Р Е Ш Е Н И Е
Номер 1120
Година 21.08.2020 Град
Бургас
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД - БУРГАС, Х състав, на двадесет и първи юли две
хиляди и двадесета година, в публично заседание, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Даниела Драгнева
Секретаря Й. Банкова
Прокурор
като
разгледа докладваното от съдия Драгнева, административен характер дело номер 1155
по описа за 2020 година и за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.27, ал.2, ал.3 и
ал.5-7 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЗУЕСИФ) и чл.145 и следващите от
Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ.
Образувано е по жалба на Община
Карнобат с ЕИК ********, с адрес гр.Карнобат, бул.„България“ № 12, чрез адв.М.О.
***, с адрес за призоваване и връчване на съобщения гр.Бургас, ул.“Оборище“ №
90, ет.2 против решение № РД-01-36-770/29.05.2020г. на заместник-министъра на
регионалното развитие и ръководител на Управляващия орган на Оперативна
програма „Региони в растеж“ 2014-2020г.. Счита решението за незаконосъобразно,
постановено при неправилно приложение на материалния закон и съществени
нарушения на административнопроизводствените и прави искане да бъде отменено и
да се присъдят направените по делото разноски. В съдебно заседание, чрез
процесуалния си представител поддържа жалбата и прави искане да бъде уважена.
Представя писмени бележки.
Ответникът –
Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството - ръководител
на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 при
Министерство на регионалното развитие и благоустройството, редовно уведомен,
чрез процесуалния си представител оспорва жалбата и прави искане да бъде
отхвърлена и да се присъдят направените по делото разноски. Представя писмена
защита.
Съдът след като прецени събраните по делото
доказателства, от фактическа страна намира за установено следното:
Между МРРБ, като управляващ орган на
Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г. и Община Карнобат като
бенефициент е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г.,
процедура на подбор BG16RFOP001-2.002 „Енергийна ефективност в периферните
райони - 2“ № от ИСУН BG16RFOP001- 2.002-0036-C01 с рег.№ РД-02-37-31/06.03.2019г.
(л.166-181 от делото). Предмет на договора е предоставянето на безвъзмездна
финансова помощ (100%) в максимален размер 1 172 785,51 лева по
оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г.,
Приоритетна ос 2 „Подкрепа за енергийна ефективност в опорни центрове в
перифериите райони“, процедура BGI6RFOPO01-2.002 „Енергийна ефективност в
периферните райони-2“ за изпълнение на проектно предложение BG16RFOPOO1-2.002-0036
„Повишаване на енергийната ефективност
в жилищния сектор в град Карнобат
– 2“, със срок на
реализация на проекта 30 месеца. Проектното предложение е на стойност 1 172
785,51 лева, като сумата от 12 879,40 лева, включена в общата стойност на
безвъзмездната финансова помощ (100%) представлява минимална
помощ
за собственици на самостоятелни обекти в сградите, обекти на интервенция, в
съответствие с Регламент (ЕС) №1407/2013 на Комисията от 18.12.2013г. Администратор
на
посочената помощ е община Карнобат и същата се задължава да осигури изпълнението на
приложимия режим в съответствие с изискванията на Регламент (ЕС) № 1407/2013,
включително да въведе и приложи подходящи механизми на контрол на изпълнението
им.
Въз връзка със сключеният договор, Община Карнобат
е провела открита процедура по реда на Закона за обществените поръчки (ЗОП) с
предмет „Изготвяне на инвестиционни
проекти във фаза работен проект и изпълнение на СМР, съгласно одобрен работен
проект, включително упражняване на авторски надзор на 3 бр. многофамилни
жилищни сгради, във връзка с изпълнение на проект BG16RFOPOO1-2.002-0036
„Повишаване на енергийната ефективност в жилищния сектор в град Карнобат – 2“,
открита с решение №РД-277/13.05.2019г. на кмета на община Карнобат.
В резултат на проведената процедура от
възложителя на поръчката – Община Карнобат и изпълнителите по трите обособени
позиции са сключени договори, както следва: договор № BG16RFOP001-2.002-0036-C01-S01/ 11.11.2019г. с изпълнител
„Партньори - А.Т.“ ЕООД, гр.Карнобат по обособена позиция №1 на стойност 306
961,65 лева без ДДС и обособена позиция №3 на стойност 277 618,59 лева без ДДС.
и договор № BG16RFOP001-2.002-0036-C01-S02/11.11.2019г.
с изпълнител „Бургстрой“ ООД, гр.Бургас на стойност 277 153,33 лева без ДДС по
обособена позиция № 2.
С писмо вх.№
99-00-6-259/07.04.2020г. (л.34) е уведомен началника на отдел „КОПН“, ГД
„СППРР“ към МРРБ, че във връзка с извършен предварителен контрол преди
верификация на обществената поръчка по сключения договор с Община Карнобат, са
констатирани нарушения, които биха могли да имат финансово влияние и водят до
съмнение за извършена нередност, респективно до вероятност за налагане на
финансова корекция. Приложен е и контролен лист с резултатите от извършената
проверка (л.37-90).
С писмо изх.№ 99-00-6-259(1)/21.04.2020г.(л.91-99),
УО на ОПРР е уведомил кмета на Община Карнобат за резултата от контролната
проверка и за стартирането на процедура по администриране на сигнал за
нередност, регистриран под № 1337 в Регистъра на сигнали и нередности в ГД ГРР
в МРРБ. В писмото е посочено, че при възлагане на обществената поръчка
възложителят е допуснал подробно посочени нарушения, които са довели до
необосновано ограничаване на участието на потенциални лица в процедурата, с
оглед на което е преценено, че са налице следните нарушения: - по т.А.1.1
на чл.63, ал.1, т. 1, б.„а“ и чл.3, ал.1, т.1
вр. чл.2, ал.2 от ЗОП; - по т.А.1.2 на чл.112, ал.1,
т 4 вр. чл.2, ал.2 от ЗОП; - по т.А.1.3
на чл.59, ал.2 вр. чл.2, ал.2 и ал.1, т.1, т.2 и т. 4 от ЗОП; - по т.А.2 на чл.107, т.1 чл.2, ал.1, т.1 и 2 от ЗОП и по
т.А.3 на чл.107, т.2, б. „а“ вр. чл.2, ал.1, т.1 и 2 от ЗОП.
Срещу уведомлението са
направени възражения от Община Карнобат с писмо изх. №
04-00-71-/1/05.05.2020г., като са изложени подробни доводи, че не са налице твърдяните
в сигнала за нередност нарушения при прилагане на ЗОП, като счита същите за
неоснователни и необосновани, респ. липсва на основание за налагане на
финансова корекция по сигнала за нередност и наложената следва да бъде
преразгледана и да отпадне.
С решение №
РД-01-36-770/29.05.2020г. на заместник-министъра на регионалното развитие и
ръководител на УО на ОП „Региони в растеж“ 2014-2020г. е приключен сигнал за
нередност с рег.№ 1337 и на Община Карнобат е наложена финансова корекция в
размер на 258 520,07лв. с ДДС, представляваща санкция в размер на 25% от безвъзмездната
финансова помощ по договори: № BG16RFOP001-2.002-0036-C01-S01 от 11.11.2019г. с изпълнител „Партньори-А.Т“ ЕООД и № BG16RFOP001-2.002-0036-C01-S02 от
11.11.2019г. с изпълнител „Бургстрой“ ООД и следва да не се верифицира при
процедиране на последващи искания за плащане. Посочено е, че неправомерният
разход е изчислен върху стойността на всички допустими разходи по договорите с
изпълнители в общ размер на 1 034 080,29 лева с ДДС следва да бъде преизчислен върху отчетени и
допустими за верифициране разходи по договорите с изпълнители, финансирани със
средства от ЕСИФ.
Относно нарушението описано в т.А.1.1 от
решението, УО е приел, че с поставянето на изискване участниците да имат опит в
изпълнението на дейности, сходни с предмета на поръчката, както следва: Опит
в извършване на услуги, идентични или сходни с предмета на настоящата
обществена поръчка, изпълнени през последните 3 години, считано от датата на
подаване на офертата и Опит в извършването на строителство, което е идентично
или сходно с предмета на настоящата обществена поръчка, изпълнено през последните
5 години, считано от датата на подаване на оферти. (Под строителство, идентично
или сходно с предмета на поръчката да се разбира извършване на СМР/СРР по общо
изграждане/ реконструкция/основен ремонт на сгради, свързани с реализация на
енергоефективни мерки. Под услуги, идентични или сходни с предмета на поръчката
да се разбира: предоставяне на услуги по изработване на инвестиционни проекти,
свързани с реализация на енергоефективни мерки в сгради) възложителят е
ограничил правото на икономическите оператори да докажат опита си в областта на проектирането,
придобит в резултат на инженеринг, изпълнен през последните пет години въпреки
препоръките на ОСЕС да се допуска възможност опитът в областта на проектирането
по договор/дейност за инженеринг да се доказва през предходните 5 години,
считано от крайния срок за получаване на оферти при поръчка с предмет
проектиране и строителство. УО е
приел, че с определянето това условие възможността за деклариране на сходни дейности по инженеринг обхваща
едновременно строителството и проектирането, като не позволява участникът да се
позове само на опита си в частта от проектирането, придобита в рамките на
договор за инженеринг за последните 5 години.
Относно нарушението описано в т.А.1.2 от
решението, УО е приел, че поставеното условие в т.3.4.3 от раздел ІІ
„Изисквания към участниците“, а именно „техническият ръководител трябва да е
лице, отговарящо на изискванията на чл.163а от ЗУТ“ има дискриминационен
характер, тъй като налага на етап подаване на офертата, заинтересованите икономически
оператори да наемат на трудов договор лице – технически ръководител, без да
имат сигурност, че ще бъдат определени за изпълнители на поръчката и това
ограничава правото им да докажат годността и капацитета си за изпълнение на
поръчката чрез позоваване на ресурсите на трети физически или юридически лица,
като се използват лица, които притежават изискуемите квалификация и опит, но не
са на трудов договор със съответния участник.
За нарушението описано в т.А.1.3 от решението, УО еприел, че съгласно документацията за участие Раздел ІІ „Изисквания към участниците“, т.3.4.3 „специалистът по контрол на качеството трябва да е строителен инженер и/или специалист със средно образование“, като така заложеното изискване за професионално направление ограничава участието в процедурата на лица, притежаващи документ за завършен курс или друг вид документ, който дава възможност за изпълнение на функциите по контрол на качеството, но имат различно професионално направление, свързано със строителството (инженер-геодезист, инженер-химик, др. инженерни специалности), а също лица с професионална квалификация „архитект“, които също са технически правоспособни лица.
Относно нарушението описано в т.А.2 от
решението, УО е приел, че по отношение на офертата на „Бургстрой“ ЕООД,
определен за изпълнител по ОП 2, в
представения от участника ЕЕДОП е отбелязано, че лицето посочено за „Технически
ръководител" - А.Н. Вълканове с професионален опит: от 01.2004г. до
настоящия момент – технически ръководител в „Бургстрой" ЕООД, но общият деклариран стаж за тази
длъжност е 2г. и 10м., което е под
заложения от възложителя изискуем минимален опит от 3г. и е в противоречие с документацията за
участие Раздел II. „Изисквания към участниците", съгласно т.3.4.3 от която
„техническият ръководител трябва да притежава „опит в изпълнението на обекти от
подобен характер минимум 3 (три) години като ръководител обект или технически
ръководител“. Предвид това, че комисията
не е констатирала това несъответствие и не е предложила за отстраняване
офертата, която не отговаря на поставените изисквания, е обоснован извод, че процесната
обществена поръчка съдържа действия на възложителя по неравно третиране на
участниците, които са довели до необосновано класиране на участника в процедурата
по Обособена позиция 2. УО е счел, че офертата на участника определен за изпълнител,
не отговаря на предварително обявените от възложителя условия на поръчката, в нарушение на чл.107, т.1 вр.чл.2, ал.1, т. и 2 от ЗОП
и с това обществената поръчка е проведена при неправомерно избран изпълнител,
като от нарушението има финансово отражение
- нанесена е вреда на средства от ЕСИФ -
при неспазване принципите на ЗОП и неправомерно избран изпълнител е доведено до
намаляване на конкуренцията и следователно води до невъзможност за избор на
икономически най-изгодната оферта, което може да се квалифицира като негативен
финансов ефект за общностния бюджет.
Относно нарушението описано в т.А.3 от
решението, УО е приел, че участникът „Новел-М“ ЕООД /ОП №1, 2 и 3/ е представил
линеен график, в който няма норма „време за механизация“, като същата не е
обособена в отделна колона, но присъства като информация в реда срещу
съответната механизация, в графа „вид и количество механизация“ т.е че
изисканата информация, е налице, макар и непредставена в отделна колона
и комисията е следвало да
я приеме и да допусне участника до по-нататъшно участие, което не е сторено.
Обоснован е извод, че обществената поръчка е проведена при наличието на
неправомерно отстранен участник, като по този начин се намалява конкуренцията и
това е в нарушение на чл. 107, т. 2, б „а“ от ЗОП, във вр. с чл.2, ал.1, т.1 и
2 от ЗОП, с което е нанесена вреда на средства от ЕСИФ - при неспазване
принципите на ЗОП и чрез неправомерно отстранен участник е доведено до
намаляване на конкуренцията и следователно води до невъзможност за избор на
икономически най-изгодната оферта, което може да се квалифицира като негативен
финансов ефект за общностния бюджет.
Нарушенията общо са
квалифицирани като нередности по:
- т.11 „използване на: критерии за подбор,
критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, които не са
дискриминационни по смисъла на т.10 от настоящото приложение, но ограничават
достъпа на кандидатите или участниците, б.“б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1
от Наредба за посочване на нередности;
- т.14 „критериите за подбор или технически
спецификации са променени след отваряне на офертите или са приложени неправилно
– определен е за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на
критериите за подбор“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване
на нередности;
- т.14 „критериите за подбор или техническите
спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени
неправилно – отстранен е кандидат или участник, чиято сфера е трябвало да бъде
допусната до разглеждане на техническото предложение, ако публикуваните
критерии за подбор или техническите спецификации са били спазени“ от Приложение
№1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности.
УО обсъдил възраженията на бенефициента, като
намерил същите за неоснователни, с оглед на което издал процесното решение за
налагане на финансова санкция.
Видно от разпечатка от кореспонденцията
от програмата ИСУН решение №
РД-01-36-770/29.05.2020г.е връчено на жалбоподателя на 29.05.2020г.
и е обжалвано с жалба вх.№ 99-00-6-259(3)/11.06.2020г., подадена в срока
по чл.149, ал.1 от АПК.
При така изложените фактически данни, които се
подкрепят от приложените по делото писмени доказателства съдът достигна до
следните правни изводи:
Съобразно разпоредбата на чл.168, ал.1 от АПК,
съдът преценява законосъобразността на оспорения административен акт на всички
основания по чл.146 от АПК.
Съгласно
чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, финансовата
корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя
на УО, одобрил проекта.
Съгласно чл.9 ал.5, изр.второ и
трето от ЗУСЕСИФ, ръководител на УО е ръководителят на администрацията или
организацията, в чиято структура се намира УО, или определено от него лице,
като правомощия на ръководител на УО по този закон може да се упражняват и от
овластено от него лице.
Съгласно чл.5, ал. 1, т.10 от
Устройствения правилник на МРРБ, министъра организира, координира и контролира
дейността на управляващия орган на Оперативна програма „Регионално развитие“
2007-2013г. и на ОП „Региони в растеж“ 2014-2020г.
Със заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018г.
на министъра на регионалното развитие и благоустройството е определена Деница
Николова – заместник-министър на МРРБ за Ръководител на ОП „Регионално
развитие“ 2007-2013г. и на ОП „Региони в растеж“ 2014-2020г., с конкретно
изброени правомощия.
Видно от така представените
доказателства заместник-министъра на МРРБ – Д.
Николова, се явява ръководител на УО, определен със заповед на министъра на
регионалното развитие и благоустройството, поради което обжалваното решение, се
явява издадено от компетентен орган, съобразно делегираните му правомощия.
В хода на административното
производство не са допуснати съществени процесуални нарушения, който да са
довели до незаконосъобразност на решението.
Съгласно чл.73, ал.2 от
ЗУСЕСИФ, преди издаването на решението по ал.1 управляващият орган трябва да
осигури възможност бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да
бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и
размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства.
Съответно в ал.3 е предвидено, че решението по ал.1 се издава в едномесечен
срок от представянето на възраженията по ал.2, като в неговите мотиви се
обсъждат представените от бенефициента доказателства и направените от него
възражения.
Видно от приложената
административна преписка с писмо изх.№ 99-00-6-259-/1/21.04.2020г.,
УО е уведомил Община Карнобат за резултата от контролната проверка и за
стартирането на процедура по администриране на сигнал за нередност, регистриран
под № 1337 в Регистъра на сигнали и нередности в ГД ГРР в МРРБ, като в него са
посочени административна информация, информацията по сигнала, анализ на нарушението
от правна страна и процедура. В последния раздел на писмото изрично е посочено,
че с него се информира, че по сигнал с рег.№ 1337 от Регистъра на сигналите за
нередности, УО стартира процедура по чл.73 от ЗУСУЕСИФ, за посочените нарушения
и в съответствие с изискванията на чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ е определен
двуседмичен срок за представяне на бележки и възражения по констатациите и
размера на предвидената финансова корекция за тях, които да бъдат подкрепени с
писмени доказателства. Писмото е получено и заведено в община Карнобат с
вх.№04-00-71/23.04.2020г. и в определения срок срещу него са постъпили писмени
възражения с № 99-00-6-259/2/08.05.2020г.. Обжалваното решение е издадено на 29.05.2020г.,
в срока по чл.73, ал.3 от ЗУСЕСИФ, като направените от жалбоподателя възражения
са подробно разгледани от административния орган.
Обжалваното решение е издадено
в предвидената от законодателя писмена форма, при наличието на предвидените
материалноправни предпоставки, като то е мотивирано с оглед изложените в него
фактически и правни основания.
Съгласно чл.70, ал.1, т.9 от
ЗУСЕСИФ, финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло
или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено
чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало
за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ, като съгласно ал.2,
случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал.1, т.9,
се посочват в нормативен акт на Министерския съвет.
По силата на законовата
делегация на чл.70, ал.2 от ЗУСЕСИФ, е приета Наредба
за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата).
За да е приложима хипотеза на
чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, е необходимо да са налице при условията на
кумулативност следните предпоставки: първо – нередност, съставляваща нарушение
на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез
действие или бездействие от страна на бенефициента и второ да има или да би
могла да има за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Наличието на
тези две предпоставки следва да бъдат установени от административния орган.
Разпоредбата на чл.2, т.36 от Регламент /ЕС/ №
1303/2013 г., към
която препраща нормата на чл.69, ал.1 от ЗУСЕСИФ, дава определение на понятието „нередност“, а
именно - всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право,
свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или
бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските
структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход
в бюджета на Съюза.
Административният орган е приел, че в случая
са налице пет нарушения, всяко от които представлява нередност по смисъла на
Регламент /ЕС/ № 1303/2013 г., тъй като се установява съставомерност: 1.Нарушени
са разпоредбите на чл.63, ал.1, т.1, б. „а“ от ЗОП, на чл.112, ал. 1, т.4
от ЗОП, на чл.59, ал.2 от ЗОП, на чл.107, т.1 от ЗОП и на чл.107, т. 2, буква „а“ от ЗОП, 2.Нарушенията произтичат от действие на
бенефициента – възложител и 3.Нарушенията имат финансово отражение – нанесена е
вреда на средства от ЕС – при неспазване на принципите на чл.25, чл.28 и чл.116
от ЗОП, възложителят е формулирал ограничително изискване и приложил
незаконосъобразна методика, както и незаконосъобразно изменение на договора за
обществената поръчка, които представляват обстоятелства, създаващи предпоставки
за необосновано допускане на едни и ограничаване на други лица в процедурата,
като ограничената конкуренция е довела до неподаване/класиране с
по-икономически изгодни оферти, което довежда до увреда на националния или
бюджета на ЕС.
І. Относно нарушението по т. А.
1.1 на чл.63, ал.1, т. 1, б. „а“ и чл.3, ал.1, т.1 вр. чл.2, ал.2 от ЗОП:
Първото прието за извършено нарушение е
въвеждане на ограничително условие, тъй като в обявлението, в раздел ІІІ.1.3 жалбоподателят е посочил
изисквания за техническите и професионални възможности на кандидатите. Съгласно т.1
участниците следва да имат опит в
извършване на услуги, идентични или сходни с предмета на настоящата обществена
поръчка, изпълнени през последните 3 години, считано от датата на подаване на
офертата, и съгласно т.2 да имат опит в извършването на строителство, което е
идентично или сходно с предмета на настоящата обществена поръчка, изпълнено
през последните 5 години, считано от датата на подаване на оферти. Под
строителство, идентично или сходно с предмета на поръчката да се разбира
извършване на СМР/СРР по общо изграждане/ реконструкция/основен ремонт на
сгради, свързани с реализация на енергоефективни мерки. Под услуги, идентични
или сходни с предмета на поръчката да се разбира: предоставяне на услуги по
изработване на инвестиционни проекти, свързани с реализация на енергоефективни
мерки в сгради.
Съгласно чл.63, ал.1, т.1, б“а“ от ЗОП, възложителят може да определя критерии, въз основа на
които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите
човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при
спазване на подходящ стандарт за качество. Възложителят може да изисква от
кандидата или участника: 1.да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични
или сходни с тези на поръчката, за последните: а) 5 години от датата на
подаване на заявлението или на офертата - за строителство. б) три години от
датата на подаване на заявлението или на офертата – за доставки и услуги. Право
на възложителя е да иска сведения за опит в изпълнение на строителство с
предмет и обем, идентични или сходни с този по поръчката. Съгласно разпоредбата
на чл.3, ал.1, т.1, б“б“, от ЗОП проектирането
представлява част от строителството, поради което за самостоятелно проектиране
не може да е предвиден по-кратък период, за който участникът да може да
представи сведения, отколкото за друго строителство. Посочването на по-кратък
период от време представлява ограничение за евентуалните участници, защото
тези, които имат опит в проектирането извън тригодишния срок, макар да имат
такъв в петгодишния, не могат да участват в обществената поръчка. Следователно
възложителят е формулирал две изисквания за опит: 1) в областта на
строителството (без проектиране) с период на придобиване през предходните пет
години и 2) в областта на проектирането с период на придобиване през
предходните три години. Той не се е съобразил, че ако дейностите по проектиране
са извършени в рамките на инженеринг (проектиране и изпълнение на СМР) те
съставляват строителство по смисъла на ЗОП (по арг. на чл.3, ал.1, т.1 от ЗОП) и в тези случаи референтният период е
пет години съгласно чл.63, ал.1, т.1 от ЗОП. Ето защо, правилно и обосновано
е прието от административния орган, че с поставяне на това изискване е
ограничено правото на кандидатите да докажат опита си в областта на проектирането,
придобит в резултат на инженеринг, изпълнен през предходните пет години, като
неоснователно е възражението, че според органа това изискване касае изпълнени
от кандидатите обществени поръчки, тъй като опита може да е придобит и при
изпълнение на дейности, които не са възложени по реда на ЗОП.
Неоснователно е и
възражението на жалбоподателя, че в случая не намира приложение нормата на
чл.3, ал.1, т.1 от ЗОП, доколкото възлагането е извършено след проведена
обществена поръчка по реда на този закон и въведените в него изисквания,
принципи, легални дифиниции и определения намират приложение.
ІІ. Относно нарушението по т.А.1.2
на чл.112, ал.1, т.4 вр. чл.2, ал.2 от ЗОП:
Второто
прието за извършено нарушение е въвеждането от
страна на възложителя, в раздел II.т.3.4.3 от документацията за участие –
„Изисквания към участниците“, на изискване участниците да разполагат с
„технически ръководител, който трябва да е лице отговарящо на изискванията на
чл.163а от ЗУТ“, Съгласно
разпоредбата на чл.163а, ал.1 от ЗУТ в строителят е длъжен да назначи по трудов
договор технически правоспособни лица, които да извършват техническо
ръководство на строежите. Технически правоспособни са лицата, получили дипломи
от акредитирано висше училище с квалификация „строителен инженер“, „инженер“
или „архитект“, както и лицата със средно образование с четиригодишен курс на
обучение и придобита професионална квалификация в областите „Архитектура и
строителство“ и „Техника“. Извън случаите по ал.2 техническа правоспособност
може да бъде призната на чуждестранно лице при условията на взаимност,
установени за всеки конкретен случай, когато притежава диплома, легализирана по
съответния ред, и когато отговаря на изискванията на този закон.
Техническият ръководител е строителен инженер или строителен техник, който
ръководи строителните работи и осигурява изпълнение на отговорностите по
чл.163, ал.2, т.1 - 5, а за строежите от пета категория - и отговорностите по
чл.168, ал.1 и по чл.169б, ал.1.
Видно от изложеното, нормата на чл.163а ЗУТ вменява
задължение на строителя да назначи по трудов договор технически
правоспособни лица, които да извършват техническо ръководство на строежите. Така поставено, изискване към участниците в
процедурата, налага още на етап подаване на офертата, а не към момента на
сключване на договора, заинтересованите икономически оператори да имат наети на
трудов договор лице – технически ръководител. По този начин, от една страна участниците
са задължени да назначат технически ръководител на трудов договор, без да имат
яснота дали ще бъдат избрани за изпълнител или не, а от друга страна се ограничава и правото им да използват ресурсите на
трети физически и юридически лица, които притежават изискуемите квалификация и
опит, но не са трудов договор с тях.
С оглед на изложеното, правилно е прието от УО, че
така формулираното изискване е ограничително. Неоснователно е възражението, че
възложителят не е ограничил от участие лица, които нямат сключени трудови
договори с лица осъществяващи техническо ръководство на строежите, доколкото е
налице единствено посочване на нормата на чл.163а от ЗУТ, без да има
допълнителни уточнения, че трудовите договори с тези лица, следва да са
сключени към момента на сключване на договора за изпълнение на поръчката, а не
към момента на подаване на офертите.
Правилно от УО е извършен анализ и на нормата на
чл.163а, ал.3 от ЗУТ, доколкото в условията е налице позоваване на цялата
норма, а не на конкретна нейна алинея или разпоредба. В този смисъл правилно е
прието и че с оглед тази норма, към момента на подаване на офертите, следва на
чуждестранните лица да им е призната техническа правоспособност в страната, без
да е изрично предвидено, че изпълнението на това изискване на ЗУТ, следва да
бъде установено към момента на сключване на договора. Това се явява
ограничително условие по смисъла на чл.2, ал.2 от ЗОП, което води до
ограничаване на участието на лицата в обявената обществена поръчка, както е
приел и УО.
ІІІ. Относно
нарушението по т. А.1.3. на чл.59, ал.2
вр. чл.2, ал.2 и ал.1, т.1, т.2 и т. 4 от ЗОП:
Третото прието за извършено нарушение е, че в раздел
II.т.3.4.3 от документацията за участие – „Изисквания към участниците“ е
изведено и условие, че „специалистът по контрол на качеството трябва да е
строителен инженер и/или специалист със средно образование“. Специалистът за контрол по качеството
следи за качеството на вложените в строителния обект материали, изделия и
продукти и за съответствието им със съществуващите изисквания към строежите и
технологичните изисквания за вложените в тях материали, т.е естеството на дейността, която контролиращият качеството следва да извършва
при СМР, налага той да притежава познания в областта на материалознанието,
съпротивлението на материалите, строителството и градоустройството. Такива
знания, обаче, притежават всички технически правоспособни лица, посочени в чл.163а,
ал.2 от ЗУТ - получилите дипломи от акредитирано висше училище с квалификация „строителен
инженер“, „инженер“ или „архитект“, както и лицата със средно образование с
четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в
областите „Архитектура и строителство“ и „Техника“ (т. нар. строителни
техници). Като е ограничил кръга на лицата, които могат да осъществяват
функциите на „специалист за контрол на качеството“, жалбоподателят е поставил
ограничително условие пред участниците в процедурата, което е нарушило
принципите на равнопоставеност и свободна конкуренция, прогласени от ЗОП. Така
поставено изискването въвежда ограничение за икономическите оператори, които не
разполагат с лица с професионална квалификация „строителен инженер и/или
специалист със средно образование“, но разполагат с лица с квалификация и правоспособност
за експерт контрол по качеството при извършване на строителството. Ограничението
е довело до нарушаване принципите на свободна и лоялна конкуренция, предвид
несъмнено разубеждаващото му въздействие и възпрепятстване от участие на тези
потенциални кандидати, които въпреки че разполагат с квалифицирани съобразно
нормативните изисквания лица за специалистът по
контрол на качеството, не изпълняват поставените от възложителя
изисквания.
ІV.
Относно нарушението по т.А.2 на чл.107, т.1 вр. чл.2, ал.1, т.1 и 2 от ЗОП;
В решението
е прието, че в документацията за
участие раздел II.т.3.4.3 – „Изисквания към участниците“ е посочено, че
„техническият ръководител трябва да притежава „опит в изпълнението на обекти от
подобен характер минимум три години като ръководител обект или технически
ръководител“. Легалната дефиниция на понятието професионална компетентност е
дадена в § 2, т. 41 от ДР на ЗОП и това е наличието на знания, получени чрез
образование или допълнителна квалификация, и/или на умения, усвоени в процеса
на упражняване на определена длъжност или позиция в изпълнение на трудови,
служебни или граждански правоотношения. От участника „Бургстрой“ ЕООД,
определен за изпълнител по обособена позиция 2 е деклариран период, през
който лицето, посочено от дружеството за технически ръководител, е изпълнявало тази длъжност, в рамките на: м.01.2016г. - стартиране на обект хематология, МБАЛ гр.Бургас до м.10.2018г.
- завършване на обект многофамилна жилищна сграда в гр.Карнобат, като общия деклариран опит в
изпълнение на подобни обекти е 2г.
и 10м., което е под заложения от възложителя изискуем минимален опит от
3г. като “ръководител обект“ или
„технически ръководител“.
Не е налице спор по делото, че лицето посочено за „технически
ръководител“ – Александър Вълканов действително е в договорни отношения с
„Бургстрой“ ЕООД от м.01.2004г. до настоящия момент и е с професионален опит
„строителен техник“, но периодът за който е деклариран опит в изпълнението на
обекти от подобен характер на длъжност „технически ръководител“ или
„ръководител обект“ е под зададения минимум от 3 години, доколкото изискването касае специфичен професионален опит, като такъв за дейности, сходни с
предмета на поръчката, а не за общ професионален опит, т.е.
този участник не отговаря на условията на възложителя, формулирани като изисквания
към участниците в раздел II.т.3.4.3 в документацията за участие. Действително,
представени са доказателства, че лицето притежава необходимия професионален
опит, като са подадени декларации с изходящи номера от 25.03.2020г. и
23.04.2020г., но това е станало след сключване на договора за възлагане на
обществената поръчка на 11.11.2019г.. След като към момента на сключване на
договора не са били налице доказателства за изискващия се професионален опит на
техническия ръководител, възложителят е следвало да откаже сключването на
договора, поради несъответствие на избрания участник „Бургстрой“ ЕООД с
обявените изисквания към участниците и правилно от УО е прието, че е налице
нарушение на чл.107, ал.1, т.1 от ЗОП.
V. Относно
нарушението по т. А.3 на чл.107, т. 2, б.„а“ вр. чл.2, ал.1, т.1 и 2 от ЗОП:
Последното прието за извършено
нарушение е неправомерно отстраняване на участника „Новел-М“ ЕООД, предвид
представения от него линеен график, който не съдържа всички необходими
реквизити, в частност „норма за механизация“.
Съгласно одобрената Документация за обществена поръчка,
т.3.5.3 (л.280 от делото), техническото предложение трябва да съдържа линеен
план-график, който да съдържа подробно и реалистично отразяване на планираната
последователност и продължителност на подготовката и изпълнението на всички
видове работи, последователност на отделните операции, разпределение на
ресурсите – работната сила и техническото оборудване, графикът да съответства
на предложението за изпълнение на обществената поръчка, като при изготвянето му
да се отчитат техническата последователност и технологичните изисквания за
изпълнение на отделните видове работа, както и специфичните условия за
изпълнение през съответния период на годината, атмосферното влияние и
особеностите на терена. Също така е посочено, че следва да съдържа, като
задължителни реквизити следните норми: - вид и количество СМР/СРР; - норма
време за труд и механизация; вид и количество механизация брой заети лица.
Основната норма за разход на
труд е норма време, съответно основната норма за разход на механизация е норма
машинно време и показва количеството време, необходимо на машината да произведе
единица доброкачествена продукция при дадени производствени условия. Тази норма дава
възможност да се установи дали предложения от участника линеен план-график, с
описаните в него видове дейности, работници и механизация, ще се извършат за
посочения в техническото предложение срок. При липсата на пълната информация, тази
проверка е невъзможна и възложителят не може да си гарантира, че обществената
поръчка ще бъде изпълнена качествено и в срок.
В представените от „Новел-М“
ЕООД линейни графици по трите обособени позиции, в табличен вид са описани
видовете СМР, като за всяка дейност освен мярката и количеството са посочени
вид и количество механизация, като нормата
„време за механизация“, утвърдена като задължителен реквизит на линейния график
не е представена в отделна колона.
Правилно от УО е прието, че липсата на нарочна графа в линейния
график, в която да е посочена норма
време за механизация, не е процесуално нарушение и е не е основание за
отстраняване на участника, след като тази информация се съдържа в другите
колони на графика.
В случая видно от представените линейни графици (л.341-347 от делото), за
всяка от обособените позиции не е посочено време за механизация, по отношение
на част от използваната техника, а именно за ползваните горелки, лебедки,
бъркалки, самосвал, скеле и бордови камион, товарен автомобил, бордови
автомобил с пирамида, като за останалата използвана техника е посочено нормата
за време.
Неправилно комисията е отстранила участника „Новел-М“ ЕООД, поради липса на
норма време за механизация и по отношение и на трите обособени позиции. Както
се посочва и в самия протокол на комисията (л.306 от делото), тази норма е една
от основните норми в строителството и има самостоятелно значение, тъй като
отразява отделните начини на изпълнение на конкретното СМР. В случая посредством
посочените самосвал, бордов камион, товарен автомобил, бордови автомобил с
пирамида не се извършват конкретни СМР, а те служат за извозване на строителни
материали, съответно отпадъци, поради което непосочване на нормата за време за
тях не се отразява на СМР, които ще бъдат извършвани на обекта. Така изложеното
се отнася и до посоченото скеле, лебедка и неелектрическа бъркалка, тъй като
непосредствено с тях не се извършват СМР, а те подпомага тяхното извършване,
като конкретните СМР следва да бъдат извършени чрез друга, съответна на
конкретна дейност механизация, като например ударопробивна машина, флекс,
перфоратор, за които е посочена норма време в графа „вид и количество
механизация“.
Направените от жалбоподателя възражения за наличието на несъответствие на
посочените норми за време, по отношение на отделните дейности, не следва да се
обсъждат, доколкото те не са разгледани от комисията провела обществената
поръчка и не са послужили за основание за отстраняване на участника. Съответно
те не са и след основанията посочени за налагане на процесната финансова
корекция, поради което са неотносими към предмета на спора. Също така,
недопустимо е за първи път, в настоящото производство да се разглеждат
основания за отстраняване на участника в проведената процедура за възлагане на
обществена поръчка, различни от приетите от комисията, като с такива правомощия
не разполага нито УО, нито съда.
След като, в представяния от участника линеен график, се съдържа норма
време за част от ползваната механизация, комисията е следвало да извърши анализ
посредством който да приеме, дали наличната информация е достатъчна за да се
извърши преценка за възможността за извършване на необходимите СМР, в срока
посочен в предложението. Само ако се установи, че наличната информация не е
достатъчна да се извърши тази преценка, следва да бъде отстранен съответния
участник. В случая не е извършена такава преценка, а автоматично е отстранен
участника, като е прието, че е налице пълна липса на норма време за
механизация, което не съответства на представените по делото доказателства –
линейни графици.
По изложените съображения, след
като неправилно
е бил отстранен участника „Новел-М“ ЕООД от проведената обществена поръчка и за
трите обособени позиции, като е прието, че подадена от него оферта не отговаря
на предварително обявените
условия за изпълнение на поръчката, правилно е прието от УО, че е налице нарушение на чл.2, ал.2 и ал.1, т.1 от ЗОП, във
връзка с чл.107, т.2, б.“а“ от ЗОП.
Видно от изложеното, в случая правилно по
т.А.1 от УП са установени три нарушения: - по т.А.1.1. на чл.2, ал.2 от ЗОП,
във връзка с чл.63, ал.1, т.1, б. „а“ и чл.3, ал.1, т.1; - по т.А.1.2 на чл.2, ал.2 от ЗОП, във
връзка с чл.112, ал.1, т.4 от ЗОП и по т.А.1.3. на чл.2, ал.2 и ал.1, т.1 от ЗОП, във връзка с чл.59,
ал.2 от ЗОП. Всяко едно от нарушенията само по себе си би представлявало
нередност единствено и само ако „има или би имало за последица нанасянето на
вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход в бюджета
на Съюза“. Нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз като
действителна или възможна последица от извършено нарушение на стопанския субект
е основен елемент от понятието „нередност“ по смисъла на чл.2, т.36 на
Регламент (ЕС) 1303/2013 на ЕП и на Съвета. Налице са нередности, по т.11 от
Приложение № 1 от Наредбата, а
именно „Използване
на критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на
поръчката, или техническите спецификации, които не са дискриминационни по
смисъла на т.10 от настоящото предложение, но ограничават достъпа на
кандидатите или участниците“, б.“б“, за която е предвиден размер на финансовата корекция 5 % върху
разходите от договорите.
Правилно по
т.А.2 от УП е установено нарушение на чл.2, ал.1, т.1 и ал.2 от ЗОП, във връзка
с чл.107, т.1 от ЗОП, като в случая е налице нередност по т.14 от
Приложение № 1 от Наредбата, а
именно „Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след
отваряне на офертите или са приложени неправилно – определен е изпълнител,
кандидат или участник, които не отговаря на критериите за подбор“, за която е
предвиден размер на финансовата корекция 25 % върху разходите от договора.
Правилно по т.А.3
от УП е установено нарушение на чл.2, ал.1, т.1 и ал.2 от ЗОП, във връзка с чл.107, т.2,
б.“а“ от ЗОП, като в случая е налице нередност по т.14 от Приложение № 1 от
Наредбата, а именно „Критериите
за подбор или техническите спецификации са променени след отваряне на офертите
или са приложени неправилно – определен е изпълнител, кандидат или участник,
които не отговаря на критериите за подбор“, за която е предвиден размер на
финансовата корекция 25 % върху разходите от договори.
Нередност може
да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на
общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово
изражение. Това разбиране на разпоредбата на чл.2, т.36 Регламент № 1303/2013г.
следва от буквалното езиково тълкуване, което не оставя никакво съмнение за
тази възможност – „има или би могло да има“. Това тълкуване на разпоредбата е
трайно установено и в практиката на Съда на Европейския съюз дадено по повод на
идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и
други секторни регламенти. Тази теза се подкрепя и от Решения на Европейския
Съд по Дело С-406/14 от 14 юли 2016г. и С-465/10 от 21.12.2011г., където се
тълкува разпоредбата на чл.2, т.7 от Регламент № 1083/2006г. и се стига до
извода, че по Структурните и Кохезионни фондове следва да се финансират
единствено дейности, провеждани в пълно съответствие с правото на Съюза и че
доколкото не може да се изключи възможност нарушенията да имат отражение върху
бюджета на съответния фонд, то същите представляват нередност. Конкретните нарушения безспорно имат
финансово отражение, както правилно е приел и УО. Макар да не е доказана
нанесена конкретна вреда на средства от ЕСИФ, то такава следва да се приеме, че
би могла да настъпи в конкретния случай, тъй като допуснатите нарушения
обективно нарушават принципите на прозрачност и равнопоставеност, от които
следва да се води всяка обществена поръчка – чл.2, ал.1, т.1 и т.4 от ЗОП.
Точният размер
на финансовото отражение не следва да бъде предмет на отделно доказване, като в
този дух са и Решения на Европейския Съд по Дело С-406/14 от 14.07.2016г. и
С-465/10 от 21.12.2011г., където се тълкува разпоредбата на чл.2, т.7 от Регламент
№ 1083/2006г. и се стига до заключение, че по Структурните и Кохезионни фондове
следва да се финансират единствено дейности, провеждани в пълно съответствие с
правото на Съюза и че доколкото не може да се изключи възможността нарушенията
да имат отражение върху бюджета на съответния фонд то същите представляват
нередност. За сметка на това няма изискване да се докаже наличието на точно
финансово изражение.
В настоящия
случай, както е посочил и УО, поради спецификата на разглежданите нарушения, не
е възможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици,
тъй като нарушенията водят до накърняване на основните принципи, регламентирани
в чл.2 на ЗОП, т.е. финансовото им отражение не е и не може да бъде конкретно
определено, но е определяемо по реда на чл.5, ал.1 от Наредбата. При избора на
подход за определяне на размера на финансовата корекция органът правилно се е
доверил на пропорционалния подход, предвид характера на нарушенията и
невъзможността да бъде определено конкретно финансово отражение.
При определяне
на основата върху която е изчислена финансовата корекция са включени всички
разходи по трите договора по обособените позиции, които са в общ размер на 1 034
080,29 лева с ДДС, като не е налице спор по делото, че проекта е финансиран на
100 % с безвъзмездна финансова помощ.
Конкретния
размер на наложената финансова корекция правилно е определен съобразно
изискванията на чл.7 от Наредбата, съгласно която при констатирани два или повече случаи на нередност,
посочени в приложение № 1, съответно приложение № 1а, се определя една корекция
за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е
равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл.73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. За установените нередности по т.А.1 е
предвидена корекция в размер на 5 % върху разходите по трите договора (306 961,65 лева без ДДС,
277 153,33 лева без ДДС и 277 618,59 лева без ДДС), по т.А.2 е предвидена корекция в размер на 25
% върху разходите по договора сключен с „Бургстрой“ ООД (277 153,33 лева без ДДС), а по т.А.3 е предвидена корекция в размер на 25%,
също върху разходите по трите договора. Ето защо и с оглед нормата на чл.7 от Наредбата,
правилно е определена една финансова корекция в размер на 258 520,07 лева
с ДДС, за всички констатирани нарушения, представляваща 25 % от разходите по
трите договора.
С оглед на
изложеното жалбата на Община Карнобат против решение № РД-01-36-770/29.05.2020г. на заместник-министъра
на регионалното развитие и ръководител на УО на ОП „Региони в растеж“
2014-2020г., е
неоснователна и на основание чл.172, ал.2, предл.пето от АПК следва да бъде
отхвърлена.
От процесуалния представител на
ответника е направено своевременно искане за присъждане на сторените по делото
съдебно-деловодни разноски, като съобразно представените доказателства същите
са в размер на 8 040,48 лева, представляващи заплатено адвокатско
възнаграждение, която сума следва да се присъди в полза на МРРБ, на основание
чл.143, ал.4 от АПК.
Направеното от процесуалния
представител на жалбоподателя възражение за прекомерност на заплатеното
адвокатско възнаграждение е неоснователно. Съгласно чл.7, ал.2, т.5, във връзка
с чл.8, ал.1 от Наредба №1/09.07.2004г. за минималните размери на адвокатските
възнаграждения /в редакцията действала към момента на сключване на договора за
правна защита и съдействие и образуване на настоящото съдебно производство/, при
материален интерес от 100 000,00 лева до 1 000 000,00 лева,
еднократния размер на дължимото минимално възнаграждение е 3 530,00 лева
плюс 2% за горницата над 100 000,00 лева. В случая, с оглед материалния интерес
по делото – 258 52,007 лева, минималното адвокатско възнаграждение се определя
в размер на 8 040,48 лева с ДДС, колкото е и договорено и заплатено,
поради което не следва да бъде намалено от съда. Действително, налице е
изменение на Наредбата публикувано в ДВ бр.68/31.07.2020г., но доколкото
нейните разпоредби са материалноправни и на изменението на подзаконовия
нормативен акт изрично не е предадено обратното действие, приложение намира
тази редакция, която е действала както към момента на сключване на договора,
така и към момента на образуване на съдебното производство. В този смисъл е и
определение № 534/08.12.2016г.
по дело №1135/2016г. на ВКС.
Мотивиран от изложеното
Административен съд Бургас, десети състав
Р Е
Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община
Карнобат с ЕИК ********, с адрес гр.Карнобат, бул.„България“ № 12, против решение
№ РД-01-36-770/29.05.2020г. на заместник-министъра на регионалното развитие и
ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“
2014-2020г.
ОСЪЖДА Община Карнобат
с ЕИК ********, с адрес гр.Карнобат, бул.„България“ № 12 да заплати в полза на
Министерството на регионалното развитие и благоустройството разноски по делото
за настоящата съдебна инстанция в размер на 8 040,48 лева (осем хиляди и
четиридесет лева и четиридесет и осем стотинки).
РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховен
административен съд, в 14-дневен срок, от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: