 8
ГПК и чл. 24 от
Наредбата за заплащането на правната помощ, при отчитане степента на
сложност на правния спор и процесуалната активност на страната.
Поради
изложеното и на основание чл.172 ал.2 АПК, Административен съд Бургас, ІV-ти
състав,
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалба
на Община Несебър, представлявана от кмета Н.К.Д.против решение № 01-0800/3738/ 28.02.2018г. на изпълнителния директор на ДФ
„Земеделие“, за налагане на финансова корекция в размер на 37 851,22 лева без
ДДС /45 421,46 лв. с ДДС/, представляващи санкция в размер на 5 % от стойността
на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор
за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Строително-монтажни работи на
обект: „Улично-парково осветление в жк “Черно Море“, гр. Несебър – І и ІІ
етап“.
ОСЪЖДА Община
Несебър да заплати на ДФ „Земеделие“ сума в размер на 100
(сто) лева, представляваща разноски по делото.
РЕШЕНИЕТО
подлежи на обжалване пред Върховен административен съд, в 14 -дневен срок от
съобщаването му.
СЪДИЯ: