РЕШЕНИЕ №
гр. Ловеч, 13.02.2020 година
В ИМЕТО НА НАРОДА
ЛОВЕШКИ
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, четвърти административен
състав в публично заседание на десети февруари две хиляди и двадесета година в
следния състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ДИМИТРИНА ПАВЛОВА
при
участието на секретар: ДЕСИСЛАВА МИНЧЕВА, като разгледа докладваното от ПРЕДСЕДАТЕЛЯ адм. дело № 609 по описа за 2019
година на Ловешкия административен съд и на основание данните по делото и
закона, за да се произнесе съобрази:
Производството е на основание
чл.73 ал.4 във вр. с чл.27 ал.3 и ал.5-7 от Закона за управление на средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/ и по реда на
чл.145 и сл. от Административно
процесуалния кодекс /АПК/.
Административното дело е
образувано по жалба на Община Ловеч с БУЛСТАТ ******** с адрес: гр. Ловеч,
област Ловеч ул. **** № **, представлявана от Кмета на
Община Ловеч, срещу Решение №
РД-02-36-1306/20.11.2019
година на Заместник
министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на
Управляващия орган /УО/ на Оперативна програма „Региони в растеж“ /ОПРР/
2014-2020 година, в частта по
т.2 и т.3 от същото.
С решението в оспорените части е установена нередност на бенефициента - Община Ловеч с адрес: гр.****, ул.**** №** по т.11 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от
Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, установено е допуснато от бенефициента
- Община Ловеч със
същия адрес, нарушение на чл.2,
ал.2 от ЗОП, във връзка с чл. 59, ал 6 от ЗОП и чл.2, ал.1, т.1 и 2 от ЗОП /т.1.1/ и чл.70, ал.5, ал.7, т. 1, т.2 и т.3, буква „б“, във
връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП и чл.2, ал.2 от ЗОП /т.1.3/ във връзка с нарушенията
в Раздел I Фактическа обстановка, т.1 Описание
на нарушенията от решението /т.2/, и е определена финансова корекция на
бенефициента в размер на 5% от стойността на допустимите разходи по договор№ ****
от 04.06.2019 г. с изпълнител „****“ ООД с предмет на договора: „Изпълнение на
строително-монтажни работи по проект „Изграждане на социално жилище за
настаняване на уязвими групи на територията на кв.**** гр. Ловеч“ на стойност 1
647 711,91 лева без ДДС.
Жалбоподателят твърди незаконосъобразност
на издадения административен акт в частта, с която се установяват нередности на
бенефициента, установяват се извършени нарушения и се определя финансова
корекция по сигнал за нередност с № 1171, с доводи, че същото е постановено в противоречие с материалноправни разпоредби и
при неспазване на установената форма в чл.59, ал.2, т.3 и т.4 от АПК. Като нарушение във
формата на акта изтъква, че в диспозитива на обжалваното решение УО на ОПРР е
посочил, че е констатирал нарушения при възлагане на обществена поръчка с
предмет: „Строителство с предмет Дневен център за подкрепа на лица с различни
форми на деменция и техните семейства“, с което счита, че УО на ОПРР въвежда
твърдения за сключване на договор от Община Ловеч в резултат на проведена
обществена поръчка с такъв предмет, а Кметът на Община Ловеч не е стартирал
процедура за възлагане на обществена поръчка с такъв предмет. Освен това,
посоченото в диспозитива на оспореното решение, че адресът на адресата на акта
е: „гр. Бургас“ и при факта, че адресат на акта е Община Ловеч, изложеното от
УО на ОПРР е несъответно на чл.59, ал.2, т.3 АПК, като неправилно посоченият
адресат е от значение в случая, тъй като е съществен елемент от
индивидуализацията на акта. Твърди се, че решението в оспорените части е незаконосъобразно
като издадено в нарушение на приложимите
материалноправни разпоредби на чл.70, ал.2, вр. ал.1, т.9 ЗУСЕСИФ, чл. 2 ЗОП,
чл. 59, ал.6, чл. 70, ал.5, ал.7, т.1-3, б. „б“ ЗОП. Счита, че твърдяното от УО
на ОПРР нарушение не попада в хипотезата на т.11 от приложение №1 към чл.2, ал.1
от Наредбата, тъй като Методиката за комплексна оценка на офертите не касае
критериите за подбор и техническите спецификации и неправилно е квалифицирано
установеното от него нарушение като нередност по т.11 от Приложение №1, което е
основание за отмяна на оспореното
решение. Излагат се съображения и досежно липсата на финансово отражение и
вреда на общия бюджет на ЕС от твърдените нарушения. Иска се отмяна на решението
в оспорените части и присъждане на направените в производството разноски и
юрисконсулстско възнаграждение.
В съдебно заседание и в представено писмени
бележки оспорващият чрез упълномощен
юрисконсулт поддържа жалбата на изложените в нея основания.
Ответникът
по делото - Заместник министъра на регионалното развитие и благоустройство и
ръководител на УО на ОПРР, в съдебно заседание чрез процесуалния си
представител, оспорва жалбата и моли да се отхвърли същата като неоснователна,
като излага доводи по съществото на спора за законосъобразност на изводите на
административния орган и за правилност на оспореното решение в писмена защита. Изцяло
се поддържа изложената в Решение № РД-02-36-1306/20.11.2019 г. неяснота за
участниците в процеса по какъв начин следва да се оцени дадено предложение. Твърди
се, че указанията на възложителя за подготовка и оценка на предложенията не
предоставят точна и ясна информация и позволяват тълкуване. Счита, че
методиката не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно
техническите предложения в офертите и не дава възможност да се оцени нивото на
изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на
обществената поръчка и техническите спецификации. Потвърждава твърдението на
подателя на сигнала, че методиката по този подпоказател е изготвена в
противоречие с чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3, буква „б“ от ЗОП. Изтъква, че има мерки, които са изобщо
неотносими към СМР, но има и такива които могат да бъдат приети или отхвърлени
на база субективна преценка. Излага, че субективизмът в
методиката е резултат от това, че възложителят не е формулирал точни и ясни
указания за формиране на оценката по всеки показател и съответно на
комплексната оценка. Претендира направените по делото разноски, съобразно
представения списък.
Съдът, като съобрази доводите на страните и обсъди събраните по делото доказателства, намира за установено от
фактическа съобрази страна следното:
На 21.05.2018
година между Управляващия орган по Оперативна програма „Региони в растеж” 2014-2020
/ОПРР/ – Главна дирекция „Градско и регионално развитие“ към Министерство на
регионалното развитие и благоустройство и община Ловеч като бенефициер е сключен административен договор № ********за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОП ”РР” -100% в максимален размер до 2 129 872.31 лева, за изпълнение на
проект „Изграждане на социално жилище за настаняване на уязвими групи на
територията на кв.**** гр. Ловеч“. Уговорен е срокът за изпълнение на проекта,
основните дейности, индикаторите за изпълнение /л.455-л.470 от делото/.
Във връзка със
сключеният договор за безвъзмездна финансова помощ, Община Ловеч е провела
„открита“ процедура по Закона за обществените поръчки /ЗОП/.
С Решение № 12
от 18.02.2019 г. на Кмета на Община Ловеч /л.л.46-51/ е открита процедура за
възлагане на обществена поръчка с предмет: „Изпълнение на строително-монтажни
работи по проект „Изграждане на социално жилище за настаняване на уязвими групи
на територията на кв.**** гр.Ловеч“, с вид на поръчката: строителство. Кратко обществената
поръчка е описана като изпълнение на строително-монтажни работи за реализиране
на инвестиционен проект „Реконструкция на сграда-общежитие в кв.****, гр.Ловеч
в социални жилища за настаняване на уязвими групи“ с влязло в сила Разрешение
за строеж. Строежът е четвърта
категория, като сградата е коридорен тип, с един вход с РЗП 2 902 кв.м. Одобрена
е от Възложителя и документация за участие в публичното състезание за възлагане
на поръчката /л.62-103/.
Обявената обществена поръчка е
вписана в Регистъра на обществените поръчки /РОП/ с уникален № 00169-2019-0006.
В Раздел III 1.1/ „Годност за упражняване на
професионална дейност, включително изисквания във връзка с вписването в
професионални или търговски регистри“ от обявлението, възложителят е поставил
изискване участникът трябва да има регистрация в Централния професионален
регистър на строителя /ЦПРС/ към Строителната камара за изпълнение на строежи
първа група, четвърта категория, в която попада обектът, предмет на поръчката,
а за чуждестранни лица - в аналогични регистри, съгласно законодателството на
държавата членка, в която са установени. Ако участникът е обединение, което не
е юридическо лице, съответствието с критерия за подбор се доказва от всяко от
лицата, включени в него, което ще изпълнява съответната дейност съобразно
разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено
в документа/договора за създаване на обединението.
В Раздел III 1.3/. Технически
и професионални възможности от обявлението е предвидено условие участника да
разполага с персонал с определена професионална компетентност, в това число
Техническия ръководител - с професионална квалификация, отговаряща на
изискванията на чл.163а, ал.2-4 от ЗУТ или еквивалентна. Професионален опит
минимум 2 (две) години.
В т. 2.9.2 от документацията с посочено в
забележка:
На етап
подаване на офертата чуждестранните лица следва да притежават съответната
професионална компетентност, съгласно националното им законодателство, която да
обуславя признаването на съответната професионална кватфикация по реда на ЗППК.
Преди сключването на договора по отношение на същите следва да е налице
признаване на съответната професионална квалификация съгласно Закона за
признаване на професионални квалификации.
При подаване
на офертата участникът декларира съответствието с посочения критерий за подбор
чрез попълване на ЕЕДОП в част IV „Критерии за подбор“, раздел В „Технически и
професионални способности“.
В Методиката е посочено по Показател П 1 - качествени
и екологични аспекти на техническото предложение:
Оценката по показател П 1 се формира на базата на
качествените и екологични аспекти на техническото предложение, които са пряко
свързани с предмета на поръчката и са насочени в две направления: технически
параметри и екологичен ефекг.
По отношение на
техническите параметри е посочено:
„Предложени
са техническите параметри на не по-малко от 5 (пет) основни материала, които
имат ключово значение за изпълнението на поръчката и ще бъдат вложени при
изпълнението на СМР, които отговарят и/шги надвишават изискванията, заложени в
инвестиционния проект и Техническата спецификация.“ - 15 точки.
„Предложени са
техническите параметри на не по-малко от 5/пет/ основни материала, които имат
ключово значение за изпълнението на поръчката и ще бъдат вложени при
изпълнението на СМР. За всеки от предложените материали е представена
обосновка, съдържаща обективни обстоятелства, чрез които се представят
технически предимства, свързани с технологичните параметри на материалите,
които отговарят и/или надвишават изискванията, заложени в инвестиционния проект
и Техническата спецификация и гарантират качествен ефект от влагането им при
изпълнение на конкретните СМР, предмет на възлагане.“ - 25 точки
Пояснено е още,
че ключово значение за изпълнението на
поръчката имат основни материали, които са значими за реализирането на
инвестиционният проект и допринасят в голяма степен за качественото изпълнение
на строежа: топлоизолация /EPS, XPS, минерална вата/, хидроизолация, ламиниран
паркет, теракот, фасадна дограма, външна мазилка.
По отношение на Подпоказател Б. Екологични ефекти е
посочено следното:
Предложени са 2 (две) мерки, касаещи
екологичния ефект от изпълнението на предмета на поръчката. Представени са
мерки за ограничаването им, относгши към предмета на настоящата поръчка,
действия за предотвратяването им и превенция.- 15 точки.
Предложени са
3 (три) и/или повече мерки, касаещи екологичния ефект от изпълнението на
предмета на поръчката. Представени са мерки за ограничаването им, относими към
предмета на настоящата поръчка, действия за предотвратяването им и превенция -
25 точки.
В
резултат на проведената процедура за възлагане на обществена поръчка между
Община Ловеч като възложител е сключен договор № **** от 04.06.2019 г. с изпълнител „****“ ООД с
предмет: „Изпълнение на строително-монтажни работи по проект „Изграждане на
социално жилище за настаняване на уязвими групи на територията на кв. **** гр.
Ловеч“ на стойност 1 647 711,91 лева без ДДС.
На 21.10.2019 година УО на ОПРР 2014-2020г. е
информирал възложителя Кмет на Община Ловеч за регистриран сигнал за нередност
№ 1171 във връзка с изпълнение на административен договор за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № ********„Изграждане на социално
жилище за настаняване на уязвими групи на територията на кв.**** гр. Ловеч“ /на л.471-л.477/.
В т.ІІ от писмото за сигнал № 1171 е посочено, че обект на сигнала на нередността е
нарушение при 1.1 Открита
процедура, проведена по реда на Закона за обществените поръчки /ЗОП/, с обект
строителство и с предмет „Строителство с предмет Дневен център за подкрепа на
лица с различни форми на деменция и техните семейства“ и 1.2. В резултат от
проведената процедура е сключен договор № ********от 04.06.2019 г. с изпълнител
„****“ ООД с предмет: „Изпълнение на строително-монтажни работи по проект
„Изграждане на социално жилище за настаняване на уязвими групи на територията
на кв. **** гр. Ловеч“ на стойност 1 647 711,91 лева без ДДС.
В т.2.1 са описани нарушения за
ограничително изискване спрямо
участниците в обединения, които ще извършват строителни дейности в рамките на
обединението, но не са вписани в ЦПРС; 2.2. за ограничително изискване към
техническия ръководител да е с професионална квалификация, отговаряща на
чл.163а, ал.2-4 от ЗУТ или еквивалента и професионален опит и минимум 2 години;
т.2.3. за незаконосъобразна методика – т.2.3.1. по показател П1-качествени и
екологични аспекти на техническото предложение, т.к. не дава възможност да
бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите и не
осигурява достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при
определяне на техническите предложения на участниците и т.2.3.2. по Подпоказател Б, Екологични ефекти неясна
формулировка на критериите.
УО е приел твърденията за описаните по-горе нарушения
за основателни и с финансово влияние, за което излага подробни мотиви: т.2.1.1
изискването всеки член на обединението да е регистриран в ЦПРС необосновано
ограничава възможностите за участие на субекти, които не разполагат със
съответната регистрация в ЦПРС, но имат право на основание чл.3, ал.3 от ЗКС да
участват в изпълнението на строително монтажни дейности, съвместно с
регистрирано по надлежния законов ред лице; по т.2.2.2 изискването за
признаване на дипломите към този етап на участие е ограничително спрямо
чуждестранните участници и би могло да има разубеждаващ ефект върху
чуждестранните лица за участие в процедурата по възлагане на обществената
поръчка; по т.2.3.1 въведените изисквания
създават условия за неравно третиране на участниците, както и неяснота относно
начина на подготовка на техническите им предложения и по т.2.3.2 критериите за присъждане на точки по този подпоказател
също не предоставят възможност за бъдат обективно оценени и сравнени офертите
на участниците и не са достатъчно ясни и повече точки се присъждат за по-голям
брой предложени мерки, касаещи екологичния ефект от изпълнението на поръчката,
като са изброени примерни такива в методиката.
УО е приел, че описаното в т.2.1 и т.2.2 нарушава
чл.160 от Регламент /ЕС, Евратом/ № 2018/1046 на Европейския парламент и на
Съвета от 18.07.2018г. за финансовите правила, както и чл.2, ал.2 и чл.59, ал.6 от ЗОП във вр. с чл.3, ал.3 от
ЗКС /т.2.1/ и чл.2, ал.2 във вр. с чл.59, ал.2 от ЗОП и чл.2, ал.1, т.1 и 2 от
ЗОП /т.2.2 и 2.3/. Нарушението е квалифицирано като такова по т.11 „Използване
на: - основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или
- условия за изпълнение на поръчката, или - технически спецификации, които не
са дискриминационни по смисъла на т.10 от настоящото приложение, но ограничават
достъпа на кандидатите или участниците, буква „б“ случаите, при които са
приложени дискриминационни критерии/ условия /спецификации, но е налице
минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са
допуснати и отговарят на критериите за подбор“ към Приложение № 1 към чл.2, ал.1
от Наредба за посочване на нередности, приетас ПМС № 57 от 28.03.2017 г., изм.
ДВ. бр. 67 от 23 август
С писмото ОУ уведомява бенефициера, че по сигнал № № 1171 от
Регистъра на сигналите за нередности УО на ОПРР открива производството по чл.73 от ЗУСЕСИФ за
нарушението по т.2 и му е предоставен двуседмичен срок да представи писмено
възражение по основателността и размера, и да ангажира доказателства в подкрепа
на възражението си.
В предоставения
срок по чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ, Кметът на Община Ловеч е представил пред УО
възражение по основателността на така регистрираният сигнал за нередности
/л.479-481/. Във възражението се излагат подробни мотиви защо не са налице
описаните в Писмото по чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ нередности. Становището на
възложителя е, че по т.2.1 от писмото в случая не е налице нарушение, влияещо
върху нивото на конкуренция н поръчката, поради обстоятелството, че поставеното
от възложителя изискване досежно годността на участниците обединения в
обществената поръчка не е незаконосъобразно. В случай на обединение изискването
се отнася до участиика/участниците, които ще извършват дейностите по
строителство и в този смисъл не е ограничително спрямо участниците в
обединението. Участник в обединение, който не е вписан в ЦПРС няма право да
извършва строителни дейности в рамките на обединението.
По т.2.2 - Заложеното от възложителя изискване досежно
Техническия ръководител няма разубеждаващ ефект спрямо потенциалните участниците,
т.к. в т.2.9.2 от Документнията за обществената поръчка са описани минималните изисквания по отношение
на лицата от персонала на участника, като на стр.11 от Документацията,
непосредствено след абзаца, даващ дефиниция за еквивалентна специалнот/курс“,
възложителят ясно е посочил в „Забележка: На етап подаване на офертата
чуждестранните лица следва да притежават съответната професионална
компетентност, съгласно националното им законодателство, която да обуславя
признаването па съответната професионална квалификация по реда на ЗППК, респ.
поставеното от възложителя изискаване не е незаконосъобразно и не е налице
нарушение, влияещо върху нивото на конкуренция в поръчката.
По отношение па твърдението за нарушение, описано в т.2.3
от писмо - Въведените изисквания относно оценката по Подпоказател А от
Показател III са конкретни, тъй като Възложителят е записал пояснението
„ключово значение за изпълнението на поръчката имат основни материали, които са
значими за реализирането на инвестиционният проект и допринасят а голяма стенен
за качественото изпълнение на строежа: топлоизолация /EPS, XPS, минерална
вата/, хидроизолация, ламиниран паркет, теракот, фасадна дограма, външна
мазилка.“, т.е. конкретизирал е с точно кои материали се считат за ключови за
изпълнението на поръчката, като изброяването е изчерпателно, а не примерно,
както се твърди и писмото. Предвид факта, че възложителят ясно е посочил кои
материали приема за ключови, то за потенциалните участници е било ясно как ще
бъдат оценени.
По отношение на въведените изисквания
относно оценката по Подпоказател Б Показател: Посредством описаното за този
подпоказател, възложителят е конкретизирал същността на мерките, отнасящи се до
екологичния ефект,
като изтъква, че в Методиката
към документацията за обществената поръчка възложителят е осигурил в максимална
степен достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при формирането
на оценката на участниците.
Както и че в Методиката за оценка, подпоказател Б визира
превантивни мерки, касаещи екологичния ефект, изискващи участниците следва да разпишат в своите
Технически предложения мерки, които имат ограничително, предотвратяващо и
превантивно действие по отношение на вредните влияния от строителните дейности.
В тези именно превантивни действия /мерки се изразява и екологичният ефект на
Подпоказател Б от Показател П1.
Изложени са и
съображения, че описаното в писмото не представлява нарушение, обуславящи
налагане на финансова корекция, няма и не би могло да има финансово отражение,
не са налице предпоставките за нередност.
На 20.11.2019
г. ръководителят на УО на ОПРР е издал решение № РД-02-36-1306, с което е
прекратил сигнала за нередност в частта му по т.1.2 от Писмото, относно
твърденията за ограничително изискване към техническия ръководител да е с
професионална квалификация, отговаряща на чл.163а, ал.2-4 от ЗУТ или
еквивалента и професионален опит и минимум 2 години, поради липса на установено
нередност, липса на финансов ефект, и е приключил сигнал с рег. № 1171,
регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция
„Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“, Министерство на
регионалното развитие и благоустройството на Република България, в другата му
част по т.ІІ 2.1.1 и т.ІІ 2.1.3 от Писмото, установил е нередности на
бенефициента, установил е извършени нарушения и определил финансови корекции.
С решението в оспорената част, Управляващият орган на
ОПРР, е установил нередности по т.11 „Използване на: - основания за отстраняване,
критерии за подбор, критерии за възлагане, или - условия за изпълнение на
поръчката, или - технически спецификации, които не са дискриминационни по
смисъла на т.10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите
или участниците, буква „б“ случаите, при които са приложени дискриминационни
критерии /условия/ спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция,
т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на
критериите за подбор“ към Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване
на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове /Наредба за посочване на нередности/, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017
г., изм. ДВ. бр. 67 от 23 август
Установил
е извършено от община Ловеч, представлявана от кмета г-жа Корнелня Маринова с
адрес: гр. ****, ул. „****“ № ** нарушение на чл.160 от Регламент (ЕС, Евратом) №
2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18.07.2018г. за финансовите
правила, приложими за общия бюджет на Съюза, на чл.2, ал. 2 от от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с
чл.59, ал. 6 от ЗОП и чл. 2, ал.1. т.1 и 2 от ЗОП /т.1.1/ и чл.70, ал. 5, ал.7,
т. 1, т. 2 и т. 3, буква „б“, във връзка с чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП и чл.2,
ал.2 от ЗОП /т.1.3/ във връзка с нарушенията в Раздел I Фактическа обстановка,
т.1 Описание на нарушенията от решението и е определена финансова корекция на
Община Ловеч в размер на 5% по договор № ****
от 04.06.2019 г. с изпълнител „****“ ООД с предмет: „Изпълнение на
строително-монтажни работи по проект „Изграждане на социално жилище за
настаняване на уязвими групи на територията на кв.**** гр. Ловеч“ на стойност 1
647 711,91 лева без ДДС.
Посочено е, че размерът на финансовата корекция е
определен чрез прилагане на пропорционален метод и по реда на чл.3, ал.2 от
Наредбата за посочване на нередности, тъй като с оглед на естеството на
нарушенията не е възможно да се направи точно количествено определяне на
финансовото отражение на нарушението за незаконосъобразно изменение на договора
върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по договора.
Според мотивите в решението по твърдението за
ограничително условие изискването на възложителя При участие на обединение, което не е юридическо лице, изискването за
регистрация се доказва от всеки участник в обединението, който ще извършва
строителството съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение
на дейностите, предвидено в договора за създаването на обединението е
огранително. Това е така, защото законодателят е допуснал изключения, само ако
те се изискват от нормативен или административен акт, а в конкретния случай не
е така. Съгласно чл.3, ал.3 от Закона за Камарата на строителите, които се
явява специален закон, когато физически или юридически лица се обединяват за
изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи, поне
един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра. Процесната обществена поръчка е проведена при наличието на
ограничителни и непропорционални критерии за подбор, което е създало
предпоставки за намаляване на конкурента среда с оглед „разубеждаващия” ефект
на незаконосъобразното изискване, разписано в обявлението и в документацията.
По твърдението за нарушение в т.1.2 относно условието
участника да разполага с персонал с определена професионална компетентност, в
това число Техническия ръководител - с професионална квалификация, отговаряща
на изискванията на чл. 163а, ал. 2-4 от ЗУТ или еквивалентна и професионален
опит минимум 2 години, е съобразено, че възложителят е указал, че изискването
по чл.163а, ал.2-4 от ЗУТ, за условията при които техническата правоспособност
на чуждестранните лица може да бъде призната, се отнася само за участника,
класиран за изпълнител, ОУ е
отразил, че оттегля констатацията и сигналът със съмнение за нередност се
прекратява поради липса на нередност.
Според мотивите, по отношение на т.А Технически
параметри по посочената скала за оценка,
ОУ е приел, че указанията на възложителя за подготовка и оценка на
предложенията не предоставят точна и ясна информация, позволяват тълкуване и
Методиката не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно
техническите предложения в офертите и не дава възможност да се оцени нивото на
изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на
обществената поръчка и техническите спецификации, като по този подпоказател е
изготвена в противоречие с чл.70, ал.7, т. 1, 2 и 3, буква „б“ от ЗОП.
Относно посочена скала за оценка на т.Б Екологични
ефекти е приел, че участниците нямат ясни
критерии по които със сигурност да установят кои мерки биха се счели от
оценителната комисията за относими към предмета на настоящата поръчка, действия
за предотвратяването им и превенция. В тази връзка ОУ е приел, че е налице субективизъм, тъй като липсва конкретен
показател, спрямо който да се установи дали преложените мерки сса относими към
предмета на поръчката и дали действията са относно предотвратяването и превенцията.
Указанията на възложителя за подготовка и оценка
на предложенията не предоставят точна и ясна информация и позволяват тълкуване.
Преценката за това е предоставена на всяка от страните в процеса като
съществува възможност тази преценка да се интерпретира различно. Указанията на
възложителя за подготовка и оценка на предложенията не предоставят точна и ясна
информация и позволяват тълкуване и Методиката не дава възможност да бъдат
сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите и не дава
възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в
съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации,
като по този подпоказател е изготвена в противоречие с чл.70, ал.7, т.1, т.2 и
3, буква „б“ от ЗОП. Приел е, че обществена поръчка съдържа незаконосъобразна
методика, тъй като за оценяването не се съдържат точни указания за определяне
на оценката по показателите, не е дадена възможност да се оцени нивото на
изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на
обществената поръчка и техническите спецификации, не е дадена възможност да
бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите.
Условията се характеризират с ограничителен и разубеждаващ ефект върху
потенциални участници.
Решението
е съобщено на кмета на община Ловеч на 20.11.2019 г., според приложената извадка от ИСУН за съобщаване /л.45/.
С преписката е
приложена заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018г. на министъра на регионалното
развитие и благоустройството за делегиране
правомощията си на заместник-министъра на МРРБ
/на л.5/.
По делото е приобщена цялата административна преписка
по издаване на оспорения акт.
В
съдебното производство от страна на оспорващият са представени и приети
заверено копие от подробна количествена сметка и 1 брой СD, при пояснението, че
последната е образец, съставляващ неразделна част от одобрената конкурсна
документация, подлежащ на попълване от всеки един от участниците в поръчката,
поради това няма подпис върху самата сметка и Заповед №З-485/01.04.2019 година
на Кмета на Община Ловеч за назначаване на комисия за разглеждане на офертите
по обществената поръчка за установяване, че състава на комисията разполага с
необходимата професионална компетентност с оглед естеството на поръчката.
По представените пред съда
писмени доказателства няма оспорени такива по реда на чл.193 и сл. от ГПК във
вр. с чл.144 от АПК.
Относно проведената процедура,
установеното в административното производство бе констатирано и от настоящия
състав при извършена справка на наличните по преписката данни, както и при
извършена служебна справка в сайта на Агенцията по обществени поръчки
/регистъра на обществените поръчки: и в сайта на Община Ловеч – профил на
купувача, където се съдържа информация относно проведената обществена поръчка,
която информация е публична.
По искане на страните за
изясняване на делото от фактическа страна по делото е изслушана и приета
съдебно-техническа експертиза. Съдът кредитира приетото и неоспорено
заключение, като компетентно, обективно и безпристрастно дадено, съответстващо
на останалите доказателства по делото. Видно от заключението вещото лице е
отговорило, че представените строителни книжа дават достатъчно информация за същността
на предмета на поръчката, за да може да се прецени, какви биха били относимите
към предмета на поръчката мерки, касаещи екологичния ефект. Вещото лице е
посочило също, че на база документацията комисията би преценила дали една мярка
е относима към предмета на поръчката или не.
От експертното заключение и направените в
съдебно заседание уточнения се установява, че в техническата спецификация,
инвестиционният проект и подробната количествена сметка, се съдържат
технологични параметри на материалите, които следва да се вложат в обекта на
интервенция по обществената поръчка. Представените строителни книжа дават в
техническата спецификация, инвестиционният
проект и подробната количествена сметка достатъчно информация за същината на
предмета на обществената поръчка, за да може да се прецени, какви биха били
относимите към предмета на поръчката мерки касаещи екологичният ефект.
Експерта сочи, че в случая е
открита процедура за обществена поръчка, като са преставени Инвестиционен проект,
Техническата спецфикация и КСС за поцесния обект. Конкретните критерии
(изведени на база методиката за оценка, в съчетание с Инвестиционния проект.
Техническата спецфикация и КСС) въз основа на които комисията да счете, че е
налице приемлива обосновка, съдържаща обективни обстоятелства, чрез които се
представят технически предимства, свързани с технологичните параметри на
материалите” на което да бъде дадена оценка 25 точки са дадени в т. 2.1, А -
технически параметри и Б - екологичен ефект на методиката за комплексната
оценка. Според заключението в тази Методика възложителят ясно е формулирал как
ще се оценяват офертите - при предложени две мерки, касаещи екологичния ефект
от изпълнението на предмета на поръчката - 15 бр. точки; при предложени три и
повече мерки, касаещи екологичния ефект от изпълнението на предмета на
поръчката - 25 бр. точки;
В съдебно заседание експерта
уточнява, че при извършване на строително монтажните работи /СМР/, в които е
труда на работника, материалите и ръководството /техническата обезпеченост на
обекта/, от основно значение имат материалите и квалификацията на самите
работници, ръководния състав на техническия ръководител, строителния надзор и
т.н. Ако точно се ограничат качествата на материалите, ще се насочи към
определена фирма - изпълнител и субективният елемент ще е по-голям, защото ще
бъде предрешено, че материалите ще се вземат за определена фирма. Счита, че при
профилиране по -точно материалите, тогава ще има вече ограничение.
На въпроса съдържат ли
спецификацията и проекта обективните обстоятелства по отношение на техническите
предимства на материалите, експерта дава категоричен отговор, че има достатъчно
обективна информация, с която всяка една фирма, която като се запознае с
документите би трябвало да прецени, каква оферта ще представи. Дадени са
в детайли, като по всяка част-архитектура и конструкция, Ел и ВиК и т.н. са
представени подробни количествено стойностни сметки и на
базата на тях е направена техническата спецификация на всеки един материал, по
специалности, на какво трябва да отговарят.
Въз основа на така приетото от фактическа
страна, съдът направи следните правни изводи:
Жалбата е редовна по отношение на форма и
съдържание. Предвид наличните данни за връчване на решението на 20.11.2019г. и щемпъла на жалбата за входирането й в МРРБ на 02.12.2019 г., съдът приема, че е подадена в
законоустановения срок по чл.149 ал.1 от АПК, приложим по силата на чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ и от лице с активна процесуална легитимация,
неблагоприятно засегнато и адресат на оспорения акт. Подписана и е подадена
пред родово компетентен административен съд. Решението е индивидуален
административен акт по смисъла на чл.73, ал.1 във вр. с чл.27, ал.1 от ЗУСЕСИФ,
изрично посочен в закона, като подлежащ на съдебен контрол за
законосъобразност. Предвид кумулативното наличие на обсъдените
положителни процесуални предпоставки, съдът приема жалбата за процесуално
допустима за разглеждане.
Разгледана по същество в съвкупност със събраните
по делото доказателства и становищата на страните, Ловешки административен съд,
четвърти състав, намира жалбата за основателна, по
следните съображения:
Съобразно изискванията на чл.168 ал.1 от АПК, при
служебния и цялостен съдебен контрол за законосъобразност, съдът извършва пълна
проверка на обжалвания административен акт на всички
основания по чл.146 от АПК относно
валидността му, спазването на процесуално правните и материално правните
разпоредби по издаването му и съобразен ли е с целта, която преследва законът,
без да се ограничава с обсъждане на тези, посочени от жалбоподателя.
Оспореният акт е издаден от компетентен орган,
разполагащ с функционална и материална компетентност. Съгласно разпоредбата на
чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер
с мотивирано решение на управляващия орган, одобрил проекта. Съгласно чл.9,
ал.1 от ЗУСЕСИФ, органи за управление и контрол на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове /ЕСИФ/ са управляващите органи,
сертифициращите органи и одитните органи. В чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ е предвидено,
че управляващите органи отговарят за цялостното програмиране, управление и
изпълнение на програмата, както и за предотвратяването, откриването и коригирането
на нередности, включително за извършването на финансови корекции. Ръководител
на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в
чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице,
като правомощия на ръководител на управляващия орган по този закон може да се
упражняват и от овластено от него лице. Според чл.5, ал.1, т.10 от
Устройствения правилник на Министерството на регионалното развитие и
благоустройството, министъра организира, координира и контролира дейността на
управляващия орган на Оперативна програма „Регионално развитие“ 2007 –
В случая министърът
на регионалното развитие и благоустройството е делегирал своите правомощия по
чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ на заместник-министъра на МРРБ със заповед №
РД-02-36-1179/26.09.2018г. /на л.5/, при законово предвидената възможност за
делегиране на компетентност на друго лице, поради което оспорения акт е издаден
от компетентен орган.
Решението е издадено
в законоустановената писмена форма и съдържа изискуемите по чл.59, ал.2 от АПК
реквизити. Посочени са обстоятелствата, съставляващи фактически основания за
определяне на финансовата корекция, както и правните основания за издаване на
решението. Изложени са мотиви във връзка класификацията на нередностите и
размера на финансовата корекция. Волеизявлението за определянето на финансова корекция е обективирано в
мотивиран акт в съответствие с чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, като са взети предвид
характера и тежестта на нарушението и финансовото му отражение. В тази връзка
съдът приема, че е спазена формата при издаване на административния акт, вкл.
по чл.59, ал.2, т.3 и т.4 от АПК.
В жалбата се твърди
като основание за отмяна нарушение формата на акта по чл.59, ал.2, т.3 и
т.4 от АПК - непосочване адресат на
заповедта и неправилно изписване на предмета на поръчката. Административният
орган наистина е допуснал констатираното от жалбоподателят нарушение. В
адресната част на решението е посочено, че е разгледано възражение на бенефициента
Община Бургас с писмо вх. № 99-00-6-847/28.10.2019 г., /който номер обаче
отговаря на подаденото от Община Ловеч/, че е приключен сигнал № 1171 във
връзка с предмет «Строителство с предмет Дневен център за подкрепа на лица с
различни форми на деменция и техните семейства», различен от процесния. Но от
изброените в мотивите на акта документи, обуславящи фактическата обстановка по
издаването му, може да се идентифицира както адреса на адресата на оспореното
решение, така и предмета на поръчката, поради което допуснатото нарушение не е от
категорията на съществените, с такава степен на порока, която да формира самостоятелно
основание за отмяна по чл.146 т.3 от АПК.
Съдът не констатира в
хода на административното производство по издаване на обжалвания акт да са
допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, това
не се и твърди от оспорващия.
Според чл.69, ал.2 от ЗУСЕСИФ процедурата по администриране на нередност
започва по инициатива на управляващия орган на съответната програма или по
сигнал. В конкретния случай, тя е започнала по сигнал, надлежно регистриран под
№ 1171 в регистъра за сигнали и
нередности в ГД „СППРР“ на МРРБ, и е налице допустим способ за иницииране на
административното производство. Жалбоподателят е уведомен писмено както за
осъществения последващ контрол по законосъобразност на проведената обществена
поръка, така и за установените в хода на тази проверка нарушения – описани са
нарушенията, правната им квалификация по ЗОП, в коя хипотеза на Наредбата за
посочване на нередности попадат нарушенията и какъв размер на финансова
корекция следва да бъде определен. Съгласно чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ, преди
издаване на решението за определяне на финансова корекция ръководителят на УО е
длъжен да осигури възможност на бенефициента да представи в разумен срок, който
не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността
и размера на корекцията. Такъв срок е предоставен на жалбоподателя и той е
упражнил правото си да направи възражение, което е обсъдено подробно в мотивите
на решението и са изложени аргументи защо не е прието изцяло. Решението
е издадено в предвидения в чл.73, ал.3 от ЗУСЕСИФ срок. В тази връзка съдът
приема, че формално са спазени регламентираните от законодателят специални
правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и
размер.
По отношение съответствието на оспорваното
решение с материалноправни разпоредби и целта на закона съдът приема следното:
Съобразно разпоредбата на чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ „Финансовата корекция се определя по
основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган,
одобрил проекта”, а съгласно чл.69 ал.1 от с.з. „Управляващите органи провеждат процедури по администриране
на нередности по смисъла на чл.2, т.36 и 38 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013/”. За пълнота следва да се
отбележи, че по Оперативна програма „Региони в
растеж“ 2014-2020 година е приложим Регламент /ЕО/ № 1303/2013.
Според чл.122 /2/ Регламент № 1303/2013 /чл.
70 /1/
Регламент № 1083/2006/ държавите членки
предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно
платените суми.
Така формулирано задължението на държавите членки поставя в центъра на
изпълнението на задължението доказването на нередността. Според дефиницията, дадена в чл.2, т.36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013/ „нередност” означава всяко нарушение на правото на
Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба,
произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в
прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или
би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване
на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Следователно, за да е налице нередност следва да са налице кумулативно посочените
три предпоставки: 1. действие или бездействие на икономическия оператор; 2.
нарушение при прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове;
3. нанесена или възможна вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза.
По делото е безспорно, че първият елемент на определението е налице, тъй като Община Ловеч има качеството на икономически субект по
смисъла на чл.2 /37/
Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските
структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на икономически субект,
страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, Общината е осъществила
действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено
безвъзмездно финансиране от Европейския фонд за регионално развитие. Относно
наличието на вторият и третият елемент на определението, за да прецени
законосъобразността на наложената финансова корекция по основание съдът
съобрази следното:
Съгласно разпоредбата на чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ, финансовата подкрепа със средствата
на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само
на някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно българският
законодател приел, че всяко от посочените в чл.70 ал.1 ЗУСЕСИФ основания, води
до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано
с неговото прилагане, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на
общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия
бюджет.
Спорът по правилното приложение на материалния закон се
свежда до отговор на въпроса дали в конкретния случай са налице всички материалноправни
предпоставки за извършване на финансовата корекция.
Доколкото
доказателствената тежест е за административният орган с оглед на чл.170, ал.1 АПК, за да се приеме за законосъобразен акта му
по чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, първото,
което органът трябва да докаже относно този елемент на фактическия състав на
нередността е нарушение на правото на Европейския съюз или на националното
право, което е свързано с неговото прилагане. В случая органът твърди, че е
налице нарушение, засягащо норми от ЗОП и касаещи процедурата по обявяване на
поръчката.
Това
нарушение, ако бъде доказано като осъществено, ще попадне в хипотезата на чл.70, ал.1,
т.9 от ЗУСЕСИФ - нередност, съставляваща нарушение на
правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез
действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
В
съответствие с чл.70, ал.2 ЗУСЕСИФ нередностите по т.9 се „посочват” в акт на
Министерския съвет.
Актът,
който определя видовете нередности по смисъла на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ е Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от
28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017
г., изм. ДВ.
бр.68 от 22 август 2017г., изм. ДВ. бр.67 от 23 август 2019г. /наричана за
краткост Наредбата/.
С оглед изложените
твърдения от страна на оспорващия, спорен е въпросът на първо място дали е
налице твърдяното от страна на административния орган нарушение на вътрешното
/национално/ право, относно вписването в Централния професионален регистър на
строителя на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във
връзка с чл. 59, ал. 6 от ЗОП и чл. 2, ал. 1. т. 1 и 2 от ЗОП (т. 1.1), както и дали същото
съставлява нередност по т.11 от Приложение № 1 към
чл.2, ал. 1 от Наредбата.
Отговорът на първо място изисква анализ на изискването
на възложителя спрямо разпоредбите на чл.59,
ал.6 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/.
Съгласно
чл.59, ал.6 от ЗОП при участие на обединения, които не са юридически лица,
съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не
от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация,
представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на
поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и
съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите,
предвидено в договора за създаване на обединението.
Прочита на соченият правен текст сочи, че
заложеното от възложителя изискване относно годността на участниците обединения
в обществената поръчка „Ако участникът е обединение, което не е юридическо
лице, съответствието с критерия за подбор се доказва от всяко от лицата,
включени в него, което ще изпълнява съответната дейност съобразно
разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено
в документа/договора за създаване на обединението.“, се явява съобразено със
същия, тъй като вписването в Централния професионален регистър на строителя
/ЦПРС/ попада в изключението на чл.59, ал.6 от ЗОП. Противното, би означавало
да се допусне неоснователно разширително тълкуване на въпросната норма и същата
да бъде лишена от смисъла, заложен в нея. Текстът „...съгласно изискванията на
нормативен или административен акт “ от ал.6 на чл. 59 от ЗОП реферира към
последното предложение, а именно: „...или друго условие необходимо за
изпълнение на поръчката” - „При участие на обединения, които не са юридически
лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението
участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна
регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за
изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или
административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при
изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението.
В случай на обединение
изискването се отнася до участника/участниците, които ще извършват дейностите по
строителство и в този смисъл не е ограничително спрямо участниците в
обединението.
Предвид изричното уточнение на възложителя,
безспорно се установява, че процесното условие касае не всички участници в
обединението, а само тези, които предвид вида на дейностите, които ще изпълнят
се определят в договора за обединение като изпълнители - строители.
По смисъла на специалната
разпоредба на чл.59, ал.6 ЗОП, във връзка с чл.3, ал.4 от Закона за Камарата на
строителите, и чл.4 от Правилника за реда за вписване и водене на Централния
професионален регистър на строителя, когато участник в процедурата е обединение
/консорциум между няколко юридически или физически лица, в зависимост от
направеното разпределение на видовете дейности в договора за създаване на
сдружението, регистрацията в ЦПРС /или еквивалентна регистрация - за
чуждестранните участници/ за съответните категории строежи следва да се
представи за всеки партньор в обединението, който ще осъществява строителство.
Възложителя е определил изискванията към участниците в обединението -
строители, в пълно съответствие с относимата в областта нормативна уредба. В този
смисъл не е налице неправилно приложение
на чл.59, ал.6 от ЗОП от страна на възложителя, поради което липсва
нередност.
За да бъдат изпълнени
строителните дейности от предмета на поръчката е необходимо участникът да бъде
вписан в ЦПРС за съответната категория строежи, съгласно чл.2, ал.2 от Закон за
Камарата на строителите. Поради това, всеки от членовете на обединението, за
който е посочено, че ще изпълнява строителство, следва да отговаря на критерия
за подбор, поставен от възложителя в частта за вписване в ЦПРС за съответната
група и категория строежи.
Доколкото предмет на обществената поръчка е строителство,
в случай, че даден участник в обединението ще извършва такива дейности, същият би следвало да отговаря на изискването
на възложителя относно годността - вписване в професионален регистър /ЦПРС/.
В случай, че изискване за
вписване в ЦПРС е отправено към всеки един участник в обединение, което е
неперсонифицирано лице, това изискване
следва задължително да е съобразено с разпределението на дейностите между
участниците в обединението, съгласно договора за обединение. При това е
недопустимо и незаконосъобразно е да се изисква вписване в ЦПРС от участник в
обединение, който няма да извършва строително- монтажни дейности, но следва да
се съобрази, че в процесния случай, възложителят не е изискал вписване в ЦПРС
по отношение на участници в обединението, които съгласно договора за
разпределение на дейностите в обединението, няма да извършват строителни
дейности.
Изискването за регистрация в ЦПРС
може да се докаже и само от единия от участниците в обединението, но от този,
който съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на
дейностите, предвидени в договора за обединение, ще изпълнява строителни
дейности.
Този
извод се налага и от текстовете на вече отменения Закон за обществените поръчки
/отм, ДВ бр. 13 от 2016г., в сила от 15.04.2016г./, при действието на който са
постановени посочените от административният орган решения №5427/2011 г. на ВАС
по адм. д. № 13192/2010г. и № 2398/2010г. на ВАС по адм. д. №10312/2009 г. В
съответствие с чл.25, ал.8 ЗОП /отм. ДВ
бр. 13 от 2016г., в сила от 15.04.2016г./, при участие на обединения, които не
са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от един
или повече от участниците в обединението. В случаите по чл.49 /ЗОП отм./
изискването за регистрация се доказва от участника в обединението, който ше
изпълни съответната дейност, като чл.49 ЗОП /отм. ДВ бр. 13 от 2016г., в сила
от 15.04.2016г./, визира именно регистрацията в професионален регистър, какъвто
безспорно е Централният професионален регистър на строителя /ЦПРС/.
Предвид гореизложеното
поставеното от възложителя изискване относно годността на участниците
обединения в обществената поръчка не е незаконосъобразно, поради което не е
налице нарушение, влияещо върху нивото на конкуренция в поръчката.
В тази връзка съдът съобрази
действащата практика на съдилищата и на ВАС, както и тази застъпена в Решение
№1637/13.03.2018 година по адм. дело №11166/2017 година по описа на
Административен съд - София – град и
Решение №79/25.03.2019 година по адм.дело №18/2019 година по описа на
Административен съд – Кърджали.
По отношение на описано в т.1.3 нарушение относно методиката, посочена в обявлението за
поръчката и в документацията за участие, УО е квалифицирал същото като
нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП във вр. с във вр. с чл.70,ал.5, ал.7, т.1, т.2 и
т.3 б.”б” от ЗОП, във връзка с чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП и чл.2, ал.2 от
ЗОП.
В нормата на чл.70, ал.2 от ЗОП
е предвидена възможност възлагането на обществените поръчки да се извършва по
критериите: най-ниска цена /т.1/, ниво на разходите /т.2/ и оптимално
съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на цената или нивото на разходите, както и на
показатели, включващи качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с
предмета на обществената поръчка /т.3/. Изборът на съответен критерий е предмет
на оперативната самостоятелност на възложителя.
Нормата на чл.70, ал.5 от ЗОП
сочи, че показателите, включени в критериите по ал.2, т. 2 и 3, трябва да са
свързани с предмета на поръчката. Те могат да съдържат фактори, които се
отнасят до всеки етап от жизнения цикъл на строителството, доставките или
услугите, независимо че тези фактори не се отнасят до характеристиките,
посочени в техническите спецификации. Те не трябва да дават неограничена
свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция.
При утвърждаването на съответната
методика за оценка чл.70, ал.7 от ЗОП изисква в документацията възложителят да
посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по
всеки показател. Начинът трябва: 1. да дава възможност да се оцени нивото на
изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на
обществената поръчка и техническите спецификации; 2. да дава възможност да
бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; 3. да
осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата,
които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: а)
количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в
проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване; б) качествените
показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното
оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.
Критериите за
законосъобразност на методиката за комплексна оценка и начинът за определяне на
оценката по всеки показател са задължителни, тъй като са гаранция за спазване
принципите по чл.2, ал.1 от ЗОП и не подлежат на разширително тълкуване.
По отношение
на твърдението за нарушение, описано в т. 1.3 относно Методиката за оценка,
съдът като съобрази доказателствата и СТЕ приема следното: Въведените
изисквания относно оценката по Подпоказател А от Показател III са конкретни, предвид записаното от
Възложителят пояснение „ключово значение за изпълнението на поръчката имат
основни материали, които са значими за реализирането на инвестициощият проект и допринасят в
голяма степен за качественото изпълнение на строежа: топлоизолация /EPS, XPS,
минерална вата/, хидроизолация, ламиниран паркет, теракот, фасадна дограма,
външна мазилка.“, конкретизирал е точно кои материали се считат за ключови за
изпълнението на поръчката. Изброяването
е изчерпателно, а не примерно. Възложителят не е дал възможност участникът да
представи по своя преценка материали, за които да представи характеристики,
като в дефиницията за материали с ключово значение са изброени материалите в
изчерпателен списък и не се дава възможност за включване на други такива.
Дадена е възможност от изброените осем материала, характеристиките на които са
конктеризирани в инвестиционния проект и/или техническата специафикация на
Възложителя, да се посочат характеристиките на поне пет от тях, без да е коментирано и не се дава насока, че при
представяне на характеристики на повече от пет или при представяне на кои точно
пет материала ще се даде предимство в оценяването. Така заложените критерии за
оценка са обективни и конкретни, тъй като както е представено изискването за
оценка, след като участник представи в своето техническо предложение
характеристики на кои да е пет материала от посочените за ключови и техните
характеристики отговарят и/или надвишават изискванията, заложени в
Инвестиционния проект и Техническата спецификация на Възложителя, същия ще получи
оценка по този подпоказател. Предвид и факта, че възложителят ясно е посочил
кои материали приема за ключови, то за потенциалните участници е било ясно как
ще бъдат оценени.
По отношение на твърдяното в обжалваното
решение,че: липсва ясен критерий в кои случаи ще се приема, че предложените
материали надвишават изискванията, заложени в ИПН е заложено изискване
предложените материали да надвишават изискванията е дадена от възложителя възможност,
всеки участник да предложи материал, който се намира на пазара и той би
използвал, с характеристики, които са сходни или по-добри от заложените в
Инвестиционния проект. В случай, че материалите са с по-добри характеристики от
предвидените в ИП, участникът не получава предимство в оценяването. Като Възложителят
е уточнил, че когато са предложени технически параметри на материалите,
съгласно т.А. „ Технически параметри “, които са с характеристики под
минималните изисквания, заложени в инвестиционния проект и Техническата
спецификация, участникът ще бъде отстранен от участие в обществената поръчка, с
което защитава своя интерес, без да ограничава участниците за влагане на определен
материал/продукт в строителството и дава възможност за конкуренция. За възложителя е обективно невъзможно да
визира всеки конкретен случай, респективно всяко конкретно предложение, което
би направил всеки потенциален участник, за да изготви скала, спрямо която да се
измерят предимствата на техническите параметри на метериалите, както изисква УО
на ОПРР.
Кои
материали са значими и кои не, са изчерпателно
изброените, зададени в Методиката за оценка. Комисията
в своята работа следва да разгледа предложените материали, да провери за
съответствие на предложените oт участниците материали с
вида на изисканите в Методиката и техните характеристики за съответствие с
Инвестиционния проект и Техническата спецификация на Възложителя. По този начин
с отстранена всяка възможност за субективно оценяване па участник.
Според представените
доказателства участниците, отстранени в процедурата, не отговарят на
изискванията по т.1 от Методиката за комплексна оценка, защото тяхното предложение
за изпълнение на поръчката не съдържа основния
минимум - отстранени са на основание изискванията по т.1 и не са
достигнали до оценяване, съгласно т.2 Комплексна оценка и отстраняването им
няма финансово изражение. Видно от Методиката за комплексна оценка: А.
Технически параметри: Предложени са техническите параметри на не по-малко от 5
основни 15 точки материала, които имат ключово значение за изпълнението на
поръчката и ще бъдат вложени при изпълнението на СМР, които отговарят и/или
надвишават изискванията, заложени в инвестиционния проект и Техническата
спецификация.
Предложени са техническите
параметри на не по-малко от 5 основни
материала, които имат ключово значение за изпълнението на поръчката и ще бъдат
вложени преизпълнението на СМР. За всеки от предложените материали е
представена обосновка, съдържаща обективни обстоятелства, чрез които се
представят технически предимства, свързани с технологичните параметри на
материалите, които отговарят и/или надвишават изискванията, заложени в
инвестиционния проект и Техническата спецификация и гарантират качествен ефект
от влагането им при изпълнение на конкретните СМР, предмет на възлагане -25
точки.
Съответно, надграждащият елемент за получаване
на 25 т. в случая е наличието на „представена обосновка, съдържаща обективни
обстоятелства, чрез които се представят технически предимства, свързани с
технологичните параметри на материалите, които отговарят и/или надвишават
изискванията, заложени в инвестиционния проект и Техническата спецификация и
гарантират качествен ефект от влагането им при изпълнение на конкретните -СМР,
предмет на възлагане.“.
Според доказателствата и съдебно
техническата експертиза не се установява неяснота относно начина на оценяване.
Видно е, че предимството, обуславящо присъждане на 25 т. е наличието в офертата
на участника именно на тази обосновка. При липсата на която се дават 15 т.
Възложителят ясно е описал, че обективни обстоятелства са тези обстоятелства,
чрез които се представят технически предимства, свързани с технологичните
параметри на материалите. които отговарят и/или надвишават изискванията,
заложени в инвестиционния проект и Техническата спецификация и гарантират
качествен ефект от влагането им при изпълнение на конкретните СМР, предмет на
възлагане. Доколкото инвестиционния проект и Техническата спецификация, както и
образеца на подробната количествена сметка са приложени към документацията за
обществената поръчка, с които участниците са могли да се запознаят при
изготвянето на своите Технически предложения, са били известни на всички
потенциални участници.
По отношение на въведените
изисквания относно оценката по Подпоказател Б от Показател П1следва да се
съобрази, че посредством описаното за този подпоказател, възложителят е
конкретизирал същността на мерките, отнасящи се до екологичния ефект. В
Методиката към документацията за обществената поръчка възложителят е осигурил в
максимална степен достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при
формирането на оценката на участниците.
Административният орган необосновано
е приел, че критериите за присъждане на точки по този подпоказател също не
предоставят възможност за бъдат обективно оценени и сравнени офертите на участниците
и не са достатъчно ясни, както и че бенефициентът предлага дефиниции на някои
изрази от методиката, които не са употребени правилно и в заключение обобщава,
че за присъждане на съответните точки е от значение броят на мерките, а не
други обстоятелства.
Следва да се отчете, че по
своята граматическа същност понятията „Ограничаване“, „Предотвратяване“,
„Превенция“ са синоними и не се конкурират по между си. Същите не са използвани
от възложителят в контекст, водещ до някакво противоречие или неяснота за
участниците, за да се налага изясняване разликата между тях, както е посочено в
обжалваното решение на административния орган. Като, по смисъла на §1, т.28 от
Закона за управление на отпадъците, „Предотвратяване“ са мерките, взети преди
веществото, материалът или продуктът да стане отпадък, с което се намалява: а) количеството
отпадъци, включително чрез повторната употреба на продуктите или удължаването
на жизнения им цикъл; б) вредното въздействие от образуваните отпадъци върху
околната среда и човешкото здраве, или в) съдържанието на вредни вещества в
материалите и продуктите.
Доколкото книжовното значение на думата ограничение
е правило, норма, които ограничават някакви действи, в случая се има предвид
ограничаване на шума, мерки за ограничаване на емисиите от прах и вредни
вещества в атмосферата, намаляване на концентрацията на различни замърсители.
В тази връзса не се установява съществена
разлика между „превенция“ и „предотвратяване“. И двете действия имат за цел
предотвратяване на нещо, предпазване от нещо да се случи - в случая
предотвратяване, превенция на действия по време на строителството с негативно
въздействие върху околната среда.
Необосновано е посочено в оспореното решение,
че не е направена разлика между мерки и действия, защото „самите мерки „касаещи
екологичния ефект“, които трябва да се опишат са действия с превантивен характер,
които да не допускат вредно въздействие върху околната среда“, като една мярка
се осъществява, изпълнява, чрез конкретни действия. Възложителят е изискал да
се представят конкретни мерки с цел осъществяване иа контрол за защита на
околната среда и човешкото здраве, чрез предотвратяване или намаляване па
вредното въздействие от образуването и управлението па отпадъците, както и чрез
намаляване на цялостното въздействие от използването на ресурси и чрез
повишаване ефективността на това използване.
Относно твърдяната в оспореното решение
неяснота как комисията ще извършва преценка кои превантивни действия и мерки са
относими към предмета на поръчката е очевидно, че следва да се имат предвид
такива мерки и действия, свързани единствено с изпълнението на
строително-ремонтни работи за обекта - изграждане на социални жилища.
Естеството на предмета на поръчката, както и
съответните технически параметри са заложени в Техническата спецификация и
инвестиционния проект, приложени към документацията за обществената поръчка, с
които участниците са могли да се запознаят при изготвянето на своите Технически
предложения.
Възложителят е утвърдил
законосъобразна методика, съдържаща точни указания за определяне на оценката по
показателите и даваща възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено
във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и
техническите спецификации, съобразно чл.70, ал.5 от ЗОП. Отчитайки естеството
на конкретната обществена поръчка съобразно посоченото от възложителя в
Техническата спецификация и приложения инвестиционен проект, е установимо,
както от участниците при подготовката на офертите им, така и от оценителната
комисия по време на разглеждането им, дали предложените мерки са относими, или
не.
Видно от Методиката за оценка,
подпоказател Б визира превантивни мерки, касаещи екологичния ефект, като
изречението: „Представени са мерки за ограничаването им, относими към предмета
на настоящата обществена поръчка, действия за предотвратяването им и превенция.
“ цели пояснение на изискването на възложителя относно мерките, касаещи
екологичния ефект от предмета на поръчката. Съответно, че участниците следва да
разпишат в своите Технически предложения мерки, които имат ограничително,
предотвратяващо и превантивно действие по отношение на вредните влияния от
строителните дейности, като в тези именно превантивни действия/мерки се
изразява и екологичният ефект на Подпоказател Б от Показател П1.
Поставеното от възложителя
условие в методиката да са представени мерки за ограничаването им, относими
към предмета на настоящата поръчка,
действия за предотвартяването им и превенция - 25 точки,/ на стр. 23 от
оспореното решение/ е идентично и по отношение на присъждането на 15 точки».
Като въз основа на това условие не се присъждат допълнителни точки, за да се
счете, че е налице нарушение на чл.70, ал.7 от ЗОП, както се твърди в
обжалвания акт на УО на ОПРР.
Следва да се отбележи и че за
получаването на повече точки при оценяването по този подпоказател е от значение
броя на предложените от дадения участник мерки, а не други фактори. Това е
видно от самата Методика, съгласно която: Б. Екологичен ефект , Предложени са 2 мерки, касаещи
екологичния ефект от изпълнението на предмета на поръчката, /пример:
недопускане на замърсяване на работните и прилежащите площи; ограничаване на
шума; мерки за ограничаване на емисиите от прах и вредни вещества в
атмосферата; намаляване на концентрацията на различни замърсители/. Представени
са мерки за ограничаването им, относими към предмета на настоящата поръчка,
действия за предотвратяването им и превенция. 15
точки.; Предложени са 3 (три) и/или повече мерки, касаещи екологичния ефект от
изпълнението на предмета на поръчката /пример: недопускане на замърсяване на
работните и прилежащите площи; ограничаване на шума; мерки за ограничаване на
емисиите от прах и вредни вещества в атмосферата; намаляване на концентрацията
на различни замърсители/. Представени са мерки за ограничаването им, относими
към предмета на настоящата поръчка, действия за предотвратяването им и
превенция.-25 точки.
Гореизложеното налага извод, че
посредством утвърдената методика възложителят е осигурил достатъчно информация
за правилата, които ще се прилагат при формиране на оценката по всеки от
показателите и подпоказателите.
Наред с
това, използваните от възложителя изрази, които административният орган счита,
че обуславят неяснота в методиката, не са въведени като самостоятелни условия,
а са съставна част от изречения, чийто контекст съдържа достатъчна яснота и
конкретика относно показателите за присъждане на съответния брой точки за всяко
от предложенията. Контекстът и смисълът, вложен в тези изречения създава
достатъчна степен яснота у участниците в процедурата относно начина на оценка
на техните предложения и не допуска субективно тълкуване от страна на
възложителя. В този смисъл е и Решение № 12722 от 24.10.2017 г. по адм. д. №
8603/2017 г., IV о. на ВАС.
Посочените в оспорения акт решения на ВАС
/стр.24 от обжалваното решение/ са неотносими към процесния случай, същите не
кореспондират с изложените от УО на ОПРР доводи относно неясни условия за
оценяването на офертите на участниците съгласно Методиката, тъй като обсъжданите
в тях методики на други възложители са коренно различни от процесната и не
обосновават относимост на констатациите, изложени в тези решения на ВАС към
настоящия казус.
Твърдяното от УО на ОПРР нарушение
незаконосъобразно е квалифицирано от него като нередност по т.11 от Приложение
№1. Видно от т.11, в същата се визира
следното нарушение: „Използване на: - основания за отстраняване, критерии за
подбор, критерии за възлагане, или - условия за изпълнение на поръчката, или -
технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т.10 от
настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите и участниците,
буква „б“ случаите, при които са приложени дискриминационни критерии /условия/ спецификации,
но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече
оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор“ към Приложение
№1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата... „.
Защото Методиката за комплексна
оценка на офертите не касае критериите за подбор, нито техническите
спецификации.
В този смисъл липсват материалноправни
разпоредби, които да определят твърдените обстоятелства в оспореното решение
като нарушение, обуславящо налагането на финансова корекция. Не е налице правно
основание за издаването на акта - разпоредба, регламентираща материалноправните
основания, с които законът свързва възможността финансовата подкрепа със
средства от ЕСИФ да бъде отменена изцяло или частично посредством финансова
корекция; нито норма, предвиждаща състав на нарушение и неговото финансово
влияние, т.е правната квалификация на нарушение съобразно приложимата на
национално ниво Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера
на финансовите корекции по реда на закона за управление на средствата от
европейските структурни и инвестиционни фондове.
Според изложеното в решението при определяне на нередността, ОУ на ОПРР
административен орган е мотивирал квалифицирането на нарушението като нередност
по т.11 единствено със сходните последици от нарушението и е приложил
налагането на финансовата корекция за установеното от него нарушение по
аналогия. Нередностите и размерът на корекциите следва да бъде уреден изрично в
акт на националното законодателство и изключват прилагането по аналогия.
Липсата на ясна нормативна регламентация не позволява на държавата да наложи
корекция, тъй като по този начин нарушава оправданите правни очаквания и
правната сигурност. Незаконосъобразността на прилагането по аналогия в случая
следва категорично и от разпоредбата на чл. 46, ал.3 от Закона за нормативните
актове, въвеждаща категорична забрана при обосноваване на административна
отговорност за неуредените случаи да се прилагат разпоредбите, които се отнасят
до подобни случаи, ако това отговаря на целта на акта /чл.46, ал.2 от ЗНА/.
Горното обосновава извода, че УО
е приложил неправилно материалния закон като неправилно е квалифицирал установеното
от него нарушение като нередност по т.11 от Приложение №1
към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. От своя
страна неправилното квалифициране на нередността е основание за отмяна на оспореното
решение на основание чл.146, т.4 АПК, в обжалваните части.
По изложените мотиви съдът намира, че Решение №
РД-02-36-1306 от 20.11.2019 година на Заместник министъра на регионалното
развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган /УО/ на
Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 година, в обжалваните части по
т.2 и т.3, е издадено от компетентен орган и в
предвидената от закона форма, при спазване на административно производствените правила, но в противоречие на материалния закон и в несъответствие с целта на закона, поради което
следва да бъде отменено като незакоонсъобразно в оспорените части.
Искането на
оспорващата страна за присъждане на направените по делото разноски е
своевременно направено и основателно предвид крайния изход на спора, поради
което и на основание чл.143 от АПК следва да бъде уважено в доказания размер. С
оглед изхода на спора, на основание чл. 144 от АПК вр. чл.78, ал.8 от ГПК вр.
чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ, като взе предвид, че по
делото са проведени две открити съдебни заседания, и същото е с фактическа и правна
сложност, предвид и големият обем, следва да се осъди юридическото лице, в
чиято структура се намира ответният административен орган Министерство на
регионалното развитие и благоустройството, да заплати на Община Ловеч, като
юридическо лице, разноски в съдебното производство за юрисконсултско
възнаграждение, в размер на 200 лева, както и 200.00 /двеста/ лева внесен
депозит за вещо лице /в общ размер 400 лева/.
Мотивиран така и на основание основание
чл.172 ал.2 от Административно
процесуалния кодекс /АПК/ и чл.143 от АПК, във вр. с чл.73
ал.4 от Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, Ловешки административен съд, четвърти административен състав,
РЕШИ:
ОТМЕНЯ Решение № РД-02-36-1306 от 20.11.2019 година на
Заместник министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител
на Управляващия орган /УО/ на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020
година, в обжалваните части по т.2 и т.3, като незаконосъобразно.
ОСЪЖДА Министерство на регионалното развитие и благоустройството,
гр.София, ул. „Св.св. Кирил и Методий“ № 17-19, да заплати на Община Ловеч с
БУЛСТАТ ******** и адрес: гр.Ловеч, област
Ловеч ул. **** № **, представлявана от Кмета на Община Ловеч разноски по делото
в размер на 400 /четиристотин/ лева.
Решението може да бъде обжалвано с касационна жалба чрез АдмСЛ пред Върховния административен съд на Република
България в четиринадесетдневен срок от съобщаването му на страните.
Препис от решението да се изпрати на страните по делото.
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪДИЯ: