Р Е Ш Е Н И Е № 310
Гр. Сливен, 27.09.2023 г.
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД СЛИВЕН, в публично заседание на пети септември две хиляди двадесет и трета
година в състав:
Административен съдия: Иглика Жекова
при участието на прокурора ……………………………
и при секретаря Николинка Йорданова, като разгледа докладваното от съдия
Иглика Жекова административно дело № 213 по описа на Административен съд гр.
Сливен за 2023 година, за да се произнесе съобрази следното:
Производството е образувано по жалба от Община Сливен, ЕИК *********,
със седалище и адрес на управление гр. Сливен, бул. „Цар Освободител“ № 1, п.
от С. Р. – К. срещу Решение №
РД-02-36/14.07.2022 г., издадено от Министъра на регионалното развитие и
благоустройството, с което е приключен сигнал № 2010, регистриран в Регистъра
на сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми
за регионално развитие“, МРРБ на РБългария във връзка
с установени нарушения при процедура за възлагане на обществена поръчка –
публично състезание с предмет: „Изпълнение на инженеринг (изработване на
инвестиционен проект, извършване на авторски надзор и изпълнение на строителни
и монтажни работи) на обектите по проект „Изграждане на общинска инфраструктура
за предоставяне на социални услуги“, като сигналът е приключен с установяване
на нередност на бенефициента Община Сливен, установяване на извършени нарушения
и определяне на финансова корекция за всяко едно от нарушенията в размер на
442 410,00 лв. с ДДС, представляваща 25 % от безвъзмездната финансова
помощ по договор № BG16RFOP001-1.015-0005-C01-S-1 от 08.04.2021 г. с изпълнител „ГЕО-КРИ“ ЕООД, гр. Сливен, която не
следва да се верифицира при процедиране на последващи искания за плащане.
Оспорването намира правното си основание в разпоредбата на чл. 73 ал. 4
от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено
управление (ЗУСЕФСУ), като образуваното производство се движи по реда на чл.
145 и сл. от АПК.
В жалбата са изложени доводи за материална и процесуална незаконосъобразност
на административния акт и несъответствие на същия с целта на закона. В акта
било посочено, че се издава на основание чл. 73 ал. 1, във вр. с чл. 69 ал. 1
от ЗУСЕСИФ – нормативен акт, несъществуващ към датата на неговото издаване, в
която връзка счита, че решението е постановено при несъществуващо основание. В
случая актът бил издаден върху бланка на МРРБ и подписано от г-н Г. К. в к. му
на З. м. – п., м. на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на
УО на ОПРР 2014 – 2020 г., като посочването на три качества на подписалия
заповедта не позволявало да се провери нейната законосъобразност, доколкото не
е ясно в кое от трите качества е издадено решението. В тази връзка и
подсъдността на жалбата се явявала различна в зависимост от това, кое е
качеството, в което се подписва съответния акт. Счита, че решението е издадено
от некомпетентен орган. Дори да се приемело, че актът е издаден от УО на ОПРР,
г-н Г. К. не бил управляващ орган. С посочване на конкретни норми от
Устройствения правилни на МРРБ твърди, че компетентен да издава решения от вида
на процесното е директорът на Главна дирекция „Стратегическо планиране и
програми на регионална развитие“ в МРРБ, който се явява негов ръководител по
смисъла на закона. Твърди още и материална незаконосъобразност на оспореното
административно решение, в която насока излага подробни доводи относно
поставеното изискване за вписване в ЦПРС, наличието/липсата на ограничителен
критерий за подбор и незаконосъобразна методика, незаконосъобразен избор на
изпълнител, липса на прозрачност и равнопоставеност при разглеждане
техническите предложения на участниците и неправилно идентифициране на
обществената поръчка. Моли съда да отмени обжалваното решение като
незаконосъобразно, респ. да прогласи неговата нищожност. Претендира разноски в
производството.
В открито съдебно заседание оспорващата страна Община Сливен, редовно и
своевременно призована, се представлява от надлежно упълномощен адв. В. Г. от
АК – София, който поддържа жалбата и моли съда да прогласи нищожността на
оспорения акт, като издаден от некомпетентен орган. Счита акта и за материално
незаконосъобразен, с изложени доводи в тази насока. М писмено становище
поддържа жалбата с подробно изложени доводи. Претендира разноски по представен
списък.
В открито съдебно заседание административният орган Министър на
регионалното развитие и благоустройството, в качеството на Ръководител на УО на
Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020 г.“, редовно и своевременно
призован, не се представлява. В писмена молба по делото от заместник – министър
и ръководител на УО на ОПРР 2014-020 г. представя писмени доказателства и моли
съда да конституира като страна в производството заместник – министъра на РРБ.
С позоваване на разпоредбите на чл. 9 ал. 5 от ЗУСЕФСУ, чл. 3 ал. 2 и чл. 5 ал.
1 т. 10 от Устройствения правилник на МРРБ заявява, че въз основа на тази
законова делегация министърът на регионалното развитие и благоустройството, в
качеството си на ръководител на МРРБ, в чиято структура се намира Управляващия
орган на ОПРР 2014-2020 г. има правомощията на ръководител на управляващия
орган. Със заповед от 31.12.2021 г. министърът на регионалното развитие и
благоустройството д. правомощията си на РУО на ОПРР 2014-2020 г. на г-жа Д. И.,
з. – м. на РРБ и същата като РУО подписала писмо до Община Сливен за стартиране
на процедура по администриране на сигнал за нередност № 2010, завършила с
налагане на финансова корекция с процесното решение № РД-02-36-652/14.07.2022
г. на РУО на ОПРР 2014-2020 г. Г-жа Д. И. била о. от п. з. – м. на РРБ със
Заповед № КВ-454/24.06.2022 г. на министър – председателя на РБ, считано от 27.06.2022
г. Към момента на издаване на оспореното решение министърът на регионалното
развитие и благоустройството не бил делегирал законовите си правомощия на
ръководител на УО на ОПРР 2014-2020 г. по реда на чл. 9 ал. 5 изр. второ от
ЗУСЕФСУ. Поради така изложените доводи, към момента на подписване на процесния
административен акт функциите на ръководител на управляващия орган на ОПРР
2014-2020 г. се изпълнявали от м. на РРБ г-н Г. К., поради което решението се
явявало издадено от компетентен орган. Счита акта и за материално и процесуално
законосъобразен, като моли съда да отхвърли жалбата, с претенция за присъждане
на юрисконсултско възнаграждение и възражение за
прекомерност на адвокатския хонорар.
Въз основа на всички събрани по делото доказателства, съдът прие за
установена следната фактическа обстановка:
Община Сливен е бенефициент по административен договор №
РД-02-37-45/13.07.2020г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по
ОПРР, процедура на директно предоставяне BG16 RFOP001-1.015 "Изпълнение на
интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020",
сключен между Управляващия орган на ОПРР и Община Сливен.
С Решение на Кмета на Община Сливен с № РД 15-2772 от 05.10.2020 г., е
открита обществена поръчка с предмет: " Изпълнение на инженеринг
/изработване на инвестиционен проект, извършване на авторски надзор и
изпълнение на строителни и монтажни работи/ на обектите по проект „Изграждане
на общинска инфраструктура за предоставяне на социални услуги“, който се
осъществява с финансовата подкрепа на ОПРР 2014-2020г. Процедурата е проведена
чрез публично състезание по чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП. Обявлението за
възлагане на обществената поръчка е № 1200-199 от 09.04.2021г. Документите по
процедурата са публикувани в АОП с № 0118-2020-0021. Видно от Протокол №
3/08.02.2021 г. от работата на комисията, по процедурата са постъпили шест
оферти, като четири са допуснати за разглеждане. Видно от Протокол №
4/08.03.2021 г. за проведено класиране на първо място е класиран участник № 1
„Гео-Кри“ ЕООД (л. 284). Вследствие на процедурата е сключен договор № BG16
RFOP001-1. 015-0005-С01-S-1 от 08.04.2021 г. с изпълнител " Гео-Кри“ ЕООД
гр. Сливен на стойност 1 474 700 лева без ДДС.
Със Заповед № РД-02-14-1116 от 31.12.2021 г. на Министъра на
регионалното развитие и благоустройството, издадена на основание чл. 25, ал. 4
от Закона за администрацията, чл. 5, ал. 4 и чл. 5, ал. 1, т. 10 от
Устройствения правилник на Министерството на регионалното развитие и
благоустройството и чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕФСУ, Д. И. – з.к-м. на регионалното
развитие и благоустройството, е о. за ръководител на УО на Оперативна програма
"Региони в растеж" 2014 – 2020 г., като част от възложените й функции
са да организира и провежда процедури по реда, определен в ЗУСЕСИФ, и да издава
всички други актове свързани с
процедурите по предоставяне на безвъзмездна финансова помощ.
Със Заповед № РД-02-14-790 от 17.08.2022 г. на Министъра на
регионалното развитие и благоустройството, издадена на основание чл. 25, ал. 4
от Закона за администрацията, чл. 5, ал. 4 и чл. 5, ал. 1, т. 10 от
Устройствения правилник на Министерството на регионалното развитие и
благоустройството и чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕФСУ, Д. Г. – з.-м. на регионалното
развитие и благоустройството, е определена за ръководител на УО на Оперативна
програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г., като част от възложените
й функции са да организира и провежда процедури по реда, определен в ЗУСЕФСУ, и
да издава всички други актове свързани с
процедурите по предоставяне на безвъзмездна финансова помощ.
Във връзка с извършен контрол на обществена поръчка с предмет:
Изпълнение на инженеринг /изработване на инвестиционен проект, извършване на
авторски надзор и изпълнение на строителни и монтажни работи/ на обектите по
проект „Изграждане на общинска инфраструктура за предоставяне на социални
услуги“ е постъпил сигнал за нередност с рег. № 2010, регистриран в Регистъра
на сигналите за нередности. С Писмо изх. № 99-00-6-340 от 02.06.2022 г.
административният орган е уведомил бенефициента за този сигнал, както и за
откриването на процедура по чл. 73 от ЗУСЕФСУ, като му е указал и възможността
да представи бележки и възражения. Възражение от бенефициента Община Сливен е
изготвено и представено на УО с писмо, постъпило в ИСУН на 21.06.2022 г.
С оспореното решение № РД-02-36-652/14.07.2022г. /л37-л.63/, издадено
от министър на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на
ОПРР, е приключен сигналът за нередност с установяване на нередности по: т. 11
"Използване на: критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за
изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са
дискриминационни по смисъла на т. 10, но ограничават достъпа на кандидатите или
участниците", буква: б) случаите, при които са приложени дискриминационни
критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е.
получени са две или повече оферти, които
са допуснати и отговарят на критериите за подбор“; т. 14 "Критериите за
подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите
или са приложени неправилно. Критериите за подбор или техническите спецификации
са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на
което: - определен е за изпълнител участникът, който не отговаря на критериите
за подбор и/или техническите спецификации" и т.15 „При оценката на
офертите са използвани различни или допълнителни критерии за възлагане от тези,
посочени в обявлението или в документацията на поръчката, а/ при оценката на
офертите критериите за възлагане или съответните показатели, или тяхната
относителна тежест, посочени в обявлението или в документацията за поръчката –
не са били спазени, или са използвани допълнителни критерии за възлагане, които
не са били публикувани“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, н процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г.
В резултат с оспореното решение са установени извършени нарушения,
както следва: на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 и чл. 59, ал. 2 и ал.6 от
ЗОП – във връзка с чл.3 ал.3 от ЗКС за нарушението по т.1.1.1. ограничителен
критерий за подбор; на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл.3 ал.1 т.1 б “а“ от ЗОП и
чл. 63, ал. 1, т. 1 б.“а“ от ЗОП – за нарушението по т.1.1.2 ограничителен
критерий за подбор; на чл.70 ал.7 т.2 и т.3, във вр.с
чл.2 ал.1 т.1 и т.2 и ал.2 и чл.33 ал.1 от ППЗОП за нарушение по т.1.2
незаконосъобразна методика; на чл. 107, т. 1 от ЗОП вр. с чл.66 ал.2 от ЗОП и
чл.2 ал.1 т.1 и т.2 от ЗОП – за нарушението по т.1.3 незаконосъобразно избран
изпълнител и на чл.2 ал.1 т.1 и т.4 от ЗОП вр. с чл.103 ал.3 от ЗОП и чл.58
ал.1 и чл.56 ал.3 от ППЗОП за нарушението по т.1.4 - липса на прозрачност и
равнопоставеност при разглеждането на
техническите предложения на участниците.
С решението е определена една обща финансова корекция на бенефициента –
Община Сливен, представляваща 25 % от допустимите разходи по Договор № BG16
RFOP001-1. 015-0005-С01-S-1 от 08.04.2021 г. с изпълнител "Гео Кри "
ЕООД на стойност 1 474 700 лева без ДДС в размер на 442 410 лева с ДДС.
Решението е подписано с електронен подпис от издателя му Ръководител на УО по
ОПРР 2014-2020г.
По отношение на първото нарушение РУО е приел, че при възлагането на
обществената поръчка възложителят е нарушил чл. 3 ал. 3 от ЗКС, във вр. с чл. 2
ал.1 т.1 и т.2 и ал.2 от ЗОП, като е поставил условие в раздел IV. т.1) Годност
за упражняване на професионалната дейност от документацията за участие следното
изискване "Участникът трябва да има регистрация в Централния професионален
регистър на строителя (ЦПРС) към Камарата на строителите за изпълнение на строежи
от категорията строеж, минимум за: I-ва група: строежи от високото строителство
(жилищно, общественообслужващо, промишлено),
прилежащата му инфраструктура, електронни съобщителни мрежи и съоръжения;
строежи от IV-та категория - строежи по чл. 137, ал.1, т.4 буква „б“ жилищни и
смесени сгради със средно застрояване; сгради и съоръжения за обществено
обслужване с разгъната застроена площ от 1000 до 5000 кв.м или с капацитет от
100 до 200 места за посетители, а за чуждестранни лица – в аналогични регистри
съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени или на
друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо
пространство. В случай на обединение изискването се отнася до
участника/участниците, които ще извършват дейностите по строителство“. При
съобразяване с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, предвиждащ, че при възлагането на
обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез
включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или
необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки
и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или
обема на обществената поръчка и с нормата на чл. 59, ал. 2 от ЗОП указваща, че
възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само
критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на
възможността им да изпълнят поръчката, РУО е приел, че така поставено,
изискването създава неравнопоставеност между участниците в процедурата поради
факта, че един от тях (консорциум или обединение) ще трябва да надхвърли
минималните изисквания толкова пъти, колкото са лицата, участващи в него, и по
този начин се обезсмисля създаването на подобни структури, доколкото те
обединяват дейността си, за да могат с общи усилия и с общи средства да
постигнат обща стопанска цел. Приел още, че изискването е ограничително спрямо участниците в
обединения, които ще извършват строителни дейности в рамките на обединението,
но не са вписани в ЦПРС и изискването всеки член на обединението, включително и
подизпълнителя, ако такъв бъде използван,
да е регистриран в ЦПРС необосновано ограничава участието на субекти,
които не разполагат със съответната регистрация в ЦПРС, но имат право на
основание чл. 3, ал. 3 от ЗКС да участват в изпълнението на строително-монтажни
дейности, съвместно с регистрирано по надлежния законов ред лице. Тъй като са
подадени шест оферти, като три от тях са отстранени на етап разглеждане на
ценовото предложение е налице минимално
ниво на конкуренция, поради което РУО приел, че размерът на финансовата
корекция за нарушението следва да бъде определена на 5 % финансова корекция
върху допустимите разходите по договор № BG16RFOP001-1.015-0005-C01-S-1 от
08.04.2021 г. с изпълнителя ГЕО – КРИ ЕООД на стойност 1 474 700 лева без ДДС.
По отношение на второто нарушение РУО приел, че при възлагането на
обществената поръчка възложителят е нарушил чл. 2 ал.2 от ЗОП, вр. с .чл.3 ал.1
т.1 буква “а“ от ЗОП и чл.63 ал.1 т.1 буква „а“ от ЗОП, като е поставил условие
в Раздел т. IV. От документацията за участие „Годност (правоспособност) за
упражняване на професионална дейност“ и
т. III.1.3 „Технически и професионални възможности“ от обявлението, а именно:
„Всеки участник трябва да има опит в 1. проектирането, идентично или сходно с
предмета и обема на настоящата обществена поръчка, изпълнено през последните 3
(три) години, считано от датата на подаване на офертата. Под проектиране
„сходно“ с предмета и обема на поръчката следва да се разбира: услуги по изработване
на поне един инвестиционен проект на жилищна и/или обществена сграда и/или
смесени сгради с обем на застроена площ минимум 350 кв. м. 2. изпълнението на
СМР /строителство и/ или проектиране и изпълнение на строеж/, идентично или
сходно с предмета и обема на настоящата обществена поръчка, изпълнено през
последните 5 (пет) години, считано от датата на подаване на офертата. За
строителство „сходно“ с предмета и обема на поръчката следва да се разбира:
изпълнение на поне един строеж на нова и/или основен ремонт и/или реконструкция
на жилищна и/или обществена сграда и/или смесени сгради с обем на застроена
площ минимум 350 кв.м.“. РУО е приел, че
възложителят е формулирал две изисквания за опит - в областта на проектирането
на сгради, придобит през последните три години, считано от датата на подаване
на офертата и в областта на строителството с период на придобиване в рамките на
последните пет години, считано от датата на подаване на офертата, като това
разделяне е в нарушение на чл. 3, ал. 1 от ЗОП, т. к. действителният предмет на
обществената поръчка е "инженеринг", което включва едновременно
проектиране и изпълнение на строителството, по смисъла на посочената
разпоредба. По този начин като е разделил изискванията за минимален опит в
рамките съответно на пет и три години, възложителят е ограничил правото на
икономическите оператори да докажат опита си в областта на проектирането,
придобит в резултата на инженеринг, изпълнен през последните пет години. РУО
приел, че посоченото нарушение изпълнява предпоставките на нередност, поради
наличие на потенциален финансов ефект, тъй като разубеждава желаещите да
участват икономически оператори, поради ограничителния си характер, а отказът
от участие от своя страна намалява конкуренцията, което намалява възможностите
на бенефициента да избере икономически най-изгодната оферта. Тъй като са
подадени шест оферти, като три от тях са отстранени на етап разглеждане на
ценовото предложение е налице минимално
ниво на конкуренция, поради което РУО приел, че размерът на финансовата
корекция за нарушението следва да бъде определена на 5 % финансова корекция
върху допустимите разходите по договор № BG16RFOP001-1.015-0005-C01-S-1 от
08.04.2021 г. с изпълнителя „ГЕО – КРИ“ ЕООД на стойност 1 474 700 лева без
ДДС.
По отношение третото прието нарушение на чл.70 ал.7 т.2 и т.3, във вр.с чл.2 ал.1 т.1 и т.2 и ал.2 и чл.33 ал.1 от ППЗОП РУО
приема, че наличието на неясни и неточни указания в методиката по показателя
„Работна програма за изпълнението на
строителството“ за оценка за присъждане на определен брой точки винаги създава
предпоставки за субективно оценяване. По този начин потенциалните участници не
могат да предвидят как да изготвят техническото си предложение, за да получат
максимален брой точки по този показател. Такива формулировки дават възможност
за субективно интерпретиране и субективизъм при оценяването. Свободата на
възложителя да формира показатели за оценка всъщност е ограничена от
нормативното изискване критериите за оценка на офертите да са ясни, точни и
конкретни. Този порок не би могъл да се преодолее нито с наличие на
професионална квалификация и практически опит на членовете на комисията, която
оценява, нито с мотивирането на поставените от нея оценки, тъй като и по този
начин не може да се преодолее евентуалния субективизъм и на членовете на
комисията досежно приемането на това дали дадено предложение е аргументирано.
Липсата на забрана за използване на качествени показатели за оценка не
означава, че критериите за оценка не трябва да са посочени изчерпателно, ясно и
точно. Свободата в интерпретацията на комисията създава рискове за присъждане
на точки в широки граници или необоснован отказ да се присъдят такива. Неясните
и неточни указания, заложени в методиката за оценка не дават възможност да
бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, каквото
е изискването на чл. 70, ал. 7, т. 2 от ЗОП. Така заложените критерии за оценка
безспорно нарушават конкуренцията и имат разубеждаващ ефект върху участниците.
Предвид изложеното, Управляващият орган счита, че заложената неяснота в
понятията, представлява нарушение. Поради това, РУО приема, че методиката
противоречи на чл. 70, ал. 7 от ЗОП, доколкото възложителят не е осигурил
достатъчно информация на потенциалните кандидати за правилата, които ще се
прилагат при определяне на оценката на всеки показател. Тъй като са подадени шест оферти, като три от
тях са отстранени на етап разглеждане на ценовото предложение е налице минимално ниво на конкуренция, поради което
РУО приел, че размерът на финансовата корекция за нарушението следва да бъде
определена на 5 % финансова корекция върху допустимите разходите по договор №
BG16RFOP001-1.015-0005-C01-S-1 от 08.04.2021 г. с изпълнителя „ГЕО – КРИ“ ЕООД
на стойност 1 474 700 лева без ДДС.
По отношение на четвърто прието
нарушение на чл. 107, т. 1 от ЗОП вр. с чл.66 ал.2 от ЗОП и чл.2 ал.1 т.1 и т.2
от ЗОП РУО приема, че участникът „Гео-Кри“ ЕООД, в частта за проектиране, е
посочил четири изпълнени обекта, като за подизпълнител на обектите е посочен
„Хидроинвест“ ООД , за който от представените доказателства не може да се
направи извод, че отговаря на заложените от възложителя изисквания. По този
начин е допуснато да бъде избран за изпълнител на обществената поръчка
участник, който не отговаря на предварително посочените в обявлението и
документацията изисквания и същият е следвало да бъде отстранен на основание
чл. 107, т. 1 от ЗОП като посоченото нарушение изпълнява предпоставките на
нередност, поради наличие на потенциален финансов ефект, тъй като за изпълнител
е определено лице, което не отговоря на предварително обявените условия от
възложителя. Посоченото поставя под съмнение избора на икономически най-изгодната оферта от страна
на възложителя. Според РУО по този начин е определен за изпълнител кандидатът
или участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите
спецификации“ от Раздел II към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ РУО приел, че размерът на финансовата корекция за
нарушението следва да бъде определена на 25 % финансова корекция върху
допустимите разходите по договор №
BG16RFOP001-1.015-0005-C01-S-1 от 08.04.2021г. с изпълнителя „ГЕО – КРИ“ ЕООД,
ЕИК ********* на стойност 1 474 700 лева без ДДС.
При последното пето нарушение на чл.2 ал.1 т.1 и т.4 от ЗОП вр. с
чл.103 ал.3 от ЗОП и чл.58 ал.1 и чл.56 ал.3 от ППЗОП РУО приел, че при
провеждане на поръчката е налице съществено нарушение с финансово влияние,
доколкото в Протокол №2 от 26.01.2021г. за оценка на техническите предложения
липсват всякакви мотиви и/или аргументи, въз основа на които комисията е
извършила оценяването на участниците, не е аргументирано присъждането на точки,
което от една страна противоречи на правилата за публичност и прозрачност, а от
друга на чл.56 от ППЗОП. Според РУО липсва прозрачност и равнопоставеност от
страна на комисията при разглеждането и оценяването на техническите предложения
на „Билдинг-ТД“ ЕООД и „Гео Кри“ ЕООД. Доколкото Билдинг-ТД“ ЕООД е бил оценен
със същия брой точки, както и другият участник в процедурата, съответно би бил
избран за изпълнител и по-ниската му ценова оферта, УО счита, че констатираното нарушение е съществено, с
потенциален финансов ефект, тъй като е щяло да се достигне до една икономически
по-изгодна оферта. УО на ОПРР е определил размер на финансовата корекция за
нарушението на 10 % финансова корекция върху допустимите разходите по договор № BG16RFOP001-1.015-0005-C01-S-1 от
08.04.2021г. с изпълнителя „ГЕО – КРИ“ ЕООД, ЕИК ********* на стойност 1 474
700 лева без ДДС.
Формирано е заключение, че идентифицираните нарушения обосновават
налагане на финансова корекция чрез прилагане на пропорционалния метод по реда
на чл. 3, ал 2 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания
за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017
г., изм. и доп. ДВ бр. 19 от 6 март 2020г. При спазване принципа за некумулиране на финансови корекции съгласно разпоредбата на
чл.7 от Наредбата се определя една обща корекция за всички нарушения, засягащи
едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най – високия процент,
приложен за всяко от тях. При такива изводи е определена финансова корекция от
стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по
ОПОС 2014-2020, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1 ал. 2 от
ЗУСЕСИФ в общ размер на 25 % върху допустимите разходи по договор
BG16RFOP001-1.015-0005-C01-S-1 от 08.04.2021г. с изпълнителя „ГЕО – КРИ“ ЕООД,
ЕИК ********* на стойност 1 474 700 лева без ДДС.
Решението било съобщено на Община Сливен чрез ИСУН 2020 на 26.07.2022
г. (л.64 от адм.д. № 312/2022 г.). Жалбата срещу
административния акт е подадена до настоящия съд на 28.07.2022 г., като по
същата е образувано адм.д. № 312/2022 г. по описа на
Административен съд – Сливен, приключило с Решение № 259/28.11.2022 г., с което
съдът отхвърлил жалбата на Община Сливен. По реда на касационното оспорване
този съдебен акт бил отменен с Решение № 6528/19.06.2023 г., постановено по
адм. д. № 1320/2023 г. по описа на Върховен административен съд на РБългария. С това решение делото е върнато за ново
разглеждане от друг състав на Административен съд – Сливен и е образувано настоящото
съдебно производство.
Съобразно дадените от касационната инстанция указания, в хода на
настоящото съдебно производство са изискани писмени доказателства от ответния
административен орган. От същите се установява следното:
Със Заповед № КВ-454/24.06.2022 г. на Министър – председател на РБългария Д. В. И. била о. от д. З. – м. на регионалното
развитие и благоустройството, считано от 27.06.2022 г.
С Указ № 212/02.08.2022 г. на Президента на РБългария
било назначено служебно правителство с м. на регионалното развитие и
благоустройството И. Д. Ш..
Със Заповед № РД-02-14-642/15.06.2023 г. м. на РРБ А. Ц. о. А. Т. - Б.
– з. – м. на РРБ за ръководител на УО на ОПРР 2014-2020 г.
Горната фактическа обстановка съдът прие за установена въз основа на
всички събрани в хода на съдебното дирене годни, относими и допустими
доказателствени средства, включително приложените към административната
преписка писмени доказателства, които не бяха оспорени от страните по
предвидения в закона ред.
Въз основа на така
изградената фактическа обстановка, съдът формира следните изводи от правно
естество:
Оспорването допустимо
като направено в законоустановения срок, от легитимирано лице с правен интерес
от това производство и срещу акт, подлежащ на съдебен контрол за
законосъобразност.
Разгледана по същество, жалбата се преценява от настоящата съдебна
инстанция като неоснователна.
Съображенията на
съда в тази насока са следните:
След като е сезиран
с оспорване, при служебния и цялостен контрол върху законосъобразността на
обжалвания административен акт, съгласно нормата на чл. 168 ал. 1 от АПК, съдът
провери изначално неговата валидност. Това се налага както
предвид изрично наведените в жалбата доводи, така и с оглед принципа на
служебното начало в административния процес, въведен с нормата на чл. 9 от АПК.
Предмет на съдебен контрол е Решение от 14.07.2022
г., издадено от Г. К., посочен като З. м. – п., М. на регионалното развитие и
благоустройството и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма
„Региони в растеж 2014-2020 г.“, с което на Община Сливен като бенефициент по административен
договор № РД-02-37-45/13.07.2020г. за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ по ОПРР, процедура на директно предоставяне BG16 RFOP001-1.015
"Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие
2014-2020" е определена финансова корекция в размер на 442 410,00 лв.
с ДДС, представляваща 25 % от безвъзмездната финансова помощ по договор № BG16RFOP001-1.015-0005-C01-S-1 от 08.04.2021 г. с
изпълнител „ГЕО-КРИ“ ЕООД, гр. Сливен, която не следва да се верифицира при
процедиране на последващи искания за плащане. При извършената проверка съдът намира, че
атакуваният административен акт е постановен в изискуемата писмена и предметна
форма и съдържание и от материално и персонално компетентен административен
орган. Видно от титулната част от решението, същото е издадено с правно
основание чл. 73 ал. 1, във вр. с чл. 69 ал. 1, чл. 70 ал. 1 т. 9 от ЗУСЕФСУ,
чл. 142 ал. 1 от АПК и чл. 143 пар. 2, чл. 2 пар. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 г., чл. 3 ал. 2 и чл.
5 ал. 1 т. 10, чл. 5 ал. 4 от Устройствения правилник на Министерство на
регионалното развитие и благоустройството, във вр. с чл. 9 ал. 5 от ЗУСЕФСУ. Съгласно
чл. 3 ал. 2 от ЗУСЕФСУ, средствата от ЕФСУ се предоставят по програмите за
съответния програмен период след тяхното одобряване от Европейската комисия,
като съобразно чл. 9 ал. 1 от с.з., органи по програмите по чл. 3, ал. 2,
финансирани със средства от ЕФСУ, са управляващите органи, счетоводните органи
и одитните органи, които според разпоредбата на ал. 4, ведно със счетоводните и
одитните органи и междинните звена се създават като звено в администрация по
реда на Закона за администрацията или Закона за местното самоуправление и
местната администрация, или като отделна администрация, а доколкото това е
приложимо съгласно правото на Европейския съюз, функциите на такъв орган може
да се предоставят за изпълнение и от друг орган или организация. В процесния
случай оспореното административно решение е постановено по реда на чл. 73 ал. 1
от ЗУСЕФСУ – норма, определяща предметната форма на акта и съответния орган, нормативно
овластен с правомощията за неговото издаване. Съгласно чл. 9 ал. 5 от ЗУСЕФСУ,
управляващите органи отговарят за цялостното програмиране, управление и
изпълнение на програмата, както и за предотвратяването, откриването и
коригирането на нередности, включително за извършването на финансови корекции,
като в изр. второ е определено длъжностното лице, определено за ръководител на
управляващия орган - ръководителят на администрацията или организацията, в
чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице. В
процесния случай управляващ орган по Оперативна програма „Региони в растеж
2014-2020 г.“ е определената по чл. 28 ал. 1 т. 2 от Устройствения правилник на
Министерството на регионалното развитие и благоустройството Главна дирекция
„Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“, която е част от
специализираната администрация на МРРБ. Следователно, ръководител на
управляващия орган на ОПРР 2014-2020 г. е министърът на регионалното развитие и
благоустройството, който извод се подкрепя и от съдържанието на разпоредбата на
чл. 5 ал. 1 т. 10 от Устройствения правилник на МРРБ, съобразно която
министърът организира, координира и контролира дейността на управляващия орган
на Оперативна програма "Регионално развитие" 2007 – 2013 г. и на
Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г., съгласува и
определя състава на Комитета за наблюдение на Оперативна програма "Региони
в растеж" 2014 – 2020 г. и Тематичната работна група за разработване на
Оперативна програма "Развитие на регионите" 2021 – 2027 г. Според чл.
9 ал. 5 изр. трето от ЗУСЕФСУ, правомощия на ръководител на управляващия орган
по този закон може да се упражняват и от овластено от него лице. В случая се
установява, че към датата на издаване на оспореното административно решение
(14.07.2022 г.) Д. И., о. за р. на УО на ОПРР 2014-2020 г. е била о. от з. в министерството
д. по силата на Заповед № КВ-454/24.06.2022 г. на министър – председателя на
РБ. Така обсъдените доказателства мотивират съда да приеме, че атакуваното
решение е постановено от нормативно овластен административен орган, в кръга на
неговите правомощия и при спазване на нормативно определената материална и
персонална компетентност.
Освен валидно, при
преценка на събраните по делото доказателства, оспореното решение се преценява
от настоящото съдебна инстанция и като постановено при спазване на всички
съществени административнопроизводствени правила и в
съответствие с относимите материалноправни норми, при
следните съображения:
В хода на
административното производство, приключило с издаване на обжалвания акт не са
допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените
правила. Преди издаване на решението, УО е предоставил възможност на
бенефициента да депозира в указан срок писмени възражения по основателността и
размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства,
съобразно изискването на чл. 73 ал. 2 от ЗУСЕФСУ. В мотивите на решението е
обсъдено и подаденото от бенефициента – Община Сливен възражение, с изложена
аргументация относно това, защо доводите в същото не се възприемат като
основателни.
По отношение на
материалната законосъобразност на оспорения акт настоящата съдебна инстанция
намира, че същият е постановен в в съответствие с
приложимият материален закон, при следните съображения:
При служебно
извършения контрол относно съответствието на акта с приложения материален
закон, съдът намира, че за материалната законосъобразност на акт, с който се
определя и налага финансова корекция, следва да се извърши проверка налице ли е
соченото от органа основание за нейното налагане и второ - правилно ли е определен
размерът на корекцията, както и налице ли са пречки за настъпване на разпоредените последици. Съгласно разпоредбата на чл. 70
ал. 1 от ЗУСЕФСУ, финансовата подкрепа със средствата на Европейските
структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от
лимитативно посочените правни основания. Следователно българският законодател е
приел, че всяко от посочените в чл. 70 ал. 1 от ЗУСЕФСУ основания води до
нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с
неговото прилагане, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на
общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия
бюджет. За да се приеме за законосъобразен процесният административен акт по
чл. 73 ал. 1 от ЗУСЕФСУ, следва да бъде доказан в производството този елемент
на фактическия състав на нередността - нарушение на правото на Европейския съюз
или на националното право, което е свързано с неговото прилагане. В случая в
обжалваното решение е прието, че са налице пет нарушения, засягащи норми на
Закона за обществените поръчки, описани по – горе и които, ако е доказано
тяхното извършване, попадат в хипотезата на чл. 70 ал. 1 т. 9 от ЗУСЕФСУ -
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ. Глава четвърта от ЗУСЕФСУ и специално чл. 49 ал. 2 т. 1
препраща към ЗОП. С оглед на това препращане, всякакви нарушения на ЗОП е
възможно да имат или да би могло да имат за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ.
Съгласно чл. 70 ал.
2 от ЗУСЕФСУ, нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на
Министерския съвет. Актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл.
70 ал. 1 т. 9 от ЗУСЕФСУ е Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС №
57 от 28.03.2017 г.,
Съгласно чл. 70 ал.
1 т. 9 от ЗУСЕФСУ, финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде
отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител,
извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има
или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Дефиниция на
понятието "нередност" се съдържа в чл. 2 т. 36 от Регламент №
1083/2016г, според която "нередност" е всяко нарушение на правото на
Съюза или на националното право, произтичащо от действие или бездействие на
икономическия оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и
инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда
на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на
Съюза. В Глава четвърта на ЗУСЕФСУ, в
чл. 49 ал. 1 е посочено, че бенефициентите на безвъзмездна финансова помощ може
да възлагат на изпълнители – външни за тях лица, дейности по изпълнението и/или
управлението на проект, когато това е предвидено в него за съответната дейност.
Според ал. 2 на същата разпоредба, за определянето на изпълнител за дейностите
по строителство, услуги или доставки на стоки – обект на обществена поръчка по
смисъла на ЗОП, се прилагат правилата, предвидени в ЗОП, когато бенефициентът е
възложител по смисъла на същия закон.
От анализа на
горните норми следва, че за да се обоснове извод за нередност по смисъла на чл.
70 ал. 1 т. 9 от ЗУСЕФСУ, във връзка с дефиницията за нередност в чл. 2 т. 36
от Регламент № 1303/2013, следва да се установи наличието на три кумулативно
свързани обстоятелства: действие или
бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските
структурни и инвестиционни фондове, което съставлява нарушение на правото на
Съюза или на националното право, свързано с правото на ЕС и което нарушение има
или би имало като последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза, чрез
начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. От анализа на събраните
по делото доказателства, ценени поотделно и в тяхната съвкупност, настоящата
съдебна инстанция намира, че и при петте описани в оспорения административен
акт нарушения са налице в кумулативна свързаност описаните по – горе
предпоставки, за да се приеме, че законосъобразно същите са определени като
„нередност“ по вложения нормативен смисъл, доколкото визираните от РУО в
оспорения акт действия на бенефициента съставляват нарушения на правото на
Съюза и на националното законодателство.
Съображенията на
съда в тази насока са следните:
По делото не е
спорно, че община Сливен има качеството на икономически субект по смисъла на
чл. 2, т. 37 Регламент (ЕС) № 1303/2013 г., т. к. участва в усвояването на
средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на
икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ,
общината е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за
разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и
инвестиционни фондове.
Спорен е въпросът
относно втория и третия елемент на фактическия състав на констатираната
нередност, за която на община Сливен е наложена финансова корекция в размер на
25 % от допустимите разходи по сключения договор.
Първото
констатирано от
РУО нарушение е ограничителен критерий за подбор относно изискването в случай
на обединение, участникът/участниците, които ще извършват дейностите по строителство,
да имат регистрация в ЦПРС към Камарата на строителите. В чл. 3 от ЗКС е
предвидено, че: строителите, изпълняващи строежи от първа до пета категория по
чл. 137, ал. 1 от ЗУТ или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени
в Националната класификация на икономическите дейности, позиция
"Строителство", подлежат на вписване в ЦПРС (ал. 2); когато физически
или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове
строителни и монтажни работи по ал. 2, поне един от участниците в обединението
трябва да е вписан в регистъра (ал. 3); участието в обединението по ал. 3 не
поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да
изпълняват строежи или отделни строителни и монтажни работи по ал. 2 (ал. 4). От
анализа на цитираните текстове следва, че в обединението е възможно да участват
и лица без регистрация в ЦПРС към Камарата на строителите, като тези лица могат
да изпълняват строежи или отделни строителни и монтажни работи, но само и
единствено в обединение с лице, регистрирано в ЦПРС към Камарата на
строителите. Предвиденото от възложителя Община Сливен изискване е всеки член
на обединението, който ще изпълнява строителство, да има регистрация в ЦПРС към
Камарата на строителите. Ето защо съдът приема, че УО обосновано е приел, че
поставеното от възложителя изискване създава неравнопоставеност, дискриминация
между участниците в процедурата, поради факта, че един от тях (обединение) ще
трябва да надхвърли минималните изисквания толкова пъти, колкото са лицата,
участващи в него. Правилен е и доводът на РУО, че това изискване необосновано
ограничава участието на субекти, които не разполагат със съответната
регистрация в ЦПРС, но имат право, на основание чл. 3, ал. 3 от ЗКС, да
участват в изпълнението на строително-монтажни дейности съвместно с
регистрирано по надлежния ред лице. Изводите на РУО са в съответствие с
разпоредбата на чл. 59 ал.2 от ЗОП, съгласно която възложителите могат да
използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този
закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят
поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността,
обема и сложността на поръчката и в съответствие с разпоредбата на ал. 6 от
ЗОП, съгласно която при участие на обединения, които не са юридически лица,
съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не
от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация,
представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на
поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и
съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите,
предвидено в договора за създаване на обединението. Поради изложеното, правилно
РУО е приел, че посоченото изискване на възложителя необосновано ограничава
участието в процедурата и е налице нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2
и чл. 59,ал.2 и ал. 6 от ЗОП във връзка с чл. 3, ал. 3 от ЗКС. Правилно е
счетено и че констатираното нарушение е нередност по т. 11, б. "б" от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ,
приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г. (Наредба за посочване на нередности), в
която е предвидено налагането на финансова корекция в размер на 5 % спрямо
засегнатите от нарушението разходи.
Второто
констатирано от РУО нарушение е ограничителен критерий за подбор чрез
въведеното уточнение на обхвата на понятията "сходно проектиране" и
"сходно строителство". При определяне на посочените понятия
възложителят е изброил съответните дейности кумулативно и по този начин е
поставил изискване да бъдат извършени всички изброени дейности, с което е
нарушил чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП, тъй като в разпоредбата не е предвидена
възможност да се изисква от кандидата или участника да е изпълнил кумулативно
две или повече сходни дейности. Съдът приема, че като е формулирал две
изисквания за опит - в областта на проектирането на сгради, придобит през
последните три години, считано от датата на подаване на офертата и в областта
на строителството с период на придобиване в рамките на последните пет години,
считано от датата на подаване на офертата, възложителят Община Сливен е
извършил разделяне в нарушение на чл. 3,
ал. 1 от ЗОП, т. к. действителният предмет на обществената поръчка е
"инженеринг", което включва едновременно проектиране и изпълнение на
строителството, по смисъла на посочената разпоредба. Към това следва да се
добави и обстоятелството, че като е разделил изискванията за минимален опит в
рамките съответно на пет и три години, възложителят е ограничил правото на
икономическите оператори да докажат опита си в областта на проектирането,
придобит в резултата на инженеринг, изпълнен през последните пет години. С
оглед на изложеното, РУО обосновано е приел, че поставените от възложителя
изисквания за определен брой кумулативно изброени видове проектиране, съответно
видове строително-монтажни работи, са ограничителни и са в противоречие на чл.
2, ал. 2 от ЗОП. Правилно е счетено и че констатираното нарушение е нередност
по т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за
посочване на нередности, в която е предвидено налагането на финансова корекция
в размер на 5 % спрямо засегнатите от нарушението разходи.
Третото
констатирано от РУО нарушение е незаконосъобразна методика. При анализа на
фактите и относимите норми съдът приема, че неточните и неясни указания в
приетата от Община Сливен методика за оценка за присъждане на определен брой
точки винаги създава предпоставки за субективно оценяване, тъй като
потенциалните участници не могат да предвидят как да изготвят техническото си
предложение, за да получат максимален брой точки по този показател. Следва
критериите за оценка на офертите да са ясни, точни и конкретни. Липсата на
забрана за използване на качествени показатели за оценка не означава, че
критериите за оценка не трябва да са посочени изчерпателно, ясно и точно.
Следва да се отбележи, че в протокола от работата на комисията не са отразени и
мотиви относно това как е извършена оценката на техническите предложения на
участниците. От своя страна неточните указания, заложени в методиката за оценка
не дават възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите
предложения в офертите, каквото е изискването на чл. 70, ал. 7, т. 2 от ЗОП.
Горното мотивира съда да приеме, че поради неяснота в понятията методиката
противоречи на чл. 70, ал. 7 от ЗОП, доколкото възложителят не е осигурил
достатъчно информация на потенциалните кандидати за правилата, които ще се
прилагат при определяне на оценката на всеки показател, което нарушава
конкуренцията и има разубеждаващ ефект върху участниците. С оглед на изложеното, РУО обосновано е
приел, че така заложената методика е в противоречие на чл.70, ал. 7 т.2 и т.3
от ЗОП и чл.33 от ППЗОП. Правилно е счетено и че констатираното нарушение е
нередност по т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на
Наредбата за посочване на нередности, в която е предвидено налагането на
финансова корекция в размер на 5 % спрямо засегнатите от нарушението разходи.
Четвъртото
констатирано от РУО нарушение е незаконосъобразен избор на изпълнител. В случая
РУО е приел, че спечелилият участник не е декларирал относно лицето, което ще
ползва като подизпълнител на поръчката, в частта проектиране, опит в
проектиране, идентичен или сходен с предмета и обема на процесната обществена
поръчка. Помощният орган на възложителя не е установил липсващата в ЕЕДОП
информация и е класирал "Гео Кри" ЕООД на първо място. Решаващият
орган приел, че възложителят е избрал за изпълнител лице, което не отговаря на
предварително посочените в обявлението и документацията изисквания. В списъка за
проектирането и строителството, сходно с предмета на поръчката, участникът
„Гео-Кри“ ЕООД, в частта за проектиране, е посочил четири изпълнени обекта,
като за подизпълнител на обектите е посочен „Хидроинвест“ ООД. В представения от подизпълнителя по дадената
поръчка „ЛСИ Л. С. архитекти и инженери“ ООД ЕЕДОП списък за проектиране и
строителство са посочени същите четири обекта, които са посочени и от „Гео-Кри“
ЕООД, като подизпълнителя „ЛСИ Л. С. архитекти и инженери“ ООД не е представил
списък и референции, с които да докаже, че е изпълнил проектирането на
посочените обекти. Горното мотивира съда
да приеме, че липсват доказателства, че подизпълнителят „ЛСИ Л. С. архитекти и
инженери“ ООД отговаря на изискванията на закона и възложителя, а от друга
страна от представените от кандидата, избран за изпълнител доказателства е
видно, че проектирането на четирите посочени
обекта, са били изпълнение от
друго дружество, а именно „Хидроинвест“
ООД. В изготвения от комисията протокол по време на провеждане на обществената
поръчка липсва установяване на това несъответствие и „Гео-Кри“ ЕООД е допуснат
до по-нататъшно участие в процедурата и класиране. Следователно, правилни са
констатациите на управляващия орган, че възложителят като е избрал
изпълнителят, класиран на първо място, чието предложение не отговаря на
техническите изисквания на възложителя, е нарушил разпоредбата на чл. 107, т. 1
вр. с чл.66 ал.2 от ЗОП, поради което
нарушението представлява нередност и правилно е квалифицирано като съставомерно, тъй като са нарушени посочените разпоредби и
това нарушение има финансово отражение - нанесена е вреда на средствата от
ЕСИФ. Правилно е счетено и че констатираното нарушение е нередност по т. 14 от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности, в
която е предвидено налагането на финансова корекция в размер на 25 % спрямо
засегнатите от нарушението разходи. Доводът на жалбоподателя за липса на
финансов ефект не се споделя от съда, защото при избора на незаконосъобразно
избран изпълнител е засегната конкуренцията и са създадени предпоставки за
неподаване, респективно некласиране на икономически по-изгодни оферти, от което
следва, че е налице и третият елемент на фактическия състав на нередността –
вредата на бюджета на Съюза.
Петото нарушение е
липса на прозрачност и равнопоставеност при разглеждане на техническите предложения на участниците.
РУО приема, че в Протокол №2 от 26.01.2021г. за оценка на техническите
предложения липсват всякакви мотиви и/или аргументи, въз основа на които
комисията е извършила оценяването на участниците. Съдът също констатира, че помощният орган не
е посочил въз основа на какви критерии е преценил кои предложени мерки приема
като такива, които „отчитат спецификата на възлаганите работи и са насочени към
конкретната обществена поръчка“ и при кои това не е налице, като липсва
аргументация относно присъждането на точки, което от една страна противоречи на
правилата за публичност и прозрачност, а от друга на чл.56 от ППЗОП, съгласно
който комисията разглежда офертите на участниците, които отговарят на
изискванията за лично състояние и на критериите за подбор, проверява за
съответствието на предложенията с предварително обявените условия и когато
методиката за комплексна оценка включва показатели по чл. 70, ал. 7, т. 3,
буква „б“ от ЗОП присъдените от комисията оценки следва да са мотивирани.
Горното мотивира съда да приеме за законосъобразен изводът на РУО, че липсва
прозрачност и равнопоставеност от страна на комисията при разглеждането и оценяването
на техническите предложения на участниците, тъй като ако „Билдинг-ТД“ ЕООД е
бил оценен със същия брой точки, както и спечелилият участник в процедурата –
„Гео Кри“ ЕООД, съответно би бил избран за изпълнител поради по-ниската му
ценова оферта. Ето защо съдът приема нарушението за съществено, с потенциален
финансов ефект, тъй като е възможно да се достигне до избор на друг изпълнител
- нанесена е вреда на средствата от ЕСИФ. Правилно е счетено и че
констатираното нарушение на чл.2 ал.1 т.1 и т.4 от ЗОП вр. с чл.103 ал.3 от ЗОП
и чл.58 ал.1 и чл.56 ал.3 от ППЗОП е нередност по т. 15 от Приложение № 1 към
чл. 2, ал. 1 на Наредбата, в която е предвидено налагането на финансова
корекция в размер на 10 % спрямо засегнатите от нарушението разходи.
Съдът намира, че с
оспореното решение законосъобразно на основание чл.7 от Наредбата за посочване
на нередности, е определена една обща корекция в размер на 25 % върху разходите
по договора, като правилно е определена и основата, върху която е наложена
финансовата корекция.
По изложените
съображения, оспореното решение е законосъобразно, а подадената срещу него
жалба е неоснователна и като такава следва да бъде отхвърлена.
С оглед изхода на
спора, претенцията на оспорващия за присъждане на направените по делото
разноски е неоснователна.
С оглед изхода на
спора и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК и чл. 144 от АПК във връзка с чл.
78, ал. 8 от ГПК, оспорващият следва да бъде осъден да заплати на
административния орган юрисконсултско възнаграждение
в размер на 100 лева, определено по реда на чл. 37 от Закона за правната помощ.
Воден от
гореизложеното и на основание чл. 172, ал. 2, предл.
последно от АПК, Административен съд – Сливен
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на
Община Сливен, п. от К. на Община Сливен, подадена срещу Решение №
РД-02-36-652/14.07.2022 г., издадено от Министъра на регионалното развитие и
благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма
"Региони в растеж" 2014 – 2020 г., като неоснователна.
ОСЪЖДА Община
Сливен с БУЛСТАТ ********* да заплати на Министерство на регионалното развитие
и благоустройството сумата от 100 (сто) лева, представляваща юрисконсултско възнаграждение.
Решението може да
се обжалва с касационна жалба пред Върховен административен съд на Република
България в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.
Решението да се
съобщи на страните.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: