Р Е Ш Е Н И Е
№
В
името на народа
гр.
Кърджали, 19.01.2022 г.
Административен съд – Кърджали,
в публично съдебно заседание на
двадесети декември две хиляди двадесет и първа година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: МАРИЯ БОЖКОВА
При секретаря Павлина Петрова
Като разгледа докладваното от съдия Божкова
Административно дело № 310/2021г. и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на 73, ал. 4 от
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано е по жалба на община Джебел,
подадена чрез упълномощен от кмета адвокат, срещу Решение
№ 03-РД/3406/21.10.2021 г. на заместник-изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“.
Изложени са съображения за незаконосъобразност на АА, като издаден при
съществени нарушения на административнопроизводствените
правила и в противоречие с материалния закон,основания за обжалване по чл. 146,
т. 3 и т. 4 от АПК.
Посочени са следните нарушения при издаване
на АА, представляващи съществени нарушения на административнопроизводствените
правила и изискванията за форма:
1. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ преди издаването на решението за
налагане на финансова корекция управляващият орган трябва да осигури възможност
бенефициерът да представи в разумен срок, не по-кратък
от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на
финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. С писмо от
11.12.2020 г. община Джебел (общината) е представила на изпълнителния директор
на ДФЗ подробно писмено възражение, съдържащо включително и възражение за
изтекла давност.
В обжалваното решение административният орган се е задоволил да
възпроизведе съдържанието на възражението на общината и е преповторил
констатациите на Одитиращия орган, без да обсъди
съдържащите се във възражението доводи. Подобно бланкетно
мотивиране на индивидуалния административен акт опорочава
административно-производствените правила и обезсмисля задължението на
административния орган да изслуша адресата на акта преди неговото издаване.
Изискването за представяне на възражението не е формален елемент от
процедурата. Целта на закона е след изслушването на бенефициера
административният орган да прецени основателността на направените възражения,
да обсъди доводите и да прецени има ли основание за издаването на акт за
налагане на корекция. Като не е изложил собствени мотиви във връзка с
представеното от бенефициера в процедурата по чл. 73
ЗУСЕСИФ възражение, административният орган е допуснал съществено нарушение на административнопроизводствените правила.
2.Съгласно чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК
административният орган е длъжен да изложи правните основания за издаването на
акта.
Правното основание за налагане на финансова
корекция от ДФЗ-РА съгласно Закона за подпомагане на земеделските производители
(ЗПЗП) не е чл. 20а, ал. 2 от същия закон, както е посочено в обжалваното
решение, а чл. 27, ал. 6 от ЗПЗП. Твърди се, че в частта за установяване на
публично държавно вземане (т. II от диспозитива) в
оспореното решение, не се посочва каквото и да било правно основание.
3.Изразява се становище за
незаконосъобразност на оспореното решение и поради това, че е издадено при
неправилно приложение на специално регламентирания ред в Наредба № Н-3 от
22.05.2018 г. за определяне на правилата за плащания, за верификация и
сертификация на разходите, за възстановяване и отписване на неправомерни
разходи и за осчетоводяване, както и сроковете и правилата за приключване на
счетоводната година по оперативните програми и програмите за европейско
териториално сътрудничество. Посочва се, че от съдържанието на АА не става ясно
как са определени сумите, представляващи установено по основание и размер
публично държавно вземане. Твърди се, че от съдържанието на т. II от диспозитива е видно, че с процесното
решение административният орган незаконосъобразно е смесил двете производства,
регламентирани в Наредба № Н-3 от 22.05.2018 г., при които се издава акт за
установяване на публично държавно вземане - когато вземането произтича от
наложени финансови корекции - чл. 35, ал. 1, т. 1 от наредбата, и
производството когато вземането произтича от недължимо платена или надплатена,
както и неправомерно получена или неправомерно усвоена сума по чл. 35, ал. 1,
т. 2 от същата наредба.
4. Административният орган не е спазил административнопроизводствените правила, приложими към
настоящия случай. В обжалвания индивидуален административен акт се установяват
нередности във връзка с финансиране, осъществено в рамките на Програмата за
развитие на селските райони 2007 - 2013 г. По отношение на тази програма със
Заповед № 03-РД/3218 от 08.08.2019 г. на
изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“ - РА са одобрени Правила за определяне
на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при
установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и 7 от Закона за подпомагане на
земеделските производители по мерките от Програмата за развитие на селските
райони 2007 - 2013 г. (обн. ДВ, бр. 69 от 2019). За
разлика от Правилата за определяне на размера на подлежащата на възстановяване
безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и 7 от
ЗПЗП по мерките от Програмата за развитие на селските райони 2014 - 2020 г.,
одобрени със Заповед № ОЗ-РД/2529 от 19.08.2020 г. на изпълнителния директор на
ДФЗ, в чийто § 3 от Преходните и заключителните разпоредби е предвидено, че
„настоящите правила не се прилагат в случаите на установени неспазвания,
посочени в Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 2017
г. (ДВ, бр. 27 от 2017 г.)“, Правилата от 2019 г. за ПРСР 2007-2013 не съдържат
подобна разпоредба. Твърди се, че за настоящия случай са приложими Правилата за
определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова
помощ при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и 7 от Закона за подпомагане на
земеделските производители по мерките от Програмата за развитие на селските
райони 2007 - 2013 г., а не Наредбата за посочване на нередности. Няма данни в
административната фаза на настоящата процедура тези правила да са били спазени.
5.
Издаване на оспорения акт в противоречие на материалноправни
разпоредби. В обжалваното решение се посочва, че
финансовата корекция следва да бъде определена по пропорционалния метод, като
нарушението на чл. 70, ал. 2 ЗОП (отм.) може да бъде отнесено към категорията
на нарушенията, посочени в т. 15 „Липса на прозрачност и/или на равно третиране
по време на оценяването от Приложение № 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за
посочване на нередности, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г., изменена и
допълнена с ПМС № 35 от 4 март 2020 г. Посочената
наредба е неприложима към настоящия случай, доколкото съдържа материалноправни норми, квалифициращи определени нарушения
като нередност по смисъл на ЗУСЕСИФ. Наредбата не съдържа изрична разпоредба,
която да придава обратно действие на нейните норми. Следователно тя действа
занапред и нейните материалноправни норми са
неприложими за настоящия случай, доколкото твърдяното нарушение е извършено
през 2012 г.
6. Посочва се, че претенцията на Държавен
фонд „Земеделие“ към общината е погасена по давност. В жалбата се цитира чл. 3,
параграф 1 от Регламент (ЕО, Евратом) № 2988/95 на
Съвета от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите интереси на
Европейските общности (OB L 312, 23.12.1995 г.) срокът за давност за
процедурите е четири години от момента, в който нередността е извършена.
Доколкото приложимите секторни регламенти на ЕС не предвиждат по-кратък давностен срок, и в настоящия случай е приложима общата
четиригодишна давност, предвидена в посочената разпоредба. В случая не са
налице никакви обстоятелства, които да обосновават прекъсването на предвидения
четиригодишен давностен срок. Доколкото от обжалвания акт следва, че нарушението на чл. 70, ал. 2 ЗОП
(отм.) е извършено е извършено по време на оценяването на предложенията от
комисията на възложителя, която е приключила своята работа на 31.01.2013 г.,
към настоящия момент давностният срок, установен в
чл. 3, параграф 1 от Регламент (ЕО, Евратом) №
2988/95, вече е изтекъл. С оглед на изложеното се прави възражение за
изтекла давност относно налагането на финансова корекция във връзка с
твърдяното нарушение.
7. Налагането на финансова корекция на
общината би засегнало принципите на правна сигурност и на защита на оправданите
правни очаквания, установени в правото на Европейския съюз. Настоящият случай,
доколкото е свързан с налагане на финансова корекция на средства, предоставени
от ЕЗФРСР, попада в приложното поле на правото на ЕС. Според постоянната
практика на Съда на ЕС принципите на правна сигурност и на защита на
оправданите правни очаквания трябва да се спазват от институциите на
Европейския съюз, но също така и от държавите членки при упражняване на
правомощията, предоставени им от директивите на Съюза (Решение от 29 април 2004
г., Цитирани са следните решения: GemeenteLeusden и HolinGroep, С 487/01 и С 7/02, EU:C:2004:263, точка 57,
решение от 26 април 2005 г., „GoedWonen“, С 376/02,
EU:C:2005:251, точка 32, решение от 14 септември 2006 г., Elmeka
NE, С 181/04 до С 183/04, EU:C:2006:563, точка 31, решение от 9 юли 2015 г., Salomie и Oltean, С-183/14,
EU:C:2015:454, точка 30). Следователно националното законодателство по
прилагането на правото на ЕС трябва да бъде сигурно и неговото прилагане
предвидимо за правните субекти, а когато става дума за правна уредба, която
може да доведе до финансови последици, това изискване за правна сигурност се
налага с особена строгост, за да могат заинтересованите лица да се запознаят с
точния обхват на задълженията, които тя им налага (Решение от 15 декември 1987
г., Ирландия/Комисия, 325/85, EU:C: 1987:546, точка 18, решение по дело Salomie и Oltean, С-183/14,
EU:C:2015:454, точка 31).
Право да се позове на принципа за защита на
оправданите правни очаквания има всеки правен субект, у когото национален орган
е предизвикал основателни надежди с конкретни уверения, които му е дал (Решение
от 5 март 2015 г., EuropaischIranische Handelsbank/Съвет, С 585/13 Р, EU:C:2015:145, точка 95,
решение от 9 чли 2015 г.,Cabinet
Medica Veterinar Dr. TomoiagSAndrei, C-144/14, EU:C:2015:452, точка 43).
Относно преценката за спазване на принципа на
правната сигурност в случаите, когато национална уредба променя положението на
правен субект с обратно действие, Съдът на ЕС изисква да се анализира
преследваната от правната промяна цел, като се зачитат оправданите правни
очаквания на заинтересуваните лица. Защитата на оправданите правни очаквания е
възможна, само ако публичните органи сами са създали предварително ситуация,
която да породи такива очаквания. Съдът използва за критерий изискването
стопанският оператор да е можел да предвиди приемането на мярката, която е
засегнала неговите интереси. Само ако той не е могъл да предвиди приемането на
тази мярка, той може да се позове на свои оправдани правни очаквания(Решение от
15 юли 2004 г., Gerekens и Procola,
С-459/02, EU:C:2004:454, точки 24 и29).
Отново според установената съдебна практика,
за да се иска защита на оправданите правни очаквания, следва да са налице три
условия. Първо, националният орган трябва да е предоставил на
заинтересованото лице конкретни, безусловни и непротиворечиви уверения,
произтичащи от оправомощени и достоверни източници.
Второ, тези уверения трябва да са от естество да породят оправдано
очакване в съзнанието на този,до когото са адресирани. Трето, дадените уверения
трябва да бъдат съобразени с приложимите норми (Решение от 9 септември
2011 г., Deltafina/Комисия, Т 12/06,EU:T:2011:441,
точка 190, решение от 15 юли 2015 г., Socitrel и Companhia Previdente /Комисия,
Т-413/10 и Т-414/10, EU:T:2015:500, т. 174).
В
настоящия случай тези условия са налице. Процедурата за възлагане на обществена
поръчка, е съгласувана с Държавен фонд „Земеделие“, Разплащателна
агенция,Централно управление. С писмо с изх. №
02-0800/958/26.03.2013 г. изпълнителният директор на ДФЗ е осъществил последващ контрол върху процедурата и я е съгласувал, в
резултат на което е подписан и съответния анекс към договора за отпускане на
безвъзмездната финансова помощ.
С оглед на изложеното и като се
отчита значителният срок, който е изтекъл между датата на провеждането на
процедурата по ЗОП и нейното съгласуване в рамките на последващия
контрол от ДФЗ, от една страна, и налагането на финансовата корекция, от друга
страна, за общината съществува основание да се позове на принципите на правна
сигурност и на защита на оправданите правни очаквания. След като обществените
поръчки са съгласувани/одобрени от административния орган, няма основание
впоследствие той да налага финансова корекция за тях.
8.
Неоснователни твърденията на административния орган за
допуснато нарушение на чл. 70, ал. 2 ЗОП (отм.).
Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗОП (отм.) комисията на възложителя може да
приеме писмената обосновка и да не предложи за отстраняване офертата, когато са
посочени обективни обстоятелства, свързани със:
1. оригинално решение за изпълнение на обществената поръчка;
2. предложеното техническо решение;
3. наличието на изключително благоприятни условия за участника;
4. икономичност при изпълнение на обществената поръчка;
5. получаване на държавна помощ.
Поддържа се, че общината не е допуснала твърдяното нарушение.
Посочва се, че Комисията на възложителя е изискала подробни писмени обосновки
от участниците, които са предложили с повече от 20% по-благоприятни предложения
от средната стойност на останалите предложения.
В протокола от заседанието на
комисията от 10.01.2013 г. комисията изрично е посочила следното: „Комисията установи, че сроковете за представяне на
писмените обосновки са спазени. Комисията разгледа обосновките и реши да
допусне до оценяване всички участници, представили обосновки, съдържащи
благоприятни условия за участниците. Обосновките са подробни и съдържат
описание на благоприятните условия за изпълнение на обществената поръчка.
Участникът „***" АД в подробната писмена обосновка е описал,
че внедрената система за качество налага бързото документиране на строителния процес.
Участникът „***" в подробните си писмени обосновки за двете
обособени позиции поотделно, описал оригинално решение за изпълнение на
поръчката, техническо решение, наличие на изключително благоприятни условия за
участника и икономичност при изпълнението на обществената поръчка.
Участникът „***" ЕООД в подробните си писмени обосновки за
двете обособени позиции поотделно, описал оригинално решение за изпълнение на
поръчката, техническо решение, наличие на изключително благоприятни условия за
участника и икономичност при изпълнението на обществената поръчка."
В жалбата се твърди, че обратно на твърдяното от административния
орган, протоколът от работата на комисията съдържа нарочни мотиви относно
приемането на писмените обосновки на участниците. В оперативната
самостоятелност на комисията е дали да приеме или не представените обосновки.
Това следва и от граматическото тълкуване на разпоредбата на чл. 70, ал. 2 ЗОП
(отм.), в която се използва глаголът „може". Единственото задължение на
комисията в тази връзка е да представи мотиви в протокола, което тя е сторила.
Като следващо основание за незаконосъобразност се посочва,
неприложимост на т. 15 от Приложение № 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за
посочване на нередности изисква извършената нередност да се състои в липса на
прозрачност и/или на равно третиране по време на оценяването. Описанието на
нередността в третата колона на същата точка изисква одитната
пътека, отнасяща се конкретно до оценките, поставени на всяка оферта, да е
неясна/неоправдана/непрозрачна или несъществуваща и/или протоколът/докладът за
оценка не съществува или не съдържа всички елементи, изисквани от съответните
разпоредби. В настоящия случай протоколът от работата на комисията съдържа
изрични мотиви относно приемането на писмените обосновки.
9. Обжалваният акт е издаден в нарушение на
чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ и чл. 5 от Наредбата за посочване на нередности. На стр.
7 от обжалвания акт административният орган е посочил, че финансовата корекция
следва да се определи по пропорционалния метод, тъй като същността на
установените нарушения не позволява прилагане на диференциалния подход при
определяне на размера на финансовата корекция, тъй като финансовото отражения
на същите не би могло да бъде определено количествено и съответно остойностено.
Съгласно чл. 5, ал. 2 и 3 от Наредбата за
посочване на нередности:
„(2) При определянето на финансовото
отражение на нарушението се съпоставят разходите в рамките на предоставената
безвъзмездна финансова помощ по договора, извършени след възникване на
нарушението, и хипотетичният размер на разходите в ситуация, в която не е имало
нарушение.
(3) При прилагането на пропорционалния метод
изчисляването на финансовата корекция се извършва, като процентният показател,
посочен в приложения № 1 и 2,се отнася към сумата на допустимите, засегнати от
нарушението разходи, които са поискани от бенефициента за възстановяване, като
се прилага следната формула:
К = Пк х Ср,
където: К е стойността на финансовата корекция; Пк – процентният показател на
финансовата корекция съгласно съответното приложение; Ср
- сумата на допустимите, поискани от бенефициента, разходи, за който е
констатирано нарушението“.
На първо място, в нарушение на чл. 5, ал. 2
от Наредбата за посочване на нередности, административният орган не е извършил
изискваната от тази разпоредба съпоставка на разходите в рамките на ДБФП,
извършени след възникване на нарушението и хипотетичния размер на разходите в
ситуация, в която не е имало нарушение.
На второ място, в нарушение на чл. 5, ал. 3 от
Наредбата за посочване на нередности административният орган не е изчислил
размера на финансовата корекция в абсолютна стойност (не е определен показател
К от формулата).
От една страна, неопределянето на размера на
финансовата корекция в абсолютна стойност е в нарушение на чл. 5, ал. 3 от
Наредбата.От друга страна, в обжалваното решение не са посочени кои са
допустимите разходи по СБФП, върху които се налага финансовата корекция.
Съгласно установената практика на Върховния административен съд верификацията и
финансовата корекция са два различни способа за гарантиране на
законосъобразното разходване на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (Определение № 10131 от25.07.2018 г. на ВАС по адм. д. № 7107/2018 г., VII о., докладчик съдията М. Г.,
решение № 13887 от 13.11.2018 г. на ВАС по адм. д. №
7763/2018 г., VII о.,докладчик съдията В. А.). Те имат различен предмет и
различно основание.
10. Административният орган не е изложил
релевантни мотиви относно определянето на финансовата корекция в размер на 25 %
от финансовата помощ. Наредбата за посочване на нередности по отношение и на
двете нередности допуска намаляване на размера на финансовата корекция на 10 %
или на 5 %. Допускането на четирима участници до техническа оценка па
предложенията свидетелства за наличието на достатъчно добро ниво на
конкуренцията при провеждането на обществената поръчка.
Искането е да се отмени оспореното решение, а
в случай, че съдът приеме за осъществени
и доказани съответните нарушения – да се намали размера на финансовата корекция
до минимално установения размер в Наредбата за посочване на нередности.
Претендира се присъждане на деловодни разноски. В съдебно заседание жалбата се
поддържа от пълномощник, който изразява подробно становище за
незаконосъобразност на оспореното решение и иска присъждане на деловодни
разноски по представен списък.
Ответникът – заместник-изпълнителен директор
на ДФ „Земеделие“, в писмено становище на пълномощник, намира жалбата за
неоснователна. Претендира присъждане на юрисконсултско
възнаграждение и прави възражение за прекомерност на адвокатския хонорар.
Жалбата е подадена в преклузивния
14-дневен срок по чл. 149, ал. 1 от АПК, във връзка с чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ,
от надлежна страна, при наличие на правен интерес и срещу административен акт,
който подлежи на съдебен контрол за законосъобразност.
Разгледана по същество, жалбата е основателна
по следните съображения:
Между община Джебел и ДФ „Земеделие“ е
сключен Договор № ***/ *** г. за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по
мярка 322 „Развитие и обновяване на селата“ от Програма за развитие на селските
райони за периода 2007-2013 г., подкрепена от Европейския земеделски фонд за
развитие на селските райони. Община Джебел е обявила обществена поръчка с предмет: „Избор
на лицензиран консултант за упражняване на надзор по време на строителството на
обекти по обособени позиции: 1.1. "Подобряване
на условията на живот в община Джебел чрез достъп на населението до услуги,
свързани със свободно време и спорт и подобряване на пътната
инфраструктура". 1.2. "Реконструкция и изграждане на улична мрежа,
тротоари и улично осветление в гр. Джебел.” Участниците в търга е
трябвало да представят предложения и за двете обособени позиции.
След получен окончателен доклад на
Европейската комисия, при извършен одит за периода: 16.10.2013 г. – 30.06.2015
г., са установени нарушения от община Джебел по възлагане на обществена поръчка
с предмет: „Избор
на лицензиран консултант за упражняване на надзор по време на строителството на
обекти по обособени позиции: 1.1. "Подобряване
на условията на живот в община Джебел чрез достъп на населението до услуги,
свързани със свободно време и спорт и подобряване на пътната
инфраструктура". 1.2. "Реконструкция и изграждане на улична мрежа,
тротоари и улично осветление в гр. Джебел.” С УП, изх. № 01-0800/
3492/ 26.11.2020 г. ДФ „Земеделие” е открил производство по налагане на
финансова корекция на основание чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ. Писмото е изпратено на
общината и са представени възражения по констатациите в него, които не са
обсъдени в оспореното в настоящото производство решение.
С обжалваното решение № ОЗ-РД/3406/21.10.2021
г. на заместник- изпълнителния директор на ДФ „Земеделие е наложена финансова
корекция в размер на 25 % от стойността на финансовата помощ в размер на ***
лв. с ДДС, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за
възлагане на обществена поръчка с предмет: „Избор на лицензиран консултант за
упражняване на надзор по време на строителството на обекти по обособени
позиции: 1.1. "Подобряване на условията на живот
в община Джебел чрез достъп на населението до услуги, свързани със свободно
време и спорт и подобряване на пътната инфраструктура". 1.2.
"Реконструкция и изграждане на улична мрежа, тротоари и улично осветление
в гр. Джебел“ и избран изпълнител „***“ ЕООД за изпълнение на одобрен проект
Договор № *** за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, сключен между ДФ
„Земеделие“ - РА и Община Джебел с УРН ***.
С т.II-ра
от решението е установено, че чела Община Джебел възниква публично държавно
вземане, представляващо недължимо платена финансова помощ по Договор ***
от 28.06.2011 г. за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по мярка 322
„Развитие и обновяване на селата“ от Програмата за развитие на селските райони
за периода 2007 -2013 г., подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие
на селските райони, в размер на *** лв. с ДДС, равняваща
се на 25 % от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за
възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет:
„Избор на лицензиран консултант за упражняване на надзор по време на
строителството на обекти по обособени позиции: 1.1.
"Подобряване на условията на живот в община Джебел чрез достъп на
населението до услуги, свързани със свободно време и спорт и подобряване на
пътната инфраструктура". 1.2. "Реконструкция и изграждане на улична
мрежа, тротоари и улично осветление в гр. Джебел“.
Със същото решение община Джебел, на
основание чл.75, ал.1 от ЗУСЕСИФ, е уведомена, че в 14-дневен срок може
доброволно да заплати сумата от *** лв. без ДДС.
В обжалвания административен акт са
изложени констатациите на сертифициращия орган, които
са:
Възложителят, община Джебел, обявява търг на 25.10.2012 г. с максимална прогноза стойност от *** лева без ДДС за извършване на строителен
надзор. Обявлението е за две обособени позиции и участниците в търга трябва да
представят предложения за двете обособени позиции. В обявлението и тръжната
документация е указано, че ще бъде избрана икономически най-изгодната оферта,
като се вземат предвид следните критерии и коефициенти на тежест:
• Време за изготвяне на
технически паспорти на обектите, тежест - 15. Точките за този показател се
изчисляват с помощта на формулата: предложен минимален срок/ срок, предложен от съответния участник в търга х 15.
• Време за изготвяне на
окончателните доклади за обектите, тежест - 15. Точките за този показател се
изчисляват с помощта на формулата: предложен минимален срок/ срок, предложен от съответния участник в търга х 15;
• Брой на посещенията на
обекта за двете обособени позиции, тежест - 20. Точките за този показател се
изчисляват с помощта на формулата: предложен брой на посещения на обекта/
максимален брой на посещения на обекта х 20.
• Цена, тежест - 50.
Точките за този показател се изчисляват с помощта на формулата: предложена
цена/ цена, предложена от съответния участник в търга
х 50.
1) Комисията не е обосновала в протокола приемането на тръжно
предложение с период на изпълнение, по-кратък с 22%. Четирима участника са
достигнали до етапа на техническа оценка. Комисията за
оценка е установила,
че броят на
посещения на обекта,
предложен от „***" ЕООД и „***"
ЕООД е с над 20% повече от средната стойност на посещенията на
обекта, предложени от другите трима участника.
Също така е отбелязала, че предложеното време от „***" ООД, „***"
ЕООД и „***" ООД за изготвяне на техническите паспорти и окончателните
доклади е с повече от 20% по-кратко, отколкото средното време, предложено от
другите трима участника. Съгласно изискванията на чл. 70, ал. 1 от ЗОП (отм.),
Комисията е поискала писмена обосновка от съответните участници в търга. В
рамките на определения период са предоставени и приети от Комисията за оценка
писмени обосновки и тя решава, че всички участници в търга могат да продължат
към следващия етап. Отбелязано е, че в своя протокол, с дата 17.12.2012 г.
Комисията за оценка не е мотивирала решението си да приеме предоставените от
участниците писмени аргументации и не е посочила дали обосновката
от „***" ООД
е обективна и
съответстваща на едно
от обстоятелствата, посочени в чл. 70, ал. 2 от ЗОП (отм).
За другите обосновки Комисията за оценка е установила съответствие с едно или
повече от обстоятелствата, посочени в чл. 70, ал. 2 от Закона за обществените
поръчки. Тя, обаче, не е документирала аргументите си, поради които се придържа
към това мнение. Протоколът просто гласи "Участникът „*** ООД е описал
подробно в своята обосновка, че система му за контрол на качеството обосновава
бързото документиране на процеса на строителство. Участникът „***" ООД в
своите две обосновки описва подробно оригинално решение за изпълнение на
поръчката, техническо решение, наличието на изключително благоприятни условия
за участника и икономичност при изпълнение на обществената поръчка. Участникът
„***" ЕООД в своите две обосновки описва подробно оригинално решение за
изпълнение на обществената поръчка, техническо решение, наличието на
изключително благоприятни условия за участника и икономичност при изпълнение на
обществената поръчка." Сертифициращия орган се позовава на становището на
Агенцията за обществените поръчки в България от 9.06.2011 г., относно прилагането
на чл. 70. ал. 1 -3 от ЗОП (отм). В становището на
Агенцията, която се позовава на установената практика в България и решенията на
Комисията за защита на конкуренцията и на Върховния административен съд, се
посочва, че Комисията за оценка трябва да реши дали фактите в обосновката са
обективни и съответстващи на едно от обстоятелствата според чл. 70, ал. 2 от
Закона за обществените поръчки. Комисията трябва да обоснове своето решение и
да изложи подробно мотивите си в протокол. След като не е обосновала своите
причини за приемане на обосновките, предоставени от „***" ООД, „***"
ООД и „***" ЕООД и след като не е документирала как обосновката,
предоставена от „***" съответства на един или повече от критериите,
изброени в чл. 70 от Закона за обществените поръчки (отм).
Комисията за оценка е публикувала доклад за оценка, който не съдържа всички
елементи, които се изискват от съответните разпоредби на Закона за обществените
поръчки. Отбелязва се, че „***" ООД е отстранен от търга, тъй като
Комисията за оценка не приема обосновката му за предлагане на цена, по-ниска с
повече от 20% от средната стойност на другите предложените цени. В този случай
Комисията за оценка е документирала мотивите за своето решение. Търгът е
спечелен от „***" ЕООД. Счита се, че необосноваването на мотивите на
комисията за приемане на обосновките на участниците в търга е нарушение на чл.
70, ал. 2 от ЗОП (отм.).
*Естеството на нарушението не позволява да се установи точния
размер на финансовата загуба, поради което диференциалният метод за определяне
на финансовата корекция е неприложим. Финансовата корекция следва да бъде
определена по пропорционалния метод, като нарушението може да бъде отнесено към
категорията нарушения, посочени в т.
15 „Липса на прозрачност и/ти наравно третиране по време на оценяването "
от Приложение №
la към чл. 2, ал. 2 от Наредбата. За тази
категория нарушения е предвиден процентен показател на финансовата корекция в
размер на 25 % ( двадесет и пет на сто) от разходите, които са поискани от
бенефициента за възстановяване.
В Решението за налагане на ФК е
посочено, че в указания с писмото за откриване на производството срок с писмо с
вх. № 01-0800/3492#1 от 11.12.2020 г. са направени възражения от Кмета на
Община Джебел срещу откриването на производство по налагане на финансова
корекция, които подробно са описани.
В оспореното решение за налагане на ФК
е посочено, че във връзка с изложените факти и
обстоятелства и въз основа на извършен анализ на констатираните нарушения при
извършения последващ контрол и при съобразяване с
нормативната уредба в областта на обществените поръчки, ДФ „Земеделие" приема
за основателна констатацията за извършено нарушение на разпоредбите на чл. 70,
ал. 2 от Закона за обществените поръчки (отм.), като счита, че Комисията
за оценка не е документирала мотивите за своето решение за приемане на
обосновките, т.е. дали в обосновките са посочени обективни обстоятелства,
свързани със: оригинално решение за изпълнение на обществената поръчка;
предложеното техническо решение; наличието на изключително благоприятни условия
за участника; икономичност при изпълнение на обществената поръчка; получаване
на държавна помощ.
В решението е посочено също, че след подробен и цялостен анализ на
представените документи и доказателства, ДФ „Земеделие" налага финансова
корекция, определена по пропорционален метод (Естеството на нарушението не
позволява да се установи точния размер на финансовата загуба и това не дава
възможност да се приложи диференциалния метод за определяне на финансовата
корекция, поради което приложим се явява пропорционалния метод).
При така установените факти АС – Кърджали
приема, че обжалваното решение е издадено от компетентен орган с делегирани
правомощия съгласно Заповед № 03-РД/ 1734/ 16.06.2021 г. на ИД на ДФЗ.
При издаване на решението са допуснати нарушения
на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ и чл. 59, ал. 2 от АПК, тъй като в същото не се
съдържат фактически основания относно приетото от АО нарушение на чл.70, ал.2
от ЗОП (отм.), както и липсват мотиви относно посочените, във възражението на
община Джебел, доводи. Също така не са изложени мотиви защо административният
орган приема, че за нарушението по чл.70, ал.2 от ЗОП (отм.) следва да се
наложи ФК в максималния размер от 25%. Позоваването на констатациите на
сертифициращия орган не може да замести липсата на собствени мотиви на
компетентния орган да наложи ФК.
АС – Кърджали приема, че е основателно и
възражението за изтекла давност да се издаде решение за описаното нарушение на
ЗОП (отм.), поради следните съображения:
Институтът на погасителната давност е уреден
в чл. 3, § 1, ал. 1 от Регламент № 2988/1995 на Съвета от 18 декември 1995
година относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности.
Разпоредбата въвежда общо правило за давност /минимален срок/, приложимо в
разглежданата област на регулиране, определяйки срокът за давност за
процедурите на четири години от момента, в който нередността по смисъла на член
1, § 1 е извършена. В случай на продължаваща или повторно извършена нередност
срокът за давност започва да тече от датата, на която нередността е прекратена.
Според решение на Съда на Европейския съюз от 21 декември 2011 г. по дело
С-465/2010 СЕС, когато бенефициерът в качеството си
на възлагащ орган не е спазил правилата за възлагане на обществени поръчки, е
налице хипотеза на "продължаваща нередност" по смисъла на чл. 3, § 1,
ал. 2 от Регламент № 2988/95 и следователно четиригодишният давностен
срок за възстановяване на недължимо платената на получателя на субсидията сума
започва да тече от деня, в който завършва изпълнението на неправомерно
сключения договор за обществена поръчка. Именно в рамките на този четиригодишен
срок от извършване на нередността компетентният орган може да определи
финансова корекция. Съгласно чл. 3, § 1, ал. 3 от регламента срокът за давност
се прекъсва от всяко действие на компетентните органи, което е нотифицирано на лицето, свързано с разследването или
правните действия, отнасящи се до нередността. Срокът за давност започва да
тече отново след всяко действие, което го прекъсва. Нередността е извършена с
изпълнението на договора за изпълнение на обществената поръчка от „ ***“ ЕООД,
***, като от публикуваната справка в АОП (***)
се установява, че договорът е приключил на 23.12.2014 г., от която дата и от
този момент е започнала да тече погасителната давност по чл. 3, § 1, ал. 2 от
Регламент № 2988/95. От този момент до издаване на обжалваното решение за
налагане на ФК не са предприети никакви действия от страна на компетентния
орган, поради което съдът приема, че е изтекла погасителната давност по чл. 3,
§ 1, ал. 2 от Регламент № 2988/95. Следователно решението за налагане на ФК е
незаконосъобразно и на това основание.
Следващото основание
за незаконосъобразност на решението, посочено в жалбата, е смесване на
процедурата по чл.35, ал.1, т.1 и т.2 Наредба № Н-3 от 22.05.2018 г., при които
се издава акт за установяване на публично държавно вземане поради налагане на
ФК и установяване на подлежащо на възстановяване публично държавно вземане за
община Джебел. Съдът не споделя така посоченото основание, тъй като в
разпоредбата на чл.27, ал.6 от Закона за подпомагане на земеделските
производители е предвидено, че Дължимостта на
подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради нарушение от
страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони,
което представлява основание за налагане на финансова корекция по чл. 70, ал.
1, т. 1 – 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове, се установява с издаването на решение за налагане на
финансова корекция по реда на чл. 73 от същия закон. При констатиране на
нередност по определението на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, на
основание чл. 27, ал. 6 ЗПЗП дължимостта на подлежаща
на възстановяване безвъзмездна финансова помощ следва да се установи с
издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 от
ЗУСЕСИФ, тъй като е налице основанието по чл. 70, ал. 1, т. 7 от същия закон.
Изричната и ясна регламентация в специалния закон на вида на акта, реда за
издаването му и правните основания в различните хипотези не допуска
нарушаването на тези разпоредби да бъде възприемано от съда като несъществено и
невлияещо на законосъобразността на оспорения акт. Разпоредбата на чл. 75, ал.
2 ЗУСЕСИФ, изм. ДВ бр. 85/2017 г., според която след окончателното плащане по
проект неизвършените финансови корекции са публично
вземане съгласно чл. 162, ал. 2, т. 8 от ДОПК, не изключва приложимостта на чл. 27, ал. 6 от ЗПЗП (ДВ, бр. 51/2019 г. ).
Тълкуването й съобразно чл. 46, ал. 1 от Закона за нормативните актове във
връзка с другите алинеи на същия законов текст сочи, че под
"извършване" на финансова корекция се разбира "изпълнение"
в смисъла на възстановяване на средствата от съответния бенефициент, а не
"установяване" по смисъла на чл. 27, ал. 6 от ЗПЗП.
Относно твърдението в
жалбата, че налагането на финансова корекция на общината би засегнало
принципите на правна сигурност и на защита на оправданите правни очаквания,
установени в правото на Европейския съюз, АС – Кърджали съобрази следното:
Принципът на правната
сигурност, следствие от който е принципът за защита на оправданите правни
очаквания изисква, от една страна, правните норми да бъдат ясни и точни, а от
друга страна, прилагането им да е предвидимо за правните субекти, особено
когато могат да имат неблагоприятни последици за физическите лица и
предприятията. По-специално посоченият принцип изисква дадена правна уредба да
позволява на заинтересованите лица да се запознаят с точния обхват на
задълженията, които тя им налага, както и да могат да се запознаят по
недвусмислен начин със своите права и задължения и да действат съобразно тях.
В областта на предоставянето на
безвъзмездната финансова помощ в правото на Съюза и в националното право е
регламентирано по ясен и точен начин – член 143, параграф 1 и 2 от Регламент №
1303/2013 и чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1
ЗУСЕСИФ, задължението на държавата за определяне на финансови корекции при
установено нарушение на приложимото право. Ясно и точно в приложимото право е
регламентирано също, че тогава, когато управляващият орган регистрира сигнал за
нередност е длъжен да извърши проверка и да установи нейното наличие или липса
– член 4, параграф 3 и 8 от Регламент № 1303/2013, чл. 69, ал. 1 ЗУСЕСИФ и чл.
14, ал. 1 от Наредбата за администриране на нередности по Европейските
структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за администрирането). Съгласно
чл. 14, ал. 1 от Наредбата за администриране, когато след проверка на сигнала
управляващият орган установи наличие или липса на нередност той удостоверява
това в нарочен акт, съдържащ мотивирано заключение, направено въз основа на
конкретни факти, че е извършена или не е извършена нередност, без да се засяга
възможността това заключение впоследствие да бъде преразгледано или отменено в
хода на административната процедура.
Съгласно трайната практика на Съда на
Европейския съюз, за да е налице възможност за позоваване на принципа на
защитата на оправданите правни очаквания е необходимо да са налице три услови
"Първо, администрацията трябва да е предоставила на заинтересованото лице
конкретни, безусловни и непротиворечиви уверения, произтичащи от оправомощени и достоверни източници. Второ, тези уверения
трябва да са такива, че да могат да породят оправдано очакване в съзнанието на
този, до когото са адресирани. Трето, дадените уверения трябва да са съобразени
с приложимите норми" – решение от
14 април 2021 г., Румъния срещу Европейската Комисия, Т-543/19, EU: C: 2021:
193, т. 75.
АС – Кърджали приема, че не е доказано
извършване на нарушение на чл.70, ал.2 от ЗОП (отм.). Посочената разпоредба е
предвиждала следното: Комисията може да приеме писмената обосновка по ал. 1 и
да не предложи за отстраняване офертата, когато са посочени обективни
обстоятелства, свързани със:
1. оригинално решение за изпълнение на
обществената поръчка;
2. предложеното техническо решение;
3. (изм. - ДВ, бр. 37 от 2006 г.) наличието
на изключително благоприятни условия за участника;
4. икономичност при изпълнение на
обществената поръчка;
5. (нова - ДВ, бр. 37 от 2006 г.) получаване
на държавна помощ.
При извършване на преценката по чл. 70, ал. 2 от ЗОП (отм.) е необходимо да
са изложени основни обстоятелства за наличие на обективност за приемане на
обосновката. При извършваната преценка Комисията действа при оперативната
самостоятелност да приеме обосновката или да предложи участника за
отстраняване. В случая контролът за законосъобразност обхваща проверка дали
помощният орган е изложил мотиви и дали е разгледал коя точно хипотеза е налице
между изброените в чл. 70, ал. 2, т. 1 -
т. 5 от ЗОП, както и дали посочените от участника обстоятелства са обективни,
респ. попадат в обхвата на законовите предпоставки за приемане на обосновката.
В Протокол на Комисията от 10.01.2013 г. ( а
не както е посочено в обжалваното решение – от 17.12.2012 г.) е посочено, че
Комисията установила, че сроковете за представяне на писмени обосновки са
спазени. След разглеждане на обосновките Комисията решила да допусне до оценяване
всички участници, представили обосновки, съдържащи благоприятни условия за тях
(участниците). В протокола е записано, че обосновките са подробни и съдържат
описание на благоприятните условия за изпълнение на ОП. В протокола е посочено,
че участникът „***“ АД в подробната писмена обосновка е описал, че внедрената
система за контрол на качеството обосновава бързото документиране на
строителния процес. Участникът „***" ООД в подробните си писмени обосновки
за двете обособени позиции по отделно е описал оригинално решение за изпълнение
на поръчката, техническо решение, наличието на изключително благоприятни
условия за участника и икономичност при изпълнение на обществената поръчка.
Участникът „***" ЕООД в подробните си писмени обосновки за двете обособени
позиции по отделно е описал оригинално решение за изпълнение на обществената
поръчка, техническо решение, наличието на изключително благоприятни условия за
участника и икономичност при изпълнение на обществената поръчка.
В случая в оспореното решение не са
съобразени мотивите на комисията по чл. 70 от ЗОП (отм.) и незаконосъобразно е
прието, че липсват мотиви. Необосновано е прието, че не са посочени конкретни
обстоятелства по чл. 70, ал. 2, т. 3 от
ЗОП (отм.), относими към посочените от участниците
обстоятелства. Преценката на Комисията е в съответствие с допустимия законов
обхват и обуславя изводи за обективност на обстоятелствата, посочени в
писмената обосновка.
Поради липса на нарушение на чл.70, ал.2 от
ЗОП (отм.) съдът приема, че обжалваното решение е издадено и в нарушение на принципа
на защитата на оправданите правни очаквания.
На следващо място, както се посочва и в
жалбата, в обжалваното решение не се съдържат фактически основания защо
административният орган приема, че ФК следва да се наложи в размер на 25% от
изплатените разходи по ДФП, предвидени в т.15 от р. Iа
на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване
на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове. Не са изложени
мотиви може ли да се намали размерът на ФК на 10%, съответно – 5%.
Констатираното представлява самостоятелно основание за отмяна на решението.
Поради изложените съображения жалбата следва
да се уважи, като се отмени обжалваното решение за налагане на ФК.
При този изход на спора в полза на
жалбоподателя се дължат своевременно поискани деловодни разноски. От ДПЗС и
представени със списъка по чл.80 от ГПК извлечения от банкова сметка на
адвокатско дружество „***“ се установява, че община Джебел реално е заплатила
възнаграждение за един адвокат в размер на 1 000 лв. Предвид направеното
възражение за прекомерност, по чл.78, ал.8 от ГПК, вр.
с чл.144 от АПК, от пълномощника на ответника по делото, АС – Кърджали приема,
че адвокатският хонорар следва да се намали в минимално предвидения размер в
разпоредбата на чл.8, ал.1, т.8 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните
размери на адвокатските възнаграждения от 537,99 лв. При определяне на този
размер на адвокатското възнаграждение съдът съобрази, че делото не се
характеризира със значителна правна и фактическа стойност. Проведено е само
едно съдебно заседание и делото е прието за решаване. Поради изложеното ДФЗ –
София следва да бъде осъден да заплати на община Джебел деловодни разноски в
общ размер на 573,19 лв., представляващи внесена държавна такса в размер на
35,20 лв. и възнаграждение за едни адвокат 537,99 лв.
Водим от горните мотиви и на основание чл.172,
ал.2, предл.2-ро от АПК,
Съдът:
Р Е Ш И:
Отменя Решение № 03-РД/3406/ 21.10.2021 г. на
заместник-изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“, град София.
Осъжда Държавен фонд „Земеделие“ с ЕИК *** и адрес: *** да заплати на
община Джебел с ЕИК *** и адрес: ***, деловодни разноски в размер на 573,19 лв.
( петстотин седемдесет и три лева и 19 стотинки).
Решението може да се обжалва с
касационна жалба, пред Върховния административен съд, в 14-дневен срок от
съобщаването му на страните.
Съдия: