РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД - ПЛОВДИВ
РЕШЕНИЕ
№ 1062/22.6.2020г.
гр. Пловдив, 22 юни 2020 год.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ПЛОВДИВ, І отделение, ХІ с., в открито заседание на осми юни през
две хиляди и двадесета година, в състав:
Председател: Милена
Несторова - Дичева
при секретаря Д. Й.,
като разгледа докладваното от съдията административно дело
№ 487 по описа за 2020 г., за да се произнесе,
взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.145 и следващите
от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), вр. чл.73, ал.4 от
Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни
фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано е по жалба на община Пловдив
с адрес: гр. Пловдив, пл. „Стефан Стамболов” № 1 представлявана от З.Д.Д.- кмет на община
Пловдив, против Решение № РД-02-36-69 от 23.01.2020 г. на Заместник министъра
на регионалното развитие и благоустройство и Ръководител на управляващия орган
на Оперативна програма "Региони в растеж“ (ОПРР) 2014-2020, с което, на
основание чл.73, ал.1, вр. чл.69, ал.1, чл.70, ал.1, т.9 от
ЗУСЕСИФ и чл.143, параграф 2 и чл.2, параграф 15 от
Регламент (ЕС) № 1303/2013, във връзка със Заповед № РД-02-36-1179 от
26.09.2018г. на Министъра на РРБ, на Община Пловдив е определена финансова
корекция в общ размер на 784452,44 лева с ДДС представляваща 5 % от
безвъзмездна финансова помощ по договор № BG16RFOP001-1.003-0001-C01-S-3 от 21.08.2018
г. с изпълнител ЕТ „Металик-И.М.“ и 25% от договор № BG16RFOP001-1.003-0001-C01-S-4 от 21.08.2018г.
с изпълнител „НСК София“ ЕООД, като органа изрично е посочил, че сумата в
размер на 601 727,10 лв. с ДДС следва да не се верифицира при процедиране на
последващи искания за плащане, а сумата в размер на 182 725,34 лв. с ДДС,
представляваща верифицирана и платена безвъзмездна финансова помощ по
договор № BG16RFOP001-1.003-0001-C01-S-4 от 21.08.2018г. с изпълнител „НСК София” ЕООД с
изпълнител по ОП № 2, следва да се възстанови доброволно от бенефициента.
Според жалбоподателя оспореното решение
е незаконосъобразно и неправилно, издадено в противоречие с материално-правните
разпоредби, при съществено нарушение на административно-производствените правила
и в несъответствие с целта на закона. Относно нарушението на чл. 70, ал. 12 от
ЗОП и определена финансова корекция е посочено, че техническият показател има
съвсем минимална и незначителна тежест спрямо първия показател, който е напълно
обективен и е свързан с предлаганата цена, носещ цели 75 точки (75 % в общата
комплексна оценка), като в този смисъл според жалбоподателя, волята на
възложителя не е насочена към нарушение на ЗОП при подготовката на
документацията, а изборът на изпълнител ще е изцяло въз основа на предложените
цени на отделните участници. Твърди се необоснованост на заключението на
административния орган, че подпоказател „качествени и
екологични аспекти на техническото предложение” е
заложен в нарушение на чл.70, ал.12 и чл.63, ал.1, т.4 и 10 от ЗОП и има
ограничително влияние върху конкуренцията в процедурата. Според жалбоподателя в
методиката за оценка по никакъв начин не е изисквано наличието на система за
управление на качеството по конкретен стандарт, с оглед на което не е налице
твърдяното припокриване с критерия по чл. 63, ал. 1, т. 10 от ЗОП и че в случая
оценяваната характеристика представлява измерител на качеството по смисъла на
чл.70, ал. 4, т. от ЗОП. Алтернативно е посочено, че дори и да се предположи,
че е налице нарушение на чл. 70, т. 12 от ЗОП, то същото би се явило
несъществено и без каквото и да било финансово отражение. Според жалбоподателя
че административният орган вече се е произнасял с Решение №
РД-02-36-256/21.02.2019г. (влязло в сила) по същия въпрос, като е постановил
заключение за липса на нередност при идентична фактическа и правна обстановка,
във връзка със същите критериите за възлагане по конкретната процедура. Относно констатираното нарушение - по чл.54,
ал.8 от ППЗОП в жалбата е посочено, че преди да пристъпи към същинската
проверка на документите, видно от абзац 2 на стр.3 от Протокол 1, Оценителната
комисия е взела решение, когато информацията, представена от участник, не е
доставена за удостоверяване на съответствието му с критериите за подбор, то
комисията ще проверява заявените данни, чрез справки в публични регистри,
портали и/или друга публично достъпна информация и когато данните са достатъчни
за извличане на необходимата информация за удостоверяване съответствието на
участника с изискванията на Възложителя, за същия няма да бъдат констатирани
несъответствия по чл.54, ал.8 от ППЗОП. Посочено е още, че комисията проверявайки
участника „НСК София” ЕООД относно съответствието му с поставените критерии за
подбор, се е запознала с публично достъпната обществена поръчка — „Публично
състезание” за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Ремонт и въвеждане
на мерки за енергийна ефективност в сградата на Басейнова дирекция ”Черноморски
район, гр. Варна". Според жалбоподателя, именно данните от публикуваната
от Басейнова дирекция „Черноморски район”, гр. Варна информация за изпълнен
договор, е мотивирала оценителната комисия да направи своя обоснован извод, че
този обект е изпълнен успешно от ,.НСК София“ АД и съобразявайки факта, че
обектът попада в референтния период, който помощният за възложителя орган
изследва по отношение на участниците в поръчката, да допусне до по-нататъшно
участие в процедурата икономическия оператор – „НСК София“ АД. Изложено е, че е
налице формален пропуск от страна на
оценителната комисия да отрази извършената служебна проверка, но нарушението на
чл.60, ал.1, т.8 от ППЗОП (в приложимата му редакция) не може да се квалифицира
като нарушение по т.14, предложение първо от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от
Наредбата, тъй като само по себе си същото не е довело до избор на изпълнител,
който не отговаря на критериите за подбор на възложителя, като според
жалбоподателя нито законът, нито правилникът изискват изрично посочване в
протокола на всички служебни проверки, които комисията извършва в хода на
разглеждането на офертите. Иска се отмяна на оспорения административен акт.
Претендират се разноски.
В с.з. процесуалния представител на
жалбоподателя юриск. п. поддържа жалбата, като
допълнително сочи, че УО е определил размера на финансовата корекция с
абсолютна стойност, без да е доказал окончателния размер на разходите по
проекта, който не е приключил. Посочва, че вече административният орган веднъж
се произнесъл с решение по отношение на констатациите. Претендират се
направените по делото разноски. Подробни съображения са изложени в постъпила по
делото писмена защита.
Ответната страна - Заместник министъра
на РРБ и Ръководител на УО на ОПРР 2014-2020, представляван от адв.Николов, оспорва жалбата. Претендира присъждане на
разноски по делото. Подробни съображения по същество излага в представени по делото писмени бележки.
Жалбата е допустима. Оспореното решение е изпратено
чрез ИСУН и отворено на 24.01.2020г. (справка лист 177 по делото), а жалбата е
подадена по пощата на 06.02.2020г. (видно от печата на приложения на кориците
на делото пощенски плик), следователно жалбата е подадена в предвидения срок от
надлежна страна, адресат на оспорения индивидуален административен акт.
След като обсъди доводите на страните и събраните по
делото доказателства, настоящия състав на Административен съд Пловдив, намира
за установено от фактическа страна, следното:
Между страните по делото няма спор, че на 03.08.2018
г. между МРРБ - Управляващ орган на Оперативна програма „Региони в растеж“
(ОПРР) 2014-2020, представляван от Д.Н., в качеството на Ръководител на
Управляващия орган по ОПРР и бенефициента община Пловдив, представлявана от
кмета Иван Тотев е сключен Административен договор с № РД-02-37-81/03.08.2018
г. (лист 117-121) за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (100 %) в
максимален размер до 15 953 713,05 лева по ОПРР 2014-2020 г., Приоритетна ос 1 "Устойчиво и интегрирано градско развитие",
процедура BG16RFOP001-1.001-039 "Изпълнение на Интегрирани планове за
градско възстановяване и развитие 2014-2020" за изпълнение на проектно
предложение BG16RFOP001-1.003-0001 "Образователна инфраструктура" –
изграждане и обновяване на училища, детски градини и ясли в гр. Пловдив“ на
община Пловдив, чиято стойност съобразно т. 2. 2 от сключения договор е 18
106 266,94 лева, от които 2 152 553,89 лева представляващи собствен принос на
бенефициента.
По делото е приложено Решение за откриване на
процедурата №18РОП40 от дата 13.04.2018 г. (лист 201-203) на Заместник-кмет
„Култура и туризъм” - възложител по чл.7, ал.1 от ЗОП, съгласно Заповед №180А621/02.04.2018г.
на кмета на Община Пловдив. Няма спор, че обявлението за поръчката е
публикувано в РОП под номер 00267-2018-0042, както и в ОВ на ЕС под номер
2018/S 074-163500. Поръчката е с обща прогнозна стойност 6 058 340,93 лв. без
ДДС.
Откритата обществена поръчка е с предмет: "Изпълнение
на строителство за обновяване на СОУ „Любен Каравелов“ в рамките на проект
„Образователна инфраструктура – изграждане и обновяване на училища, детски
градини и ясли в град Пловдив“, като предметът на поръчката включва изпълнение
на строителни и монтажни работи, свързани с основен ремонт, реконструкция,
благоустрояване и внедряване на мерки за енергийна ефективност в две сгради и
прилежащите им дворни места на СОУ „Любен Каравелов“ по две обособени позиции:
Обособена позиция №1 – „Обновяване на СОУ „Любен Каравелов“ сграда 1, находяща
се на ул. “Лютиче“ № 2, гр. Пловдив и Обособена позиция № 2 - Обновяване на СОУ
„Любен Каравелов“ сграда 2, находяща се на ул. “Марагидик“
№ 37, гр. Пловдив.
Изготвена е документация за участие в
обявената обществена поръчка (листи 513 и сл.), в това число: Техническа
спецификация, Методика за определяне на комплексна оценка, Проект на договор за
СМР, Техническо предложение – образец, Ценово предложение – образец, ЕЕДОП,
Работен инвестиционен проект.
Със Заповед № 18РОП40(3)/22.05.2018г. на
Зам.-кмет „Култура и туризъм“ при Община Пловдив е
назначена комисия, която да разгледа, оцени и класира офертите за изпълнение на
обявената обществена поръчка.
На 22.05.2018г. комисията, на основание
и в изпълнение на Заповед № 18РОП40(3)/22.05.2018г. на Зам.-кмет „Култура и
туризъм“ при Община Пловдив, е пристъпила към отваряне на офертите (5 на брой)
по реда на тяхното постъпване, като видно от съставен нарочен протокол (листи 270-271)
на заседанието са присъствали представители само на един участник.
На 30.05.2018 г., комисията продължила
своята работа с разглеждането и проверката на документите по чл.38 ал.2 от
ППЗОП, като видно от протокола за участника „Интерхолд“
ЕООД е констатирано несъответствие с изискванията към критериите за подбор,
като на този участник е указано в срок да представи на комисията нов ЕЕДОП
и/или други документи.
На проведено заседание на 11.06.2018 г.
(за което е съставен протокол №2 – лист 274 и сл.), комисията разглеждала
отговора (по чл.54 ал.9 от ППЗОП) на участника „Интерхолд“
ЕООД и е взела решение за недопускане на офертата до следващия етап. На същото
заседание комисията е проверила техническите предложения на допуснатите участници,
като е прието, че Консорциум „Любен Каравелов“ ДЗЗД и „ЦИД Атлас“ ООД не
отговарят на предварително обявените условия на поръчката, поради което офертите
на тези участници не са допуснати до
следващия етап.
На 28.06.2018 г. и на 06.07.2018г. комисията е продължила работата си с оценка на
допуснатите технически предложения, а на проведено заседание на 11.07.2018г. е
обявила резултатите от оценяването на офертите по показателите „Качествени и
екологични аспекти на техническото предложение“ и „Срок и изпълнение“ и
отваряне на ценовите предложения. На 16.07.2018г. комисията е класирала
участниците по обособени позиции както следва: ОП1 – първо място – ЕТ „Металик-И.М.“,
а ОП2 – първо място – „НСК София“ ЕООД.
По делото е приложен Доклад на комисията
от 18.07.2018г. (лист 258-269), в който подробно са описани проведените
заседания и извършените от комисията действия.
След провеждане на откритата процедура
за възлагане на обществена поръчка с посочения предмет са сключени съответни
договори с избраните от възложителя изпълнители, както следва:
-Договор № BG16RFOP001-1.003-0001-C01-S-3 от
21.08.2018г. (лист 212-220) с предмет: „Изпълнение на строеж на обект
„Обновяване на СОУ „Лобен Каравелов” сграда 1, находяща се на ул. „Лютиче” № 2,
гр. Пловдив, за реализация на проект „Образователна инфраструктура — изграждане
и обновяване на училища, детски градини и ясли в град Пловдив”, на стойност 3
659 480,02 лева без ДДС с изпълнител ЕТ „Металик-И.М.”;
-Договор №
BG16RFOP001-1.003-0001-C01-S-4 от 21.08.2018г. (лист 221-229) с предмет „Изпълнение
на строеж на обект: Обновяване а ОУ Любен Каравелов” сграда 2, находяща се на
ул. „Марагидик” № 37, гр. Пловдив, за реализация на
проект „Образователна инфраструктура — изграждане и обновяване на училища,
детски градини и ясли в гр. Пловдив”, на стойност 2 019 845,25 лева без ДДС с изпълнител
"НСК София" ЕООД.
От Изпълнителна агенция „Одит на средствата от
Европейския съюз” (ИА ОСЕС), действаща като Одитен
орган по програмата, е изготвен доклад №3 от 02.12.2019г. (лист 185 и
сл.) в резултат на извършен одит на операциите по ОПРР за 2019 г., който доклад
е изпратен на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж”
2014-2020 г. На основание постъпилия доклад в УО на ОПРР е регистриран сигнал
със съмнение за нередност № 1218 от Регистъра на сигналите за нередности в УО,
във връзка с изпълнението на договор за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ (БФП) N2 BG16RFOP0011.003-0001-C01, по който Община Пловдив е
бенефициент. До община Пловдив, представлявана от кмета Здравко Димитров е
изготвено писмо, е което е посочено, че по сигнала със съмнение за нередност с
рег.№ 1218 от Регистъра на сигналите за нередности в УО стартира процедура по
чл.73 ЗУСЕСИФ за нарушенията по т.2.1 и 2.2. от писмото ( в които са описани
именно: незаконосъобразна методика за оценка и незаконосъобразно прилагане на
процедурата по чл.54 ал.8 от ППЗОП по обособена позиция №2). Писмото е връчено
чрез ИСУН на 13.12.2019г., като в резултат в срок, община Пловдив е изложила
своето становище в писмо (лист 163-164). Относно констатираното нарушение на
чл. 70, ал. 12 от ЗОП в писмото е изложено становище, че съгласно одобрената
методика за оценка, точките по цитирания показател („качествени и екологични
аспекти на техническото предложение” с тежест — 15 точки) се присъждат от
оценителната комисия на база обща експертна мотивирана оценка, чрез която се
преценява наличието на конкретни качествени и екологични характеристики на
работната програма, която е неразделна част от техническото предложение, като
две от тези характеристики са предложени мероприятия за намаляване на вредното
влияние върху околната среда и мерки за осигуряване на качеството, които ще
бъдат осъществявани при изпълнение на поръчката. Изложено е, че тези
характеристики кореспондират частично с критериите за подбор по чл.63, ал.1,
т.4, 6 и 10 от ЗОП, но е неоснователно и не е подкрепено с конкретни аргументи
заключението, че това нарушение опорочава методиката и има ограничи влияние
върху конкуренцията в процедурата. Твърди се, че в случая се оценяват
екологични характеристики на работната програма за изпълнение на строителството
по смисъла на чл.70, ал.4, т.1 от ЗОП и
твърденията, че в методиката е заложен по-висок брой точки за участници, които
прилагат системи за управление на околната среда е в противоречие с обективната
действителност. Относно второто вменено нарушение е изразено становище, че на
18.07.2019 г. в 11:15ч. на „Профил на купувача” на Община Пловдив, под
електронното досие на обществената поръчка, с уникален номер в АОП
00267-20180042, са публикувани всички документи от работата на оценителната
комисия, доклад, протоколи, включително и Решение за определяне на изпълнители
по процедурата, като в 
електронната преписка на поръчката, в хронологичен ред
са публикувани Докладът на комисията и Протокол №1 и №2 от работата й (файлът
на профила на купувача на възложителя е наименован — „документи
комисия”). Твърди се, че в протокол №1, на страница трета от същия, е видно, че
на дата 30.05.2018 г. Комисията е провела заседание, на което е извършила
проверка на документите по чл.39, ал.2 от ППЗОП по отношение на всички
участници в процедурата. Изложено е, че преди да пристъпи към същинската
проверка на документите, видно от абзац 2 на стр.3 от Протокол №1, Комисията е
взела решение че: когато информацията, представена от участник не е доставена
за удостоверяване на съответстването му с критериите за подбор, то комисията ще
проверява заявените данни, чрез справки в публични регистри, портали и/или
друга публично достъпна информация когато данните са достатъчни за извличане на
необходимата информация за удостоверяване съответствието на участника с изискванията
на възложителя, за същия няма да бъдат констатирани несъответствия по чл.54,
ал.8 от ППЗОП. Така е посочено, че именно това решение на оценителната комисия
е индикатор, че в случая не е налице незаконосъобразно прилагане на процедурата
по чл. 54, ал. 8 от ППЗОП.
С Решение № РД-02-36-69 от 23.01.2020 г. на Заместник
министъра на регионалното развитие и благоустройство и Ръководител на
управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж"
2014-2020, на основание чл.73, ал.1, вр. чл.69, ал.1, чл.70,
ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ и чл.143, параграф 2 и чл.2, параграф
15 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, във връзка със Заповед № РД-02-36-1179 от
26.09.2018 г. на Министъра на РРБ, след разглеждане на постъпил сигнал за
нередност с рег. № 1218, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности, и
постъпилото възражение, на бенефициента община Пловдив е определена финансова
корекция в размер на 784 52,44 лева с ДДС представляваща 5 % от безвъзмездна
финансова помощ по договор № BG16RFOP001-1.003-0001-C01-S-3 от 21.08.2018 г. с
изпълнител ЕТ „Металик-И.М.“ и 25% от договор № BG16RFOP001-1.003-0001-C01-S-4
от 21.08.2018г. с изпълнител „НСК София“ ЕООД. В Решението са
посочени конкретни фактически и правни основания, които по същество преповтарят
изложените в писмото до община Пловдив, с което УО на ОПРР уведомява за
регистрирания сигнал за съмнение за нередност № 1218. Като описание на
нарушенията е посочено следното:
1.Незаконосъобразна методика за оценка, като тук органът се е позовал на чл.70, ал.12 от ЗОП,
че възложителите нямат право да включват критерии за подбор като показатели за
оценка на офертите, както и на чл.63, ал.1, т.4 и l0 от ЗОП възложителите може
да изискат участниците в поръчката да разполагат със система за управление и
проследяване на доставките, която ще прилагат при изпълнението на поръчка а и
прилагат системи за управление на качеството. Посочено е, че съгласно раздел
II.2.5) от обявлението и методиката за оценка от документацията по поръчката,
критерият за възлагане е „оптимално съотношение качество — цена”, като
възложителят е предвидил три показателя за оценка: „Цена”, с тежест 75 точки;
„Срок за изпълнение”, с тежест 10 точки и „Качествени и екологични аспекти на
техническото предложение” с тежест 15 точки. Посочено е още, че по
показателя „Качествени и екологични аспекти на техническото предложение” е
предвидено да се оценяват: 1. техническите параметри на не по-малко от 5
основни материала и/или съоръжения, които ще бъдат вложени при изпълнението на
СМР; 2. предложените допълнителни мероприятия за намаляване на вредното влияние
върху околната среда и 3. предложени две допълнителни мерки за осигуряване на
качеството при изпълнение на поръчката. Наличието на всяко едно от трите
обстоятелства води до присъждане на по 5 точки. Изложено е, че за подкритерия допълнителни мерки за осигуряване на качеството
възложителят е пояснил, че мерките могат да включват въведени системи за
управление на качеството или на доставките на материали и др., чрез които да се
осигурява навременна и качествена реализация на отделните дейности. Така според
органа поясненията относно обстоятелствата, които биха могли да доведат до
присъждане на по-голям брой точки препращат към наличието на системи за
управление на качеството. Изложено е, че същите съгласно чл.63, ал.1,
т.4 и 10 от ЗОП могат да се използват от възложителите като критерий за подбор,
но не и като показател за оценка. Според органа критериите за подбор целят
да докажат възможността и опита на икономическите оператори да изпълнят
поръчката, същите не удостоверяват качествата на техническите предложения на
участниците. Изложено е, че в допълнение е установено, че комисията е
мотивирала присъждането на точките съгласно методиката за оценка и с наличието
на въведени системи за управление на качеството по стандарт ISO 9001 :2008 от
допуснатите до оценка участници. Този факт потвърждава смисъла на
указанията в методиката за оценка, а именно да се оценява като подпоказател за оценка, критерий за подбор - прилагане на
система за управление на качеството. Така според органа със залагането на
показател за оценка, който по същността си представлява критерий за подбор,
възложителят е нарушил чл. 70, ал. 12 от ЗОП.
2. Незаконосъобразно прилагане на процедурата по
чл.54, ал.8 от ППЗОП по обособена позиция № 2, като тук органът се е позовал на чл.67 ал.5 от ЗОП
(възложителят може да изисква от участниците по всяко време да представят
всички или част от документите, чрез които се доказва информацията, посочена в
ЕЕДОП, когато това е необходимо за законосъобразното провеждане на
процедурата), както и на чл.107, т.1 от ЗОП във вр. с чл.67, ал.1 от ЗОП
(възложителят отстранява от процедурата участник, който не отговаря на
поставените критерии за подбор). Посочено е, че съгласно раздел III. 1.3 от
обявлението и т. 2.3 от раздел III от документацията за обществената поръчка
участниците по обособена позиция № 2 трябва през последните 5 години да са
изпълнили успешно минимум 1 строеж, идентичен или сходен с предмета на
обособената позиция, като възложителят е посочил, че такъв строеж е сграда за
обществено обслужване с разгъната застроена площ от 1 000 до 5 000 кв.м.
включително или с капацитет от 100 до 200 места, включително за посетители.
Изискването се доказва с попълване на информация в ЕЕДОП, като документи за
доказване на цитирания критерий за подбор се представят при условията на чл.
67, ал. 5 и 6 от ЗОП. Изложено е, че при преглед на офертата на избрания
изпълнител по обособена позиция № 2 
“НСК
София” ЕООД е установено, че в раздел IV.B от ЕЕДОП са описани две сходни с
предмета на поръчката строителства: доизграждане на физкултурен салон и топла
връзка към училище и ремонт и въвеждане на мерки за енергийна ефективност в
административна сграда. Твърди се, че в ЕЕДОП е налична информация за същността
на изпълнените дейности за двата строежа, като липсват данни за обема на
разгърната застроена площ или за капацитета на местата за посетители, от които
да е видно, че участникът доказва критерия за опит. Посочено е, че съгласно
протоколите от заседанията на комисията, последната не е установила
несъответствия или липса на информация в офертата на изпълнителя по обособена
позиция №2 - „НСК София” ЕООД, т.е. не е дадена възможност да бъде допълнена
информацията, свързана с обема на изпълненото строителство, респективно
капацитета на реализираните сгради. В протоколите липсват данни за
извършени служебни проверки или за други действия, с които да се удостовери, че
изпълненото от участника строителство по цитираните обекти отговаря на
изискванията за обем разгърната застроена площ или капацитет посетители.
Според органа чл.42, ал.1 от ППЗОП допуска
възложителите да предвидят възможността информацията за съответствие с
критериите за подбор да се предостави чрез ЕЕДОП единствено в част IV „Критерий
за подбор”, раздел „Общо указание за всички критерии за подбор”, но тази
възможност следва да се посочи в обявлението, с което се оповестява откриването
на процедурата съгласно чл. 42, ал. 2 от ППЗОП. Изложено е, че при преглед на обявлението за
обществената поръчка не е установено възложителят да е указал този способ за
доказване. Направен е извод, че комисията е следвало да прецени съответствието
на участника - „НСК София” ЕООД с поставения критерий за подбор на основание
чл.54, ал.8 от ППЗОП, като прегледа информацията от част IV „критерий за
подбор” в пълен обем и в случай на несъответствия с изискванията на възложителя
да изиска тяхното отстраняване, което в конкретния случай не е направено.
Допълнително е посочено, че към момента на издаване на решението за
класирането, избраният изпълнител по обособена позиция № 2 не е доказал
заложения критерий за подбор по отношение обема на изпълненото строителство в
разгърната застроена площ или капацитет посетители, като комисията не е
изпълнила нормативно установените си правомощия по чл.54, ал.8 от ППЗОП, във
вр. с чл.67, ал.5 от ЗОП. Така според органа е нарушен чл.54, ал.8 от
ППЗОП, във вр. с чл.67, ал.5 от ЗОП и чл.17, т.1 от ЗОП.
В решението са обсъдени доводите на бенефициента и
същите са отхвърлени. Въз основа на изложените в решението фактически
констатации административният орган е стигнал до извод, че са нарушени следните
разпоредби на ЕС: чл. 160 на Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския
парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година за финансовите правила, приложими
за общия бюджет на Съюза, за изменение на регламенти (ЕС) № 1296/2013, (ЕС) №
1301/2013, (ЕС) № 1303/2013, (ЕС) № 1304/2013, (ЕС) № 1309/2013, (ЕС) №
1316/2013, (ЕС) № 223/2014 и (ЕС) № 283/2014 и на Решение № 541/2014/ЕС и за
отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012. А като на нарушени национални
разпоредби са посочени: чл.70, ал.12 от ЗОП и чл.54 ал.8 от ППЗОП във вр. с
чл.67 ал.5 от ЗОП и чл.107 т.1 от ЗОП.
Като класификация на нередността е посочено:
-за първото нарушение- нередност по т. 11 от Насоките
за определяне на финансови корекции, които се правят върху разходите,
финансирани от Общността, при несъответствие с правилата за възлагане на
обществени поръчки, приети с решение на Европейската комисия от 14.05.2019 г. и
съответно т. 11, буква „б”, колона № З от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от
Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове (в сила от 23.08.2019 г.);
-за второто нарушение- нередност по т. 14 от Насоките
за определяне на финансови корекции, които се правят върху разходите,
финансирани от Общността, при несъответствие с правилата за възлагане на
обществени поръчки, приети с решение на Европейската комисия от 14.05.2019 г. и
съответно т. 14, колона № З от Приложение № 1 към чл. 2, ал. I от Наредба за посочване
на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ (в сила от 23.08.2019 г.).
И за двете нарушения е посочено, че имат финансово отражение
– нанесена е вреда на средства от Европейския съюз, като при неспазване
принципите на чл.2, ал.1, т.1 и 2 и ал.2 от ЗОП, възложителят е възпрепятствал
необосновано участието на неопределен кръг лица в процедурата. Изложено е, че
нередността се обосновава с обективно нарушение на материалния закон като
ограничената конкуренция е довела до неподаване/некласиране на икономически
по-изгодни оферти. Посочено е, че това обуславя потенциалната увреда на
националния или бюджета на ЕС, съобразно определението за нередност.
По отношение на размера на финансовата корекция за
първото нарушение е посочено, че се предвижда налагане на 5 на сто от
поисканите за възстановяване разходи по засегнатите договори за обществена
поръчка, а за второто нарушение 25 на сто от поисканите за възстановяване
разходи по засегнатия договор за обществена поръчка по обособена позиция
2. При определяне на финансовото влияние
на първото нарушение органът е взел предвид, че поръчката е по чл.20, ал.1 от
ЗОП и че са получени повече от две оферти - по обособена позиция № 1- 1 оферта
и по обособена позиция № 2- 4 оферти. Така размерът на финансовата корекция за
нарушението е определен на 5 % финансова корекция върху поисканите за
възстановяване допустими разходи по засегнатите договори – договор № BG16RFOP001-1.003-OOOl-COl-S-3 от 21.08.2018
г. с изпълнител ЕТ „Металик- И.М.” на стойност З 659 480,02 лв. без ДДС, по
обособена позиция №1 и договор № BG16RFOP001-1.003-0001-COl-S-4 от 21.08.2018
г. с изпълнител „НСК София“ ЕООД на стойност 2 019 845,25 лв. без ДДС, по
обособена позиция №2. При определяне на финансовото влияние на второто
нарушение органът е взел предвид, че поръчката е по чл.20, ал.1 от ЗОП и размерът
е определен на 25 % финансова корекция
върху поисканите за възстановяване допустими разходи по договор №
BG16RFOP001-1.003-0001-COl-S-4 от 21.08.2018 г. с изпълнител „НСК София“ ЕООД
на стойност 2 019 845,25 лв. без ДДС, по обособена позиция № 2.
По делото са приложени: писмо изх.№ 99-00-6-1406(1) от
06.12.2018г. до Кмета на Община Пловдив относно сигнал за нередност № 732 (лист
459-467); Становище изх.№ 18МН646/1 от 10.12.2018г. на зам.кмет ОСУТСИ в Община
Пловдив (лист 468-473); Извлечение от ИСУН (492-497); уведомление за платена
сума (лист 498 и сл.); Решение № РД -02-36-1611 от 17.12.2018г. на ръководителя
на ОУ (лист 501-507); Решение № РД-02-З6-256/21.02.2019 г. на ръководителя на
УО на ОПРР за прекратяване на сигнал за нередност; ЕЕДОП на „НСК София“ АД“;
Обявление № 12-00-14(27) от 11.08.2017 г. за приключване на договор с
възложител Басейнова дирекция „Черноморски район“, гр. Варна; Технически проект
по част „Архитектура” и обяснителна записка за „Ремонт и въвеждане на мерки за
енергийна ефективност в сградата на Басейнова дирекция ”Черноморски район, гр.
Варна”; извлечение от профила на купувача на Басейнова
дирекция „Черноморски район“ (лист 508-510); офертата на „НСК София“ ЕООД (лист
283-447).
При така установените факти и
обстоятелства, съдът достигна до следните правни изводи:
Процесното решение е издадено от компетентен орган,
съгласно нормата на чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ - Ръководителя на
Управляващия орган, одобрил проекта. Със Заповед № РД-02-36-1179 от 26.09.2018
г. (лист 115) Министърът на регионалното развитие и благоустройството е
определил Д.Н. - Заместник министър на регионалното развитие и благоустройството
за Ръководител на Управляващия орган по ОПРР 2007-2013 г. и по Оперативна
програма "Региони в растеж 2014-2020 година", като
е възложил съответни функции, в т. ч. и да представлява МРРБ при сключване на
административни договори за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (БФП),
както и да издава заповеди и изменя заповеди за предоставяне на БФП, както и
всички индивидуални административни актове по смисъла на ЗУСЕСИФ, какъвто е и
процесният.
Решението е в писмена форма и съдържа необходимите
реквизити, включително и тези по чл.59, ал.2, т.4 от АПК – посочени
са фактическите и правните основания за издаването му.
От събраните по делото доказателства
обаче се установява, че административният
орган (Заместник министъра на регионалното развитие и благоустройство и
Ръководител на управляващия орган на Оперативна програма "Региони в
растеж“ (ОПРР) 2014-2020) вече се е произнесъл с Решение №
РД-02-36-256/21.02.2019г. по отношение на методиката за оценка, като е
постановил заключение за липса на нередност при идентична фактическа и правна
обстановка, във връзка със същите критериите за възлагане и то по същата процедура.
По делото няма данни цитираното решение да е оспорено, поради което следва да
се приеме, че същото е влязло в сила. Настоящия съдебен състав намира, че по
отношение на първото нарушение в оспореното в настоящото
производство решение, а именно незаконосъобразна методика за оценка административният
орган се е произнесъл недопустимо.
Съгласно чл.27, ал.2, т.1 от АПК, преди
откриване на производството по издаване на административния акт,
административният орган проверява предпоставките за допустимостта на искането,
като първата отрицателна предпоставка за неговата допустимост е наличието на
влязъл в сила административен акт със същия предмет и страни, както и липса на висящо административно производство
със същия предмет, пред същия орган и с участието на същата страна, независимо
дали е във фазата на издаване или оспорване. Това нормативно решение
цели осуетяване постановяването на различни и противоречиви административни
актове по идентични казуси. Ето защо разпоредбата на чл.27, ал.2, т.1 от АПК
има правна характеристика на абсолютна отрицателна процесуална предпоставка за
допустимост на административното производство. Образуваното
административно производство относно същия случай, а именно незаконосъобразна
методика за оценка, със същия предмет, пред същия орган и с участието на същата
страна е недопустимо при вече постановено решение за липса на нарушение, респективно
нередност. Оспореният в настоящото производство административен акт, в частта относно
нарушението по чл.70 ал.12 от ЗОП, макар и издаден във връзка с друг
регистриран сигнал за нередност е основан на идентични доказателства, цитирани
в предходното Решение на Ръководител на управляващия орган на ОПРР
2014-2020. Нещо повече, не се сочат нови факти и
обстоятелства, които да отразяват промяна в обстоятелствата и да налагат
издавен на нов административен акт. Заместник министъра на регионалното
развитие и благоустройство и Ръководител на управляващия орган на ОПРР
2014-2020 е следвало да констатира недопустимост
на искането (в случая сигнала) и да прекрати производството в тази му част, поради наличието на стабилен
административен акт със същия предмет, пред същия орган и с участието на същата
страна, които се явяват абсолютна процесуална пречка за издаване на нов акт. За
допустимостта на производството ответникът е длъжен да следи служебно. При
наличие на издадено решение между страните с идентичен предмет, независимо дали
е влязла в сила или не, липсва компетентност на органа за последващо
произнасяне.
Следва да се отбележи, че всички
обстоятелства по случая са били обсъдени от административния орган при
постановяване на предходното решение № РД-02-36-256/21.02.2019г., с което
приключил сигнал за нередност № 732 и прекратил производството поради липса на
установено нарушение, респективно нередност. С първото решение, органът е
приел, възражението на бенефициента по отношение разпоредбите на чл. 63, ал. 1,
т. 4 и т. 10 от ЗОП, като възприел довода, че не е изисквано наличието на
система за управление на качеството по конкретен стандарт, като именно органът
е посочил, че в методиката за оценка действително се оценяват предложени
мероприятия за намаляване на вредното влияние върху околната среда, но те не
са предварително и конкретно определени от страна на възложителя, нито са обвързани
с прилагане на системи за управление на околната среда. В тази връзка с
първото решение органът е приел, че при оценката на офертите наличието на
такива системи е възприето от страна на комисията като положителна
характеристика на техническото предложение, но това не е било задължително
условие за присъждане на точки, поради което е направил извод, че
категорично не може да се счита, че е налице смесване на показател и
критерий за подбор. С първото решение ответния орган е приел, че се
оценяват екологични характеристики на работната програма за изпълнение на
строителството по смисъла на чл. 70, ал. 4, т. 1 от ЗОП и твърденията, че в
методиката е заложен по-висок брой точки за участници, които прилагат системи
за управление на околната среда не кореспондира в пълна степен с обективната
действителност. С оспореното в настоящото производство решение в обсъжданата
част, ответния орган е приел, че поясненията относно обстоятелствата, които
биха могли да доведат до присъждане на по-голям брой точки препращат към
наличието на системи за управление на качеството, като същите съгласно чл. 63,
ал. 1, т. 4 и 10 от ЗОП могат да се използват от възложителите като критерий за
подбор, но не и като показател за оценка. Прието е още, че критериите за подбор
целят да докажат възможността и опита на икономическите оператори да изпълнят
поръчката, същите не удостоверяват качествата на техническите предложения на
участниците. Нещо
повече, противно на приетото с първото решение, в процесното
органът е посочил, че представеният от бенефициента аргумент, че оценяваната
характеристика представлява измерител на качеството по смисъла на чл. 70, ал.
4, т. I от ЗОП не е обоснован и че независимо от наименованието си
„допълнителни мерки за осигуряване на качеството”, подпоказателят
обяснен от възложителя като „системи за управление на качеството или на
доставките на материали” не може да се подведе под нито един от изброени в чл.
70, ал. 4, т. 1 от ЗОП: технически параметри, характеристики, достъпност,
екологични и иновативни характеристики и иновативни търговски техники и
условия. Т.е. при едни и същи обстоятелства с два административни акта, органът
е достигнал до противоположни правни изводи.
В действителност няма пречка
по един и същи проект да бъдат извършени многократно проверки от управляващия
орган, при което ако бъдат установени различни нередности, същите да
представляват основания за налагане на финансови корекции, с оглед разпоредбата на чл.71, ал.4 от ЗУСЕСИФ,
съгласно която за едно и също нарушение корекция се налага само веднъж, но с
издаване на Решение
№ РД-02-36-256/21.02.2019г., с което изразено становище, че методиката за
оценка е формулирана законосъобразно и потенциалните участници разполагат с
достатъчно информация как ще се определя оценката, както и че липсва смесване
на критерии за подбор и показатели за оценка, Заместник министъра на
регионалното развитие и благоустройство и Ръководител на управляващия орган на
ОПРР 2014-2020 е изчерпил правомощието си да
постанови административен акт за налагане на финансова корекция по констатирано
нарушение – незаконосъобразна методика за оценка. Като издава ново повторно
решение по същия въпрос, ответникът е постановил нищожен административен акт, в
частта относно нарушението на чл.70 ал.12 от ЗОП- незаконосъобразна методика за
оценка.
В допълнение следва да се отбележи, че
ответият административен орган не се е възползвал и от възможността за
възобновяване на производството по издаване на административен акт по реда на
чл.99 от АПК, съгласно т.2 и т.5 на който, влязъл
в сила индивидуален или общ административен акт, който не е бил оспорен пред
съда, може да бъде отменен или изменен от непосредствено по-горестоящия
административен орган, а ако актът не е подлежал на оспорване по
административен ред - от органа, който го е издал, когато се открият нови
обстоятелства или нови писмени доказателства от съществено значение за
издаването на акта, които при решаването на въпроса от административния орган
не са могли да бъдат известни на страната в административното производство (т.2)
или когато същият административен орган по същия въпрос и на същото основание е
издал по отношение на същите лица друг влязъл в сила административен акт, който
му противоречи (т.5).
В случая същият
административен орган по същия въпрос (по отношение на методиката за оценка на
офертите) и на същото основание, а именно чл.73,
ал.1, вр. чл.69, ал.1, чл.70, ал.1, т.9 от
ЗУСЕСИФ и чл.143, параграф 2 и чл.2, параграф 15 от
Регламент (ЕС) № 1303/2013, във връзка със Заповед № РД-02-36-1179 от
26.09.2018 г. на Министъра на РРБ (така както е посочено и в двете решения) е издал по отношение на бенефициента - община
Пловдив друго решение № РД-02-36-256/21.02.2019г., което противоречи на
оспореното в настоящото производство решение в частта относно нарушението на чл.70
ал.12 от ЗОП, доколкото с първото при идентична фактическа обстановка макар и
по различни сигнали за нередност е прието, че липсва установено нарушение,
респективно нередност, а с настоящото, че е налице нарушение и нередност. А що
се отнася до основанията на чл.99, т.2 от АПК за
възобновяване на производството дали са били или не са били налице би могло да
се обсъди само, ако органът бе издал процесното
решение по реда на чл.99 от АПК. Реда по чл.99 т.2 от АПК касае непълнота на
фактическия и доказателствен материал, която се
разкрива след влизането в сила на административния акт и не се дължи на
бездействие на органа, като основание за образуване на производство по
възобновяване са само тези обстоятелства и писмени доказателства, които са
могли, ако са били известни, да бъдат включени в доказателствения
материал по административната преписка при полагането на дължимата грижа от
органа, т.е. касае се за факти и обстоятелства, които са съществували към
момента на постановяването на административния акт, но органът не е знаел за
тях или ако е знаел, по обективни причини не е бил в състояние да се снабди с
доказателствата за установяването им. За пълнота следва да се отбележи, че регистрирането на нов сигнал за нередност
не е ново доказателство, нито ново обстоятелство по смисъла на чл.99, т.2 от АПК, след като и при постановяване на първото решение, процедурата по възлагане
на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на строителство за
обновяване на СОУ „Любен Каравелов“ в рамките на проект „Образователна
инфраструктура – изграждане и обновяване на училища, детски градини и ясли в
град Пловдив“, съдържаща две обособени позиции е била приключена, били са
класирани участниците по съответните обособени позиции и дори са били сключени
договори за възлагане на обществена поръчка за строителство. Следователно всички факти към момента на постановяване на първото
решение са били известни на административния орган и той ги е обсъдил при постановяването
му и е стигнал до извод, че следва да приключи сигнала за нередност, поради
липса на нарушение, респективно на нередност, а при същите факти при
постановяване на процесното решение, органът е
достигнал до обратния извод.
Отделно от изложеното по-горе е
необходимо да се отбележи, че настоящия случай не попада в хипотезата на чл.74
от ЗУСЕСИФ, който позволява размерът на финансовата
корекция да бъде увеличен по предложение на сертифициращ или одитен орган, доколкото с решението от 21.02.2019г. не е
наложена финансова корекция, а напротив установено е, че липсва нарушение,
респективно нередност.
Предвид гореизложеното, оспореното в
настоящото производство Решение № РД-02-36-69 от 23.01.2020 г. в частта, с
която е установено нарушение по т.1 – незаконосъобразна методика за оценка,
което е квалифицирано като нередност по т. 11 от Насоките за определяне на
финансови корекции, които се правят върху разходите, финансирани от Общността,
при несъответствие с правилата за възлагане на обществени поръчки, приети с
решение на Европейската комисия от 14.05.2019 г. и съответно т. 11, буква „б”,
колона № З от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ (в сила от 23.08.2019 г.), като издадено при наличие на друго издадено решение със същите страни и с идентичен
предмет е нищожно.
Що се отнася до второто нарушение, а именно: незаконосъобразно
прилагане на процедурата по чл.54 ал.8 от ППЗОП по обособена позиция № 2, съдът
счита следното:
При извършената служебна проверка на решението в тази
му част съдът не констатира допуснати от административния орган съществени
нарушения на административнопроизводствените правила.
Съгласно нормата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и
размер с мотивирано решение на Управляващия орган, одобрил проекта. Преди
издаване на решението Управляващият орган трябва да осигури възможност на бенефициера да представи в разумен срок, който не може да
бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и
размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства (чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ). На основание чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ решението по ал. 1 се издава в едномесечен срок
от представяне на възраженията по ал. 2, като в неговите мотиви се обсъждат
представените от бенефициера доказателства и
направените от него възражения. От данните по делото е видно, че така
регламентираната процедура е спазена. На бенефициента е определен двуседмичен
срок за представяне на бележки и възражения по констатациите и размера на
предвидената финансова корекция за тях, както и за представяне на писмени
доказателства. Обжалваното решение е издадено след изтичане на срока,
предоставен на последния за възражение, а депозираното такова е разгледано
подробно от административния орган и е прието за неоснователно.
Що се отнася до съответствието на решението с
материалния закон, съдът счита следното:
Съгласно разпоредбата на чл.70 ал.1 т.9 от
ЗУСЕСИФ финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена
изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност,
съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава
четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето
на вреда на средства от ЕСИФ, като съгласно ал.2, случаите на нередности, за
които се извършват финансови корекции по ал.1 т.9, се посочват в нормативен акт
на Министерския съвет. Такъв акт е Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда
на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (Наредбата), приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г.
За да е приложима хипотезата на чл.70 ал.1 т.9 от
ЗУСЕСИФ, даваща основание на УО да извърши финансова корекция, е необходимо да
са налице кумулативно следните предпоставки: първо – нередност, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено
чрез действие или бездействие от страна на бенефициера
и второ – нередността да има или да би могла да има за последица нанасянето на
вреда на средства от ЕСИФ. Наличието на тези две предпоставки следва да бъде
установено от административния орган, в развилото се производство приключило с
издаване на оспорвания акт. Легално определение на понятието
"нередност" се съдържа в разпоредбата на чл. 2 т. 36 от
Регламент (ЕС) № 1303/2013, към която препраща чл.69 ал.1 от ЗУСЕСИФ.
"Нередност" е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното
право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или
бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските
структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход
в бюджета на Съюза.
В
случая, в раздел III. 1.3
от обявлението и т. 2.3 от раздел III от документацията за обществената поръчка,
като минимални изисквания към участниците по обособена позиция № 2, за
технически и професионални способности, възложителят е посочил, че участникът
трябва през последните 5 години да е изпълнил успешно минимум 1 строеж,
идентичен или сходен с предмета на обособената позиция, като за ОП 2, възложителят
е посочил, че такъв строеж е сграда за обществено обслужване с разгъната
застроена площ от 1 000 до 5 000 кв.м. включително или с капацитет от 100 до
200 места, включително за посетители. Според възложителя това изискване се
доказва с попълване на информация в ЕЕДОП, като е посочил, че документи за
доказване на цитирания критерий за подбор се представят при условията на чл.67
ал.5 и 6 от ЗОП.
Видно от представената на лист 283 и сл. по делото,
оферта на избрания изпълнител по обособена позиция № 2 - “НСК София” ЕООД, в раздел IV.B от ЕЕДОП са посочени две сходни
с предмета на поръчката строителства (лист 300-301): 1.доизграждане на
физкултурен салон и топла връзка към училище и 2.ремонт и въвеждане на мерки за
енергийна ефективност в административна сграда. Но както и ответния
административен орган е посочил, в раздел IV.B от ЕЕДОП не са посочени данни за
обема на разгърната застроена площ или за капацитета на местата за посетители,
от които да е видно, че участникът доказва критерия за опит. Посочена е
единствено информация за същността на изпълнените дейности за двата строежа.
Видно от приложените по делото протоколи на комисията провела
процедурата за възлагане на обществена поръчка, за изпълнителя „НСК София” ЕООД не са установени несъответствия или липса на информация в
офертата по обособена позиция №2 и не е дадена възможност да бъде допълнена
информацията, свързана с обема на изпълненото строителство, респективно
капацитета на реализираните сгради. Пак в тази връзка и във връзка с
възражението на жалбоподателя, че комисията проверявайки участника „НСК София”
ЕООД относно съответствието му с поставените критерии за подбор, се е запознала
с публично достъпната обществена поръчка — „Публично състезание” за възлагане
на обществена поръчка с предмет: „Ремонт и въвеждане на мерки за енергийна
ефективност в сградата на Басейнова дирекция
”Черноморски район, гр. Варна", следва да се отбележи, че никъде в протоколите на комисията не е посочено, че са извършени служебни
проверки или други действия, от които комисията е стигнала до извод, че
изпълненото от участника строителство по цитираните обекти отговаря на посочените
в обявлението и документацията изисквания за обем разгърната застроена площ или
капацитет посетители.
Съгласно
чл.42, ал.1 от ППЗОП, възложителите могат
да допуснат възможността информацията за съответствие с критериите за подбор да
се предостави чрез попълване в ЕЕДОП единствено на част IV "Критерии за
подбор", раздел "Общо указание за всички критерии за подбор",
като съгласно чл.2, тази възможност се посочва в обявлението, с което се
оповестява откриването на процедурата, а при процедурите по чл. 18, ал. 1, т. 8
– 10 и 13 ЗОП – в поканата за участие в преговори. А в случая в обявлението за обществената поръчка възложителят не е
указал този способ за доказване.
От друга страна съгласно чл.54 ал.8 от ППЗОП в
приложимата редакция, когато установи липса,
непълнота или несъответствие на информацията, включително нередовност или
фактическа грешка, или несъответствие с изискванията към личното състояние или
критериите за подбор, комисията ги посочва в протокола по ал. 7 и изпраща
протокола на всички кандидати или участници в деня на публикуването му в
профила на купувача. В случая комисията е приложила тази процедура, но не по
отношение на „НСК София” ЕООД, за който каза се посочената информация не
е в пълен обем, а по отношение на друг участник – „Интерхолд“
ЕООД, като последният не е допуснат до следващ етап от процедурата.
Нещо повече, съгласно чл.67 ал.5 от ЗОП, възложителят може да изисква от участниците и кандидатите по
всяко време да представят всички или част от документите, чрез които се
доказва информацията, посочена в ЕЕДОП, когато това е необходимо за
законосъобразното провеждане на процедурата. А съгласно чл. 107 т.1 от ЗОП, освен на основанията по чл. 54 и 55 възложителят
отстранява: кандидат или участник, който не отговаря на поставените критерии за
подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена
поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в покана за участие в
преговори, или в документацията.
Както правилно е посочил ответния орган и към момента на издаване на решението за
класирането, избраният изпълнител по обособена позиция № 2 - „НСК София”
ЕООД не е доказал заложения критерий
за подбор по отношение обема на изпълненото строителство в разгърната застроена
площ или капацитет посетител.
Изложеното обосновава извод, че правилно и
законосъобразно УО е установил незаконосъобразно прилагане на процедурата по
чл.54 ал.8 от ППЗОП по обособена позиция №2.
Но настоящия съдебен състав счита, че това нарушение неправилно е квалифицирано от УО като
нередност по т.14 от Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ, изрично посочено от органа в редакцията в сила от 23.08.2019 г. (изм.
ДВ, бр. 67 от 2019 г.), в която са визирани случаите, когато критериите за подбор или техническите спецификации са
променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно, и е посочено
следното описание на нарушението: „Критериите
за подбор или техническите спецификации са променени или са неправилно
приложени в хода на процедурата, в резултат на което: определен е за
изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за подбор
и/или техническите спецификации, или
отстранен е кандидат или участник, чиято оферта е трябвало да бъде
допусната до разглеждане на техническото предложение, ако публикуваните
критерии за подбор или техническите спецификации са били спазени. Не е налице
нередност, ако възложителят докаже, че отстраненият кандидат или участник не би
бил определен за изпълнител, т.е. нарушението няма финансово влияние и не се
определя финансова корекция.“
Но следва да се съобрази, че Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ в периода на провеждане на процедурата и издаване на
процесното решение търпи изменения и допълнения. Преди изменението на Приложение №1, към
чл.2, ал.1 от Наредбата - ДВ, бр. 67 от
2019 г., текстът на т. 14 има следното
съдържание: Изменение на критериите
за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно
отстраняване на участници/кандидати. А като
описание на нарушението е посочено: Критериите
за подбор са изменени по време на етапа на подбор, което води до отстраняване
на участници/кандидати, които не би трябвало да бъдат отстранени при спазване
на обявените критерии за подбор.
Следва да се съобрази, че материалната
законосъобразност на решението за налагане на финансовата корекция, следва да
се преценява според действащия към този момент закон, докато нарушението,
което се обективира от фактическа страна се преценява
към момента на извършването му. Т.е. към 23.01.2020 г. /датата на
решението/ следва да се преценява дали българското законодателство предвижда
съответната нередност. Несъмнено към датата на решението вече е в сила новата
редакция на Приложение № 1 и именно във визираната т. 14 от него, където се
установява като нередност нарушението: критериите за
подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите
или са приложени неправилно.
Това обаче не е така към момента на претендираното нарушение – незаконосъобразно прилагане на
процедурата по чл.54 ал.8 от ППЗОП, когато е в сила предходната редакция на
наредбата, където изпълнителното деяние е, следното: критериите за подбор са изменени по време на етапа на
подбор, което води до отстраняване на участници/кандидати, които не би трябвало
да бъдат отстранени при спазване на обявените критерии за подбор.
В случая нарушението не се изразява в
промяна на критериите за подбор или техническите спецификации след отварянето
на офертите, а в неправилно приложение на критериите за подбор.
Нещо повече, едва след промяната на наредбата т.14 от Приложение № 1
към чл.2, ал.1 от същата, се сочи и друг
резултат от нарушението: определен е за
изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации, а преди промяната е
предвиждало резултат само отстраняване на участници/кандидати, които не би
трябвало да бъдат отстранени при спазване на обявените критерии за подбор.
В случая от събраните по делото
доказателства се установи безспорно, че в настоящия случай е определен за
изпълнител участникът „НСК
София” ЕООД, който не отговаря на
критериите за подбор, тъй като не е доказал заложения критерий за подбор по
отношение обема на изпълненото строителство в разгърната застроена площ или
капацитет посетител. В действителност при проведената процедура е отстранен
участникът „Интерхолд“ ЕООД, за който
комисията е констатирала несъответствие с изискванията към критериите за подбор,
но липсват мотиви на ответния орган в
насока, че е отстранения участник, който не би трябвало да бъде отстранен при спазване
на обявените критерии за подбор.
Изводите на органа в тази връзка са, че и
към момента на издаване на решението за класиране, избраният изпълнител по
обособена позиция №2 не е доказал заложеният критерий за подбор по отношение на
изпълненото строителство в разгърнатата застроена площ или капацитет
посетители. Т.е. изводът е, че е определен за изпълнител кандидатът или
участникът, който не отговаря на критериите за подбор, но този резултат е
предвиден в т.14
от Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ,
едва в редакцията в сила от 23.08.2019 г., към който момент процедурата за
възлагане на обществена поръчка е приключила.
Горното обосновава извода, че в тази
част на оспореното решение, УО неправилно е квалифицирал нередността, като е
посочил разпоредба действаща към момента на издаване на решението, вместо към
момента на извършването на самото нарушение.
По изложените мотиви съдът намира, че
решение № РД-02-36-69 от 23.01.2020 г. на Заместник министъра на регионалното
развитие и благоустройство и Ръководител на управляващия орган на Оперативна
програма "Региони в растеж“ (ОПРР) 2014-2020, в частта относно второто
нарушение - незаконосъобразно прилагане на процедурата по чл.54 ал.8 от ППЗОП
по обособена позиция № 2, като издадено в противоречие на материалния закон,
следва да бъде отменено като незаконосъобразно.
При този изход на спора, направеното
искане за присъждане на разноски в полза на жалбоподателя е основателно и
следва да бъде уважено. В полза на жалбоподателя следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение в максимален размер на 450
(четиристотин и петдесет) лева, определен по реда на чл.78, ал.8 от Гражданския
процесуален кодекс (ГПК), чл.37 от Закона за правната помощ ЗПП) и чл.25, ал.2
от Наредбата за заплащането на правната помощ (НЗПП), във връзка с чл.144 от АПК, както и 1700 лв. – държавна такса.
Мотивиран
от гореизложеното, Съдът
Р Е Ш И:
ОБЯВЯВА ЗА НИЩОЖНО Решение № РД-02-36-69 от 23.01.2020 г. на Заместник
министъра на регионалното развитие и благоустройство и Ръководител на
управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж“ (ОПРР)
2014-2020, за определяне на финансова корекция на Община Пловдив, в частта относно установеното
извършено нарушение на чл.70 ал.12 от ЗОП – незаконосъобразна методика за
оценка.
ОТМЕНЯ Решение № РД-02-36-69 от 23.01.2020 г. на Заместник
министъра на регионалното развитие и благоустройство и Ръководител на
управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж“ (ОПРР)
2014-2020, за определяне на финансова корекция на Община Пловдив, в частта
относно установеното извършено нарушение - незаконосъобразно прилагане на
процедурата по чл.54 ал.8 от ППЗОП по обособена позиция №2.
ОСЪЖДА Министерството на регионалното развитие и
благоустройството да заплати на Община Пловдив, с адрес: гр. Пловдив, пл.
“Стефан Стамболов“ №1, сумата в размер на 2 150 /две хиляди сто и петдесет/
лева, представляваща направени разноски по делото.
РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване с
касационна жалба пред Върховен административен съд на Република България, в
14-дневен срок от съобщението.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: