Р Е Ш Е Н И Е
№83
гр. Велико Търново, 29.03.2021
г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен
съд – Велико Търново, в
съдебно заседание на дванадесети март през две хиляди двадесет и първа година в
състав
|
ПРЕДСЕДАТЕЛ: |
ЙОРДАНКА МАТЕВА |
|
ЧЛЕНОВЕ: |
МАРИЯ ДАНАИЛОВА РОСЕН БУЮКЛИЕВ |
|
при секретар |
С.Ф. |
и с участието |
|
на прокурора |
Светлана Иванова |
изслуша докладваното |
|
от съдия |
БУЮКЛИЕВ |
|
|
по касационно наказателно-административен характер
дело № 10035 по описа на Административен съд – Велико Търново за 2021 г. |
||
Производството е по
реда на чл. 63, ал. 1, изр.второ от ЗАНН.
Касаторът „Арбат Тур“ЕООД – град Велико Търново, е обжалвал решение №606
от 14.12.2020 г., постановено по АНД №1127/2020 г. по описа на Великотърновският
районен съд като неправилно.
Чрез представителя си ***М. от ВТАК касаторът поддържа, че неправилно
съдът не прилага разпоредбата на чл.28 от ЗАНН, при положение, че изискванията
на тази норма са налице в процесният случай. Сочи се в този контекст, че
липсват каквито и да е съставомерни последици от претендираното нарушение.
Извън това оплакване, касаторът поддържа и, че решението е неправилно,
доколкото е неправилен извода на съда за
спазване на съществени административно-наказателни правила пир издаването на
процесното наказателно постановление. Всъщност в постановлението не е било
прецизирано коя от приложимите диспозиции на нормата на чл.221 от ЗТ е налице.
Освен това, неправилно съдът приема и спазване на процесуалните условия за
връчването и на АУАН и на НП на представител на дружеството касатор. Иска се
отмяната на решението и на потвърденото с него наказателно постановление, както
и присъждане на разноски за двете инстанции съобразно представения списък.
Доколкото може да се извлече от тези оплаквания, касаторът намира
решението за постановено при нарушен закон – касационно основание по чл.348,
ал.1, т.1 от НПК.
Ответникът по касация, Главна дирекция „Контрол на пазара“ при КЗП, не
заема становище по жалбата, прокурорът дава заключение за неоснователността и.
Административният съд – В. Търново, като прецени наведените в нея
касационни основания, съгласно чл. 218 от АПК, приема за установено следното:
Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от
надлежна страна, съгласно чл. 210, ал. 1 от АПК и е процесуално допустима, а по
същество е частично основателна.
С обжалваното решение въззивният съд е потвърдил като законосъобразно наказателно
постановление №2020-0048808 от 17.06.2020 година на директора на Регионална
дирекция за областите Габрово, Велико Търново, Русе, Ловеч и Плевен със
седалище в Русе, с което на дружеството касатор са наложени две имуществени
санкции в размер от 500 и от 1000 лв., на основание чл.214 и чл.211 от Закона
за туризма /ЗТ/.
За да постанови този правен резултат съдът, с оглед приетата
административно-наказателна преписка и показанията на изслушаните свидетели е
приел от фактическа страна, че на 28.02.2020 година служители на КЗП проверили
търговски обект снек-бар „Арбат“ в село Арбанаси, област Велико Търново,
стопанисван от дружеството касатор, което осъществява ресторантьорство в този
обект, като констатирали, че на видно място е поставено удостоверение
за категоризация, валидно до 21.10.2019 година, издадено от кмета на община
Велико Търново за този обект, с категория една звезда. При проверката не е било
представено временно удостоверение за открита процедура за категоризация или
удостоверение за категоризация. При съставянето на протокола за проверка
№К-0123435 от3.02.2020 година в офиса на Комисията в Русе, звено Велико
Търново, било представено временно удостоверение №133/02.12.2019 година,
валидно до 2.03.2020 година за открита процедура по категоризация и
удостоверение за категоризация №2981/10.01.2020 година, действащо от 10.02.2020
година и валидно до 10.01.2025 година на кмета на община Велико Търново, с
утвърдена категория една звезда, капацитет 26+16 места, и адресат дружеството
касатор.
Чрез съставянето на упоменатия по-горе протокол било наредено на
касатора да се яви в офиса на КЗП, РД Русе, звено Габрово на 3.04.2020 година
за съставяне на АУАН, като допълнително с писмо от 12.03.2020 година
управителят бил поканен да се яви на посочената да го получи, като последният
отказал да стори това.
Съдът е констатирал, че преди да се легитимират, проверяващите от
Комисията направили контролна поръчка, като поръчали минерална вода и едно кафе
на обща стойност от 4 лева, като при заплащането на поръчката не им бил издаден
фискален бон при налично ЕКАФП в обекта. Едва при легитимирането на служителите
и започването на проверката е представен касов бон на стойност от 0,01 лв. за
прилагане към констативния протокол. Впоследствие е бил издаден и касов бон за
направената консумация от 4 лв. Констатациите били отразени в констативен
протокол №2694499 от датата на проверката – 28.02.2020 година.
Съдът е посочил, че поканата до управителя на касатора се е върнала с
отбелязване, че получателят отказва да получи пратката, като АУАН е съставен
при условията на чл.40, ал.2 от ЗАНН. Възражения срещу АУАН не са постъпили и е
последвало издаването на процесното пред съда наказателно постановление.
От правна страна съдът е приел, че АУАН и НП са формално
законосъобразни актове, съдържащи предписаните от закона реквизити, като при
издаването им не са налице съществени процесуални нарушения. В това отношение
съдът е отбелязал, че не е налице такова нарушение поради отказа на управителя
на дружеството да получи поканата за съставяне на АУАН и последният е съставен
при условията на чл.40, ал.2 от ЗАНН. След като е изпратен упълномощен
представител за връчването на АУАН, то няма опорочаване на процедурата. Същите
аргументи според съда са релевантни и досежно връчването на процесното НП.
По същество според съда нарушенията са доказани, като са правилно
индивидуализирани с оглед посочването на нарушените разпоредби на чл.117, ал.5
и чл.132, ал.1 от ЗТ. При това съдът е
счел и, че правилно посочените нарущения са подведени под санкционната
разпоредба на чл.211, респ. на чл.214 от ЗТ. Аргументирано е, че става въпрос
за имуществена санкция, наложена на юридическо лице в хипотезата на чл.83 от ЗАНН, като е достатъчно установяване на неизпълнение на задължение към
държавата при осъществяване на дружествената дейност, каквото съдът е счел, че
е налице. Най – сетне съдът е приел, че е неприложим института на чл.28 от ЗАНН.
Решението е частично неправилно.
Какво показват установените от районният съд факти?
Както в приобщения констативен протокол №К-2694499 от 28.02.2020
година, така и от протокола за проверка на документи №К-0123435 се установява,
че действително към момента на проверката в обекта на касатора на видно място е
било поставено удостоверение за категоризация, което е валидно до 21.10.2019
година, като същевременно не са представени временно удостоверение, което да
установява започнала процедура по категоризация, нито е представено актуално
удостоверение. Освен това, за направената контролна поръчка на кафе и минерална
вода не е издаден документ за заплатената сума. Едва в последствие, на
5.03.2020 година са представени на ответната дирекция удостоверение за
категоризация №2981 от 10.01.2020
година, валидно до 10.01.2025 година, както и временно удостоверение №133/02.12.2019
година. Към протокола от 28.02.2020 година са приложени фискални бонове от
ЕКАФП, видно от които е, че първият, който е с час на издаване 10.04 часа, е
отразена продажба на стойност от 0,01 лв., с втория, който е с час на издаване
10,21 часа е отразена продажба на стойност от 4 лв., и най – сетне с третия
фискален бон, който е час на издаване 10,22 часа, е отразена продажба на топли
напитки на стойност от 4 лв.
В акта посочените обстоятелства са възпроизведени, като са
квалифицирани като нарушение на разпоредбата на чл.132, ал.1 и чл.117, ал.5 от
закона за туризма.
Този акт е подписан, като е налице отбелязване, че е получен от Д.А.М.,
за който е приложено пълномощно, което широката му представителна власт, дадена
му от управителя на касатора, включваща и възможността дружеството да бъде
представлявано пред всички юридически и физически лица, държавни и общински
органи и служби, като извършва всякакви правни и фактически действия,
включително и получаване на документи.
По делото са разпитани двама свидетели, чиито показания съдът не е
обсъдил, нито е посочил каква е доказателствената им стойност. Свидетелката Д.,
която е и актосъставител, е посочила, че на процесната дата в 9, 50 часа при
плащане на поръчката, представляваща контролна покупка, сервитьорът не е издал
съответния фискален бон. Едва след легитимирането на проверяващите, след 20
минути е издаден съответния фискален бон. Свидетелката е описала
обстоятелствата около издаването и връчването на АУАН.
Според свидетеля Й., който работи в обекта /механа според неговите
показания/ той е бил от два дни на работа в този обект и е обслужил
проверяващите, като те веднага са му дали 10 лв., тъй като искали да платят
веднага, а той не е можел да маркира поради неопитност. Помолил колегата си да
маркира поръчката, като след това ги занесъл напитките. Проверяващите го
попитали защо няма касов бон, след което той им отвърнал, че има, върнал се и
ги занесъл. Свидетелят е посочил и, че е имало удостоверение за категоризация
на стената до бара, както и, че е имало старо такова.
При тези факти е правилен извода на съда досежно липсата на нарушение
на процедурата по връчване на АУАН. Съгласно разпоредбата на чл.40, ал.2 от ЗАНН „Когато нарушителят е известен, но не може да се намери или след покана не
се яви за съставяне на акта, актът се съставя и в негово отсъствие.“. От
данните, съдържащи се в първоинстанционното дело е видно, че управителят на
дружеството касатор е бил поканен за съставяне на АУАН, като върху разписката,
с която е връчена поканата за съставяне на АУАН е вписан отказ за получаване.
Правилно при това положение акта е съставен неприсъствено. Неоснователно е
оплакването за неправилност на решението на съда поради неправилната преценка
на връчването на АУАНV Всъщност акта е връчен на пълномощник на дружеството,
при което е изпълнена както хипотезата на чл.43, ал.1 и ал.5 от ЗАНН. Следва да
се има предвид, че в ЗТ е предвидено изрична възможност връчването на АУАН на
широк кръг от свързани със съответния туристически оператор лица – арг. от
чл.232, ал.4 от ЗТ.
Що се касае до прилагането на материалния закон, то следва да се
отбележи следното: според първият приложен от наказващият орган административно
наказателен състав на чл.211 от ЗТ „На ресторантьор, който не изпълнява
задълженията си по чл. 117 или ги
изпълнява не по указания начин, се налага имуществена санкция в размер от 500
до 2000 лв.“. Видно от санкционната разпоредба е, че санкцията е определена
като вид, но не е точно индивидуализирана като размер, при което следва в
наказателното постановление да се посочи размера на тази санкция и същият да се
обоснове. В процесното пред съда наказателно постановление, под точка 2 е
вписано, че по т.1 за нарушение на чл.117, ал.5 от ЗТ се налага имуществена
санкция, която е обозначена с цифрата 500 и словесно с думата „хиляда“ лв. –
лист 30, гръб от първоинстанционното дело. Този порок на наказателното
постановление представлява нарушаване на разпоредбата на чл.57, ал.1, т.7 от ЗАНН, както и на принципа на законоустановеността на наказанието, който важи и
за прилагането на имуществени санкции в хипотезите на чл.83, ал.2 от ЗАНН. С
оглед на посочените аргументи касационният състав счита, че оспореното пред
районният съд постановление е незаконосъобразно в частта му, с която на
настоящият касатор е наложена имуществена санкция за нарушение на чл.117, ал.5
от ЗТ. Като е потвърдил наказателното постановление в тази му част, районният
съд е постановил неправилно решение, което следва да се отмени, като вместо
това се постанови ново решение, с което се отмени наказателното постановление в
тази му процесна част.
Що се касае до имуществената санкция по първа точка от процесното пред
районният съд наказателно постановление, то АНО се е позовал на разпоредбата на
чл.214 от Закона за туризма, според която “ На лице, което не постави временното удостоверение
за открита процедура по категоризиране или категорийната символика за
туристическия обект по чл.
3, ал. 2, т. 1 – 3 на видно място във, съответно на територията на обекта,
се налага глоба в размер от 500 до 1000 лв., съответно имуществена санкция в
размер от 1000 до 3000 лв.“.
Правилно съдът приема, че този състав е обективиран от касатора. Няма
спор, че обекта на проверката попада в хипотезата на чл.3, ал.1, т.3 от ЗТ,
като към този момент не е било поставено на видно място валидното към този
момент удостоверение за категоризация №2981 на кмета на общината. В това
отношение следва само да се отбележи, че свидетелските показания на свидетеля Й.
правилно не са ценени от съда с оглед на обстоятелството, че същият е служител
на касатора. Извън това обстоятелство в самите показания липсва пълнота и
конкретика, което допълнително дискредитира тяхната доказателствена стойност. При
това положение обосновано е прието от АНО, че касаторът е нарушил чл.132, ал.1
от ЗТ, като това нарушение се вписва в изискването на състава по чл.214, ал.1
от ЗТ.
Неоснователно е основното оплакването на касатора, което касае приложимостта
на института по чл.28 от ЗАНН. В конкретният случай проявлението на института
на малозначителността има значение само по отношение на прилагането на нормата
на чл.214, ал.1 от ЗТ. Това нарушение е формално, като от обективна страна
значение има не липсата изобщо на категорийна символика за съответния обект, а
непоставянето и на видно място на територията на този обект. Целта, която
разпоредбата преследва, е максимална информираност на туристите досежно
категорията на обекта, на територията на който ще се предоставят, съответно
ползват туристически услуги. При това положение е правилен извод на съда, че
констатираното нарушение е с интензитет и степен на обществена опасност, която
е съобразена от законодателя при формулирането на административно-наказателния
състав.
Следва решението на първоинстанционният съд да се отмени в частта му, с
която е потвърдено наказателно постановление наказателното постановление №2020-0048808 от 17.06.2020 година на
директора на Регионална дирекция за областите Габрово, Велико Търново, Русе,
Ловеч и Плевен със седалище в Русе в частта му, с която за нарушение на чл.117,
от ЗТ и на основание чл.211 от ЗТ на дружеството касатор е наложена имуществена санкция.
При този изход на спора, частично основателна е претенцията на касатора
за разноски. Пред настоящата инстанция направените разноски представляват
ефективно заплатено адвокатско възнаграждение от 350 лв. Пред районният съд
направените разноски представляват ефективно заплатено адвокатско
възнаграждение от 300 лв. Предвид нормата на чл.18, ал.2 от НАРЕДБА
№ 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения и
спечеления материален интерес, за касационното производство на касатора се
следват разноски от 150 лв. За осъщественото процесуално представителство пред
районният съд и предвид констатираното от касационната инстанция досежно частичната
незаконосъобразност на обжалваното пред районният съд НП, следва на касатора да
се присъдят на основание чл.63, ал.3 от ЗАНН разноски в размер от 100 лв.
Разноски не ответника за касационното производство не се следват, тъй
като такива не са претендирани.
Водим от горното Административният съд – Велико Търново, първи
касационен състав
Р Е Ш
И :
ОТМЕНЯ решение №606, постановено по АНД №1127 по описа на Великотърновският
районен съд за 2020 година в частта му, с която е потвърдено наказателно
постановление №2020-0048808 от
17.06.2020 година на директора на Регионална дирекция за областите Габрово,
Велико Търново, Русе, Ловеч и Плевен със седалище в Русе в частта му, с която
за нарушение на чл.117, от ЗТ и на основание чл.211 от ЗТ е наложена
имуществена санкция на „Арбат Тур“ ЕООД – с.Арбанаси, ЕИК *********, като
вместо това
ПОСТАНОВЯВА:
ОТМЕНЯ наказателно постановление
№2020-0048808 от 17.06.2020 година на директора на Регионална дирекция за
областите Габрово, Велико Търново, Русе, Ловеч и Плевен със седалище в Русе в
частта му, с която на „Арбат Тур“ ЕООД – село Арбанаси, ул.“Капитан Павел
Грамадов“ №1, ЕИК *********, за
нарушение на чл.117, от ЗТ и на основание чл.211 от ЗТ е наложена имуществена
санкция.
ОСТАВЯ В СИЛА решение №606 от 14.12.2020 г.,
постановено по АНД №1127/2020 г. по описа на Великотърновският районен съд в
останалата му обжалвана част.
ОСЪЖДА Комисия за защита на потребителите -
гр.София да заплати на „Арбат Тур“ ЕООД – село Арбанаси, ул.“Капитан Павел
Грамадов“ №1, ЕИК ********* разноски от 100 лв. за адвокатско възнаграждение,
направени пред въззивната инстанция.
ОСЪЖДА Комисия за защита на потребителите -
гр.София да заплати на „Арбат Тур“ ЕООД – село Арбанаси, ул.“Капитан Павел
Грамадов“ №1, ЕИК ********* разноски от 150 лв. за адвокатско възнаграждение,
направени в касационното производство.
РЕШЕНИЕТО е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ :
ЧЛЕНОВЕ : 1.
2.