РЕШЕНИЕ
№
57/11.08.2021г.,
гр.Хасково
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Административен
съд – Хасково в открито съдебно заседание на двадесет и осми януари, две хиляди
двадесет и първа година, в състав:
Съдия: Ива Байнова
при
секретаря Дорета Атанасова.................................................................и
в присъствието на
прокурор……………………...........................................................................като
разгледа докладваното от съдия Байнова адм.д №474 по описа на съда за 2020г.,
за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК),
във връзка с чл.166, ал.3 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК),
във връзка с чл.27, ал.3-6 от Закона за подпомагане на земеделските
производители (ЗПЗП).
Образувано е по жалба на „МИНЕРАЛ
ВИЛИДЖ“ ЕООД със седалище и адрес на управление с.М.б., ул.“О.“ №****, общ.М.
б., обл.Х., подадена чрез пълномощник, против Акт за установяване на публично
държавно вземане (АУПДВ) №26/311/301/04/01, изх.№01-2600/6489#5 от
22.05.2020г., издаден от Изпълнителен директор на Държавен фонд „Земеделие“
(ДФЗ).
В жалбата се навеждат доводи за
незаконосъобразност на оспорения акт. Налице били нарушения на процесуалния
закон. Твърди се, че проверката не била възложена надлежно. Никъде в
съставената преписка не се съдържали данни по възлагането ѝ на старши
експерт И. В.и старши експерт А. А.. Липсвала заповед, издадена от компетентен
административен орган за извършване на проверка на място на 18.06.2019г. Освен
това, за тази проверка дружеството не било уведомено предварително, което
представлявало нарушение на чл.26 от АПК. Уведомяването било сторено в деня на
проверката, когато бил посетен обектът и изискани документи във връзка с
изпълнението на сключения договор № 26/311/00703 от 14.10.2014г. Твърди се, че
от представените при проверката документи се установявало коректно изпълнение
на бизнес плана. Сочи се, че при проверката на място присъствало лице, което не
било упълномощено да представлява дружеството. В тази връзка срок за
представяне на допълнителни доказателства не бил даден надлежно. Поради тази
причина не били представени в срок исканите доказателства. Оспорва се
положеният в АУПДВ подпис, като се счита, че същият не бил изпълнен от лицето,
за което се сочило че изхожда. При сравнението му с други налични по преписката
документи се установявало съществено различие. Релевират се и твърдения за
неправилно приложение на материалния закон. В тази насока се сочи, че за да
бъде издаден обжалваният АУПДВ, от страна на административният орган били
приложени разпоредбите на Наредба № 30 от 11.08.2008г. за условията и реда за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка „Разнообразяване към
неземеделски дейности“ от Програмата за развитие на селските райони за периода
2007 - 2013 г. От разпоредбите на наредбата не се установявала възможност на
ревизиращия орган за извършване на последващи проверки за изпълнение на
заложения бизнес план, които да водели до основание за определяне на задължение
за възстановяване на получената безвъзмездна финансова помощ. В акта липсвало и
разпореждане относно възложените разноски, така както изисквала разпоредбата на
чл.59, ал.2, т.6 от АПК. Наред с това, съгласно т.13 от приложение към Раздел I
„Общи положения“ на Правила за определяне на размера на подлежащата на
възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения на чл.27,
ал.6 и ал.7 от ЗПЗП по мерките ПРСР 2008 – 2013г., срокът за отстраняване на
констатирана нередовност бил едномесечен и започвал да тече от уведомяването на
ползвателя. В случая дружество не било уведомено за предоставената с
подзаконовия нормативен акт възможност. Ако от страна на разплащателна агенция
били извършвани последователни проверки за изпълнението на заложените критерии
в изготвения бизнес план, и били давани указания за отстраняване на
констатирани нередовности, в това число и за необходимостта от разкриване не
само на работни места, а и за сключване на трудови договори, то такива действия
щели да бъдат предприети от дружеството и нямало да се достигне до издаване на
процесния акт. Органът извличал неправомерно поведение на жалбоподателя, което
било резултат от бездействието на разплащателна агенция. В съставения АУПДВ
липсвали данни за това на коя дата било констатирано твърдяното в него
нарушение, липсва твърдение относно това на коя дата било връчено уведомление
на жалбоподателя за констатираното нарушение, липсвали данни и за това кога
започнал да тече и кога изтекъл едномесечния срок по т.13 от приложение към
Раздел I „Общи положения“ на Правила за определяне на размера на подлежащата на
възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения на чл.27,
ал.6 и ал.7 от ЗПЗП по мерките ПРСР 2008 – 2013г. От изключителна важност
било да установи към кой момент било
установено извършеното нарушение с оглед изпълнението на задълженията по бизнес
плана в срок. Оспореният акт не съдържал и дата на издаване, отразен бил само
входящият му номер. Ако се приемело, че актът бил издаден на 22.05.2020г., от
която дата бил изходящият му номер, то следвало да се приеме, че атът бил
издаден повече от шест месеца след започване на процедурата и повече от 11 месеца
след извършване на проверката от 18.06.2019г.
На следващо място се твърди, че размерът
на подлежащата на възстановяване сума е определен неправилно. Определянето на
дължимата сума станало въз основа на разпоредбите на Правила за определяне на
размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при
установени нарушения на чл.27, ал.6 и ал.7 от ЗПЗП по мерките на ПРСР
2007-2013г., обн. ДВ бр. 69 от 30.08.2019г., който нормативен акт не се явявал
годно правно основание за налагане на санкции спрямо дружеството, тъй като за
определяне размера на имуществената санкция административният орган се позовал
на подзаконов нормативен акт, като приложил ретроактивно неговото действие, без
законодателят изрично да е предвидил такава възможност. Недопустимо било
прилагането на санкционни норми, които не били в сила към момента на сключване
на договора за безвъзмездна финансова помощ. Към момента на сключването
бенефициентът не бил информиран за конкретните параметри от бизнес плана, които
следвало да бъдат стриктно спазвани /приходи, печалба, създадени работни места
и др./, за начина, по който ще се определя подлежащата на възстановяване сума,
за конкретни проценти и показатели за изчисление, за параметрите за финансова
корекция и за процента на финансова корекция. Приемането на последващи методики
или правила през 2019г., предвиждащи изисквания към договори, сключени през
2014г., в това число и предвиждащи спрямо тях санкции при неизпълнение на
заложени критерии, се явявало в противоречие с прокламирания принцип на чл.14
от Закона за нормативните актове. От друга страна следвало да се има предвид,
че с влязло в сила Решение №15652/14.12.2018г. по адм. д. №11440/2017г.
Върховният административен съд прогласил нищожността на Методиката за
определяне на санкциите след плащане по проекти по Програмата за развитие на
селските райони 2007-2013г., съобразно която бил определен размер на наложената
финансова корекция. Прогласената за нищожна методика била нищожна още към
момента на приемането ѝ, поради което не е могла да породи валидни правни
последици. При това положение, доколкото Правилата, на които се позовавал
административният орган се явявали неприложими към настоящата ситуация и
предвид нищожността на Методиката, се налагал извод, че към момента на произнасяне
на процесното решение липсвало законово основание за издаването му, с оглед на
което същото се явявало незаконосъобразно.
В жалбата се излагат и съображения за
липса на нередност по смисъла на чл.2, т.36 от Регламент №1303/2013 , която да
е основание за определяне на финансова корекция. Твърди се, че бизнес панът се
изпълнявал стриктно. Макар формално от страна на административният орган да
било извършено позоваване при изчисление на изпълнението на заложените в бизнес
плана приходи от услуги по информационни дейности, при определяне на процента
на изпълнение тези приходи не били взети предвид, като за същите била дадена
нулева стойност. В хода на проверката не били изисквани такива документи,
поради което и неправилно приходите от услуги по информационни дейности били
отчетени с нулеви стойности. Ако от страна на ревизиращия орган била извършена
обстойна проверка и прегледани всички документи, удостоверяващи точно и пълно
изпълнение на заложения бизнес план, щяло да се достигне до правилен правен извод,
че от страна на ползвателя било налице изпълнение на заложените параметри.
Следвало да се отчете и обстоятелството, че се касаело до дейност със сезонно
изпълнение. Обектът не бил зает целогодишно, което предполагало наличие на вероятност
за ниски и дори нулеви приходи в някои периоди от годината. Затова било
необходимо цялостно и пълно изследване не само на заложените критерии, но и на
постигнатите крайни резултати. Обстоятелство, което не било отчетено от
разплащателна агенция при издаване на обжалвания административен акт. Сочи се,
че приходите от определена дейности, без да се вземат предвид всички компоненти
на приходите на едно предприятие, не могат да служат за индикация за степента
на изпълнение на поетото договорно задължение. Заложените данни в съставения
бизнес план били възможна прогнозна, динамична цел и нямало механизъм, който на
100 процента да доведе до постигането им или да ги гарантира. Твърди се също,
че в настоящия случай, при определяне на дължимите суми, от административния
орган не била съобразена степента на неизпълнение, както и продължителността,
не били извършени проверки и оценки дали се касаело до временно затруднение и
можело ли същите да бъдат преодолени, не била съобразена разпоредбата на чл.46,
ал.2 от Наредба № 30 от 11.08.2008г. В случая инвестицията на средства от
Европейски фондове ставала с цел изграждане на процесните обекти, а не с цел
постигане на финансови показатели. Действително, част от бизнес плана била
прогноза за приходи от дейността, но обстоятелството, че същите не били
достигнати в пълен обем не можело да обоснове извод за неизпълнение на поето
същинско договорно задължение, а именно изграждане на къщи за гости. Изцяло
необосновани били изводите на решаващия орган, че ползвателят нарушил
разпоредбата на т.4.12 от раздел четвърти на договора. Част от бизнес плана
била и прогнозата за приходи от дейността на дружеството, осъществена за 10
години. За всяка една от ревизираните години - 2016, 2017 и 2018 година, били
заложени приходи в размер на 449 500.00 лв. за година. Предвид, че
началната дата за изпълнение на бизнес плана била от издаването на
удостоверението за категоризация, от страна РА
следвало да бъде извършена проверка за това кога започнала същинската
дейност на предприятието по предоставяне на хотелиерски услуги. Това не било
сторено.
Излагат се съображения за липса на основания
за налагане на финансова корекция, тъй като освен липсата на нарушение, не
настъпила вреда на бюджета на Съюза. Дори и получателят на помощта да не бил
постигнал заложените прогнозни стойности в бизнес плана в началото на своята
дейност и приходи от дейността за процесиите 2016г., 2017г. и 2018г., то това
по никакъв начин не нарушавало правото на ЕС, националното право, вкл. поетите
договорни задължения, като не се нанасяла вреда на бюджета на Съюза.
Изцяло необосновани били изводите на
ревизиращия орган, че в случая било налице неизпълнение на заложеното в
съставения бизнес план задължение за откриване на определен брой работни места.
Неверни били констатациите на решаващия орган, че в случая не били наемани
лица, тъй като от подадените отчети в НСИ се виждало, че през годините 2014 - 2019
имало един работещ собственик и лица с трудови договори, като и наети на
граждански договор лица. Нито в закона, нито в сключения между ДФЗ и
бенифициера договор се предвиждало създаване на работни места само по трудово
правоотношение. Разкрито било едно постоянно работно място на камериерката М. А.,
но това обстоятелство не било взето предвид от административния орган. В
периода 01.06.2015г. - 18.07.2016г. бил назначен зеленчукопроизводител по
трудово правоотношение, но и това обстоятелство не било взето предвид. Не било
съобразено и обстоятелството, че постоянно работно място било осигурено за
управител на предприятието. В случая нито в договора, нито в закона било налице
изискване за създаване на работни места. Този индикатор бил елемент от
съставения бизнес план, но не бил причина за сключване на договора за
безвъзмездна финансова помощ.
На следващо място в жалбата се изтъкват
доводи за немотивираност на АУПДВ. В него формално се възпроизвеждали данните и
фактите по преписката, установени от проверяващите органи, но липсвали изводи
за степента на установено нарушение, как била установена тази степен и
съобразно с какви методи, преценки и оценки. От него се установявало само и
единствено какво било констатирано като изпълнение и какво било заложено,
съобразно съставения бизнес план, но не и до какво нарушение водело
констатираното разминаване. Освен това, в акта било извършено позоваване на
разпоредбата на чл.46 от Наредба № 30 от 11.08.2008г., но същата визирала
неизпълнение на договорно задължение. По своята същност бизнес планът не бил
елемент от договора за безвъзмездна финансова помощ, а предпоставка за неговото
сключване. Твърди се, че дружеството активно осъществявало дейността, за която
получило финансова помощ. За да докаже извършването на нарушението,
административният орган следвало да поиска от ползвателя на средствата писмени
обяснения, което в настоящия случай не било сторено. Нещо повече, за да
достигне до изводите си административният орган взел предвид информация относно
публични държавни вземания за установяване на данъчни задължения на дружеството
без да съобрази факта на действителните приходи от дейността на предприятието.
Неправилно бил взет предвид финансовият резултат, а не същинските приходи от
дейността на дружеството. В този смисъл било налице смесване на две
производства - производство по ДОПК за установяване на данъчни задължения и
производство по установяване наличието на основания за начисляване на финансова
корекция. От съществено значение било и обстоятелството, че издаването на АУПДВ
станало преди изтичане на края на програмния период и не установявало в пълен
обем изпълнението на поетите договорни задължения. Наред с това, не били взети
предвид финансовите показатели на дружеството през календарната 2019г. , когато
изтичал мониторинговият период. Ако това било сторено, щяло да се достигне до
обоснован извод за пълно, точно и коректно изпълнение на заложените критерии за
жизнеспособност на предприятието. Предвид всичко изложено следвало да се
отбележи, че проектът бил допустим не на база бизнес плана, а на база Условия
за допустимост като заложените критерии били спазени.
На следващо място, от издадения АУПДВ не
се установявало кои индикатори по ЗУСЕСИФ не били спазени. Посочените нарушения
на точки 4.12, и 4.18 от Договор № 26/311/00703 от 14.10.2014г. касаели
задълженията преди плащането, а не тези, обосноваващи задължения на ползвателя
на средствата в рамките на мониторинговия период от 5 години. В издадения АУПДВ
не било посочено и кое задължение по т.8.1 не било изпълнено. Имало ли отразени
нощувки, имало ли регистрации в МВР, имало ли отчетени приходи от нощувки и
т.н. Всички задължения по договора били изпълнени от страна на бенефициента. По
отношение на бизнес плана, действително за 2016 и 2017г. бенефициентът не
постигнал заложените резултати като брой нощувки, които били по-малко, но никъде
в оспорения акт не се сочело правно основание, което да кореспондира с
фактическото положение на неизпълнение на бизнес плана. Дори и да се приемело,
че косвено изпълнението на бизнес плана било вменено с т.4.12 от договора с
ДФЗ, то отново органът в оспорения АУПДВ не посочил, че било нарушено точно
това договорно задължение. Също така, следвало да се има предвид, че бизнес
планът се разработвал за период от 10 години. Разбиването на приходите по
години било направено, тъй като образците на ДФЗ при кандидатстването го
изисквали, а също така и за по-лесна счетоводна отчетност, но никъде нямало
задължение за всяка година да се изпълнява толкова, колкото било заложено.
Възможно било в някоя от годините да има неизпълнение, но в следващата година
да има преизпълнение, като важен бил крайният резултат - на десетата година да
били постигнати сумарно всички финансови показатели, заложени в бизнес плана,
като се отчита динамиката на туристическия поток. В случая следвало да се
приеме, че изводите на административния орган за неспазване на инвестицията
били изцяло необосновани. Дружеството осъществявало основната си дейност като
„Къщи за гости“ и на база фактическата обстановка в страната и изпълнявало в
пълен капацитет заложените критерии.
По подробно изложените в жалбата
съображения се иска от съда да отмени оспорения АУПДВ. Претендират се разноски
по делото.
Релевираните в жалбата доводи се
доразвиват в писмена защита и в съдебно заседание, чрез процесуален
представител.
Ответникът –
Изпълнителен директор на Държавен фонд „Земеделие”, чрез процесуален
представител, оспорва жалбата, моли да бъде отхвърлена. Претендира разноски,
срещу чийто размер се възразява от страна на процесуалния представител на
дружеството-жалбоподател. Доводи за законосъобразност на оспорения АУПДВ,
съответно за неоснователност на жалбата, се излагат в писмена защита и в съдебно
заседание.
Съдът, като обсъди доводите на страните
в производството и събраните по делото доказателства, приема за установено от
фактическа страна следното:
Не е спорен фактът, че дружеството
„МИНЕРАЛ ВИЛИДЖ“ ЕООД е подало заявление за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ по мярка 311 „Разнообразяване към неземеделски дейности“ от
Програмата за развитие на селските райони 207- 2013г.
На 14.10.2014г. между Държавен фонд
„Земеделие“ и „МИНЕРАЛ ВИЛИДЖ“ ЕООД - „ползвател“ е сключен Договор
№26/311/00703 (л.16 и сл. от прилож.1), по силата на който фондът предоставя на
ползвателя безвъзмездна финансова помощ (БФП), представляваща до 70% от
одобрените и реално извършени от ползвателя разходи, свързани с осъществяването
на проект №26/311/00703 от 13.05.2013г. Първоначално одобрената помощ е в
размер на 388 812 лева. Според т.4.4, б. „б“ от договора, „фондът има право да
откаже плащане на цялата или на част от финансовата помощ, както и да
претендира възстановяване от ползвателя на помощта, когато ползвателя не е
изпълнил някое от задълженията си по договора и по Наредба № 30/11.08.2008г. за
условията и реда за предоставяне на БФП по мярка „Разнообразяване към
неземеделски дейности“. Задължението на ползвателя по т.4.12 от договора е да
извърши изцяло одобрената инвестиция в срока по договора и в съответствие с
одобрения проект и Таблицата за одобрените инвестиционни разходи, а по т.4. 18
– да спазва одобрения проект за срок от 5 години от сключване на договора. В
т.8.1 е посочено: „в случай, че ползвателят на помощта не изпълнява свои
нормативни и/или договорни задължения след изплащане на каквато и да е част от
договорената финансова помощ, или е установено, че е представил декларация
и/или документ с невярно съдържание, неистински или преправени такива,
включително, когато тази декларация и/или документ са представени при или по
повод кандидатстването му по мярката, както и когато ползвателят изкуствено е
създал условията за изпълнение на изискванията за получаване на помощта, за да
извлече облага в противоречие с целите на мярката и/или бъде установена
функционална несамостоятелност, фондът може да поиска връщане на вече изплатени
суми заедно със законната лихва върху тях и/или да прекрати всички договори,
сключени с ползвателя на помощта, като спазва изискванията по чл.46 и чл.41 от
Наредба №30 от 11.08.2008г.“ В т.9. 1, б. „г“ от раздел „Други условия“ на
договора е дадена дефиниция за „одобрен проект“, съгласно която „одобрен проект
е подаденото от ползвателя заявление за подпомагане с всички изискуеми
документи по Наредба №30/11.08.2008г., включително одобрения от фонда бизнес
план, както и съвкупността от материални и нематериални активи и свързаните с
тях разходи, заявени от ползвателя и допустими за финансиране по мярка 311“. Сключеният
договор е бил изменен с подписани анекси, съответно на 25.02.2015г. и
13.05.2015г. (л.32 и сл. от прилож.1)
Представеният по делото и одобрен от ДФЗ
Бизнес план (л.15 и сл. от прилож.2) е за „Къщи за селски туризъм“ в УПИ XXXII, кв.166, 24б на землище с.М.б., област Х..
Регламентираната в Договор №26/311/00703
сума за реализирането на проекта в размер на 388 812 лева не е изплатена изцяло.
Изплащането е в общ размер на 379 485.53 лева, видно от Писмо за
оторизация на плащането, авансово плащане, №9677/04.03.2015г. (л.66, прилож.1)
и Уведомително писмо за одобрение №441/311 изх.№01-6500-4021/31.03.2015г. (л.68,
прилож.1) - за сумата от 194 400 лева, и Писмо за оторизация на плащането, окончателно
плащане, №26/311/00703/3/01N01 от 23.11.2015г.
(л.420) и Уведомително писмо за одобрение №619/311 изх.№01-2600/16/04.01.2016г.
(л.422) – за сумата от 185 085.53 лева.
Със Заповед №373919/17.06.2019г. (л.427)
на Началник отдел Регионален технически инспекторат (РТИ) - Хасково е
разпоредено извършване на проверка на място през периода 17.06.2019г. –
28.06.2019г. на кандидат с УРН 602618 („МИНЕРАЛ
ВИЛИДЖ“ ЕООД), относно заявление с УИН 26/130513/14241.
Резултатите от проверката на място са
описани в Контролен лист за извънредни проверки (429 и сл.). Констатирано
е, че: т.11. (л.432), не е осъществено заложеното в бизнес плана назначаване на
персонал от 6 постоянно заети лица. Представени били трудови и граждански
договори, справки от НАП, заповеди за прекратяване, служебни бележки, разходни
касови ордери, справка за изплатени доходи и справка за актуално състояние на
всички трудови договори към 18.06.2019г.; т.28 (л.434), данни и доказателства,
че ползвателят не осъществява заложени в бизнес плана дейности – не били
извършвани услуги по информационни дейности, количествените и финансови
показатели на бизнес пална не били реализирани. Контролният лист е подписан от
лицето Д. П. П. и проверяващите длъжностни лица И. И. В. и А.Х. А..
В приложение РЛ „Препоръки/допълнителни
мерки за контрол“ (л.448) констатираните нередности са синтезирани, като са
дадени препоръки за допълнителни мерки за контрол.
Във
връзка с извършената от експерти на РТИ – Хасково проверка на място на обекта
на дружеството, от Управителя на “МИНЕРАЛ ВИЛИДЖ“
ЕООД пред РТИ – Хасково е била представена Обяснителна записка (л.489 и сл.).
По преписката е представена справка от
НАП от 21.10.2019г. (л.493 и сл.) за брой осигурени лица от „МИНЕРАЛ ВИЛИДЖ“ EOOD за периода от 01.01.2016г. до 31.10.2019г., както и
справки от НАП за актуалното състояние на действащите трудови договори към
31.12.2015г., 31.12.2016г. и 31.12.2017г., 31.12.2018г., 18.10.2019г. (л.500-505).
С Уведомително писмо изх.№01-2600/6489/25.10.2019г.
(л.511). на основание чл.26, ал.1, във връзка с чл.34, ал.3 от АПК, Управителят
на „МИНЕРАЛ ВИЛИДЖ“ ЕООД е бил уведомен, че ДФЗ открива производство по
издаване на акт за установяване на публично държавно вземане. В писмото е
посочено, че след извършена извънредна проверка на място след плащане, както и
след извършени допълнителни проверки, са констатирани неизпълнения на
задължения, съгласно одобрения бизнес план по договор №26/311/00703 от
14.10.2014г., а именно: неизпълнение на бизнес плана средно аритметично за три
пълни финансови години – 2016, 2017 и 2018г., в размер на 21.40 % от заложените
приходи; неизпълнение на залегналото в бизнес плана разкриване на 7 работни
места – средно за трите пълни финансови години била определена заетост в размер
на 19.44 % спрямо заложената в бизнес плана, (за 2016г. - 1.83 заети лица, за 2017г. - 1.17 броя заети
лица и за 2018г. - 1.08 заети лица). Посочено е, че общият размер на
задължението по бъдещия АУПДВ ще е в размер на 379 485.53 лева – 100 % от
получена субсидия. С писмото е даден 14-дневен срок от получаването му за
писмени възражения по основателността и размера на публичното задължение и за
представяне на доказателства.
Уведомително писмо
изх.№01-2600/6489/25.10.2019г. е било получено от съпругa на управителя на
„МИНЕРАЛ ВИЛИДЖ“ ЕООД на 29.10.2019г. (л.516) и лично от управителя на 14.11.2019г.
(л.517).
На 11.11.2019г. в ДФЗ под вх.№01-2600/6489
е заведено възражение (л.518 и сл.), с което „МИНЕРАЛ ВИЛИДЖ“ ЕООД оспорва
констатациите на контролните органи на фонда. С придружително писмо
вх.№01-2600/6489/22.11.2019г. (л.533) в
ДФЗ са представени граждански договори, сключени между дружеството и физически
лица през периода от 2015г. до 2019г.)
С писмо изх.№01-2600/6489#3/06.12.2019г.
на Изп. директор на ДФЗ (л.703) от Управителя на „МИНЕРАЛ ВИЛИДЖ“ ЕООД, във
връзка с направените възражения и представените доказателства, са били изискани
и други доказателства, конкретно описани. В отговор, като приложение към
обяснителна записка вх.№01-2600#4/19.12.2019г. (л.707) от дружеството са били
представени част от изисканите документи.
На 22.05.2020г. е издаден оспореният Акт
за установяване на публично държавно вземане №26/311/00703/301/04/01,
изх.№01-2600/6489#5. В АУПДВ е посочено, че след извършени допълнителни проверки са
констатирани неизпълнения на задължения, съгласно одобрения бизнес план по
договор №26/311/00703 от 14.10.2014г., а именно: неизпълнение на бизнес плана
средно аритметично за три пълни финансови години – 2016, 2017 и 2018г., в
размер на 21.40 % от заложените приходи; неизпълнение на залегналото в бизнес
плана разкриване на 7 работни места – средно за трите пълни финансови години
била определена заетост в размер на 19.44 % спрямо заложената в бизнес плана
(за 2016г. - 1.83 заети лица, за 2017г.
– 1.17 броя заети лица и за 2018г. 1.08 заети лица). Описани са приходите на
дружеството за трите финансови години - 2016, 2017 и 2018г. За 2016г. приходите
от 48 519.13 лева са определени като 21.46 % изпълнение на бизнес плана,
за 2017г. приходите от 60 157.32 лева - като
15.29 % изпълнение на бизнес плана и за 2018г. приходите от 120 112.02
лева - като 26.72 % изпълнение на бизнес плана. Направен е извод, че
неизпълнението на бизнес плана по отношение заложените приходи се явява
неизпълнение на т.4.12 и т.4.18 от договор за подпомагане № 26/311/00703 от
14.10.2014г. На следващо място, по отношение неизпълнение на залегналото в
бизнес плана разкриване на 7 работни места е прието, че един от задължителните
документи към заявлението за получаване на финансова помощ е бизнес панът,
който трябвало да доказва икономическата жизнеспособност и устойчива заетост за
период 5 години, водеща до реализиране на целите, заложени в чл.2 от Наредба
№30 от 11.08.2008г. В случая било налице неизпълнение на договорни задължения
от страна на ползвателя, въз основа на което, както и на основание чл.46, ал.1
от Наредба №30 от 11.08.2008г., т.4.4 и т.8.1 от Договор № 26/311/00703 от
14.10.2014г. се издавал АУПДВ. В административния акт за обсъдени и отхвърлени
възраженията на „МИНАРАЛ ВИЛИДЖ“ ЕООД, дадени в хода на административното
производство.
Във връзка с изложените мотиви и на
основание чл.46, ал.1 и ал.2, във връзка с неизпълнение на чл.16, ал.2 от
Наредба №30 от 11.08.2008г., както и точка 4.4 и точка 8.1, във връзка с
неизпълнение на т.4.12 и т.4.18 в съответствие с Правила за определяне на
размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при
установени нарушения по чл.27, ал. 6 и 7 от ЗПЗП по мерките на ПРСР 2007-2013г.,
както и на основание чл.59, ал.1 и ал.2 от АПК, във връзка с чл.165 и чл.166 от
Данъчно-осигурителния процесуален кодекс и чл.20 от ЗПЗП, административният
орган определил на „МИНЕРАЛ ВИЛИДЖ“ ЕООД подлежащо на възстановяване публично
държавно вземане в размер на 56 922.83 лева (379 485.53 х 15%), в
съответствие с т.30 от Приложение I „Общи положения“ от с Правила за определяне
на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при
установени нарушения по чл.27, ал. 6 и 7 от ЗПЗП по мерките на ПРСР
2007-2013г., и подлежащо на възстановяване публично държавно вземане в размер
на 379 485.53 лева, в съответствие с т.18 от Приложение I „Общи положения“
от с Правила за определяне на размера на подлежащата на възстановяване
безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл.27, ал. 6 и 7 от
ЗПЗП по мерките на ПРСР 2007-2013г. На основание чл.3, ал.1 от Правила за
определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова
помощ при установени нарушения по чл.27, ал. 6 и 7 от ЗПЗП по мерките на ПРСР
2007-2013г. наложил на „МИНЕРАЛ ВИЛИДЖ“ ЕООД окончателно подлежащо на възстановяване публично държавно вземане в
размер на 379 485.53 лева.
АУПДВ е връчен на Ж.П.– управител на „МИНЕРАЛ ВИЛИДЖ“ ЕООД, на 27.05.2020г.,
видно от приложеното известие за доставяне (л. 1055). Жалбата срещу АУПДВ е
подадена по пощата на 10.06.2020г., видно от пощенското клеймо върху плика, с
който е изпратена до съда чрез административния орган.
По делото е представен Протокол №145 от
19.07.2019г. (л.29) от заседание на Управителния съвет на ДФЗ, в който са
отразени приетите от колективния орган решения, сред които решение по т.3 от
протокола, съгласно което В. Г. е избран за изпълнителен директор на ДФЗ.
По искане на дружеството жалбоподател е
назначена и изслушана съдебно-графологична експертиза. От заключението на
вещото лице се установява, че в АУПДВ №26/311/301/04/01, изх.№01-2600/6489#5 от
22.05.2020г., издаден от Изпълнителен директор на ДФЗ подписът за В. Г. е
изпълнен от В. Г. с посочен ЕГН. В съдебно заседание заключението се поддържа
от изготвилото го вещо лице, което пояснява, че е пътувало до гр.С. и лично
снело автографния лист от Изпълнителния директор на ДФЗ. Така приетото от съда
заключение се оспори от процесуалния представител на дружеството с аргумента,
че вещото лице не изследвало натиска и използвало сравнителни образци по друго
дело.
По делото беше назначена и
съдебно-икономическа експертиза, по искане на двете страни. В изпълнение на
поставените задачи, експертът е установил, че съгласно приложените към делото
документи (включващи граждански договори, сметки за изплатени суми и разходни
касови ордери - Приложение том 2), за периода 2016 -2018г. били изплатени
доходи от договорни правоотношения по видове предоставени услуги на
самоосигуряващи се лица, както следва: За 2016г.: Д. П. – „управление на
къщи за гости за периода 01.01-31.12.2016г.“ - 500 лв.; В. П. – „приемане на резервации
по телефон и интернет, комуникиране с клиенти, настаняване на гости, почистване
на къщи за гости при необходимост, за периода 01.01 - 31.12.2016г.“ - 300 лв.; К.
А. – „поддръжка на двора, СПА център и В и К - инсталация на къщи за гости, за
периода 01.01 - 31.12.2017г.“ - 300 лв. За 2017г.: Д. П. – „управление
на къщи за гости, за периода 01.01 - 31.12.20 17г.“ - 800 лв.; В. П. –
„приемане на резервации по телефон и интернет, комуникиране с клиенти,
настаняване на гости, почистване на къщи за гости при необходимост, за периода
01.01 - 31.12.2017г.“ - 800 лв.; Й. К. – „почистване на къщи за гости при
необходимост, за периода 01.01 - 31.12.2017г.“ - 350 лв.; К. А. – „поддръжка на
двора, СПА център и В и К - инсталация на къщи за гости, за периода 17.04 -
30.12.2017г.“ - 500 лв. За 2018г.: Д.
П. – „управление на къщи за гости за периода 01.01 - 31.12.2018г.“ - 5000 лв.; В.
П. – „приемане на резервации по телефон и интернет, комуникиране с клиенти,
настаняване на гости, почистване на къщи за гости при необходимост, за периода
01.01 - 31.12.2018г.“ - 1200 лв.; Г. Г. – „техническо поддържане на къщи за
гости, профилактика на климатици и вентилация, за периода 01.01 - 31.12.2018г.“
- 3000 лв.; П. П.- поддръжка на
двора, СПА център и В и К - инсталация на къщи за гости, за периода 17.04 -
30.12.2018г.“ - 1450 лв.; Й. К. – „почистване на къщи за гости при
необходимост, за периода 01.01 - 31.12.2018г.“- 350 лв. Документите за
извършените плащания не били предадени в счетоводството, което било външно за
дружеството. За 2016г. и 2017г. нямало осчетоводени изплащани суми на
самоосигуряващи се лица, нито подадени справки в НАП за това. 3a 2018г. били
изплатени суми за предоставени външни
услуги на 2 самоосигуряващи се лица в общ размер 8000 лв. и за платени наеми на
3 самоосигуряващи се лица в общ размер 7000 лв.
На следващо място вещото лице констатира,
че данни относно извършените разходи във връзка с договорни правоотношения със
самоосигуряващи се лица били подадени от „МИНЕРАЛ ВИЛИДЖ“ ЕООД в НСИ само за
осчетоводените договори, посочени в отговора по предходната задача. Съгласно
подадените отчети в НСИ, заетостта в периода 2016г. - 2018г. била: за 2016г. –
2 бр. трудови договори, 0 бр. граждански договори, 1 работещ собственик - или
общо 3-ма заети, без да се има предвид срока на договорите; за 2017г. - 1
трудов договор, 0 бр. граждански договори, 1 работещ собственик - или общо 2-ма
заети, без да се има предвид срока на договорите; за 2018г. - 1 бр. трудов
договор, 2 бр. граждански договори, 1 работещ собственик - или общо 4-ма заети,
без да се има предвид срока на договорите. Ако се вземели предвид и изплатените
възнаграждения на физически лица с лични средства от управителя на дружеството,
то осигурената заетост, която следвало да се представи в НСИ, щяла да е следната:
за 2016г. - 2 бр. трудови договори, 3 бр. граждански договори, 1 работещ
собственик - или общо 6-ма заети, без да се има предвид срока на договорите; за
2017г. - 1 бр. трудов договор, 4 бр. граждански договори, 1 работещ собственик
- или общо 6-ма заети, без да се има предвид срока на договорите; за 2018г. - 1
бр. трудов договор, 5 бр. граждански договори, 1 работещ собственик - или общо
7-на заети, без да се има предвид срока на договорите.
Изплатените разходи по граждански
договори за 2016г., 2017г. и частично за 2018г. не били осчетоводени през
съответните години. За 2018г. частично предадените в тази връзка в
счетоводството документи били надлежно осчетоводени по начина, посочен в
подадената справка към НАП, което било видно и от приложените към делото подробни
счетоводни справки.
Счетоводната
отчетност на „МИНЕРАЛ ВИЛИДЖ“ ЕООД била водена редовно от външна за дружеството
счетоводна къща – „А и Н Консулт“ ООД. Причината за неосчетоводяването на
изплатените суми по граждански договори за 2016г. и 2017г. и частично за
2018г., съгласно обясненията на А. К.- управител на „А и Н Консулт“ OOД била,
че първичните счетоводни документи за това не били предадени на счетоводната
къща от „МИНЕРАЛ ВИЛИДЖ“ ЕООД.
На следващо
място, вещото лице е установило, че приходите от нощувки не се водят аналитично
по изброените критерии, а общо, като в цената за нощувка се включвала и цената
за релаксиращи процедури. Специално за нощуващите по договор с „Язаки България“
ЕООД била осигурена и закуска, която също влизала в отчетените приходи от
нощувки. Като услуга по информационни дейности бил отчетен само годишният
приход от отдаден под наем брандиран автомобил, рекламиращ къщата за гости.
Приходът бил отчетен в счетоводна с-ка 709 „Други приходи“ и бил в размер на
833.33 лв. за 2017г. и 583.33 лв. за 2018г. Предвид горното, приходите от
нощувки са установени, както следва: 41 355 лева за 2016г., 58 658.33
лева за 2017г. и 126 673.33 лева за 2018г.
Осигуряването на
закуска за нощуващите не било сред обичайните дейности на дружеството.
Изключение било направено само за нощуващите по договор с „Язаки България“
EOOД, като сумата за закуски не била заведена аналитично отделно, а отчетена
общо в приходите от нощувки. Предвид това, не можело да се даде конкретен отговор
на въпроса каква е стойността на приходите от предоставена закуска на клиенти
на „МИНЕРАЛ ВИЛИДЖ“ ЕООД за всяка календарна година - 2016г., 2017г. и 2018г.
Можело обаче да се заключи, че същите били отчетени при определяне на степента
на изпълнение на бизнес плана от ДФЗ при издаване на АУПДВ.
Поради това, че
приходите от нощувки не били разбити аналитично по критериите, заложени в
бизнес-плана (за деца, възрастни и релаксиращи процедури), а се водели общо, за
да отговори на въпроса „каква е разликата в единичните цени за нощувка,
заложени в бизнес плана и реално изплащаните от клиенти на „МИНЕРАЛ ВИЛИДЖ“,
вещото лице образувало средна цена за нощувка за съответните години по бизнес плана
(средноаритметична на цените по трите критерия) и реално отчетената (общият размер
на приходите от нощувки се разделял на броя). По този начин, разликата в
единичните цени за нощувка, заложени в бизнес плана и реално изплатените от
клиенти на „МИНЕРАЛ ВИЛИДЖ“ ЕООД е установена както следва: за 2016г. –
заложена в бизнес плана средна цена 45 лева, реално заплатена 52.83 лева,
разлика 7.83 лева; за 2017г. – заложена в бизнес плана средна цена 45 лева,
реално заплатена 46.82 лева, разлика 1.82 лева; за 2018г. – заложена в бизнес
плана средна цена 45 лева, реално заплатена 42.87 лева, разлика - 2.13 лева.
Средната цена на
нощувка, съобразно отчетените от „МИНЕРАЛ ВИЛИДЖ“ ЕООД приходи и брой нощували
лица, изчислена общо за трите години, била в размер на 47.79 лв., а за
отделните години: 52.83 лв. за 2016г., 47.46 лв. за 2017г. и 43.07лв. за 2018г.
Процентът на
изпълнение на заложените в бизнес плана на дружеството приходи за процесните
три години, като се вземат предвид приходите от нощувки и приходите, заложени в
бизнес плана като такива от услуги по информационни дейности, средно бил 21.27
%, а по години: 21.46 % за 2016г., 15.5 % за 2017г. и 26.85 % за 2018г. Вещото
лице отбелязва, че при изчисляването на средноаритметичния процент за
неизпълнение в АУПДВ била допусната аритметична грешка - същият следвало да
бъде 21.16% (21.46 + 15.29 + 26.72), вместо посочения в акта 21.40 %.
На следващо
място, вещото лице е установило, че методите използвани от административния
орган при определяне на размера на подлежащата за възстановяване сума са метод
на сравнителния анализ и аритметични методи. При определяне на степента на
изпълнение на заложените приходи в съставения бизнес план не били взети предвид
получените приходи от предоставени услуги по информационни дейности.
Включването им обаче нямало да промени съществено изчисленията на проверяващия орган,
тъй като били незначителни по размер. Както вече станало ясно, с вземането
предвид на визираните приходи, средното изпълнение на бизнес плана било 21.27
%, което отново било в диапазона на т.1 - под 50 % и над 20%.
Броят на лицата,
на които били изплащани възнаграждения за положен труд през календарните
2016г., 2017г. и 2018г. бил: по трудови договори – 1.75 лица за 2016г., 1.17
лица за 2017г. и 1.08 лица за 2018г.; по договори със самоосигуряващи се лица –
3 за 2016г., 4 за 2017г. и 5 за 2018г., или общо 4.75 за 2016г., 5.17 за 2017г.
и 6.08 за 2018г. Експертът посочва, че в горното изчисление не е включено
възнаграждението на управителя на „МИНЕРАЛ ВИЛИДЖ“ ЕООД, тъй като същото реално
не било изплащано, а между дружеството и управителя били сключени споразумения
за изплащане на възнаграждение след натрупване на достатъчно средства. Ако се
отчела и тази работна заетост, то данните придобивали следният вид: по трудови
договори – 1.75 лица за 2016г., 1.17 лица за 2017г. и 1.08 лица за 2018г.; по
договори със самоосигуряващи се лица – 3 за 2016г., 4 за 2017г. и 5 за 2018г.,
по договор за управление – по едно лице за всяка от трите години, или общо 5.75
за 2016г., 6.17 за 2017г. и 7.08 за 2018г. Вещото лице е представило и втори
вариант на за изплащани възнаграждения за положен труд през календарните
2016г., 2017г. и 2018г., като в тази връзка посочва, че с вземане предвид само
на осчетоводените и подадени в НАП граждански договори за съответните години се
получават следните резултати: по трудови договори – 1.75 лица за 2016г., 1.17
лица за 2017г. и 1.08 лица за 2018г.; по договори със самоосигуряващи се лица –
0 за 2016г., 0 за 2017г. и 2 за 2018г., или общо 1.75 за 2016г., 1.17 за 2017г.
и 3.08 за 2018г.
В отговор на
поставена задача №12 вещото лице подробно в заключението си описва (л.315)
размера на възнагражденията по сключените договори със самоосигуряващи се лица
за всяко конкретно лице, като посочва и от какъв характер е осигурената заетост
на тези лица.
На следващо
място, експертът е установил, че при изплащане на възнаграждения по сключените
договори със самоосигуряващи се лица от страна на „МИНЕРАЛ ВИЛИДЖ“ ЕООД не били
удържани суми за изплащане на осигуровки. Това се дължало на декларираните от
лицата по тези договори обстоятелства, че същите били осигурени за всички
осигурителни случаи на друго основание (като самоосигуряващи се), поради което
работодателят в този случай не бил задължен да удържа и внася социални
осигуровки.
Степента на
изпълнение на заложените в бизнес плана критерии за осигуряване на заетост е
представена от експерта в два варианта. Първи вариант: с вземане предвид на
приложените по делото граждански договори за съответните години - 76.19 %, (за 2016г.
– 67.86 %, за 2017г. – 73.76 %, за 2018г. – 86.86%). При този вариант не била включена
осигурената заетост на управителя на дружеството, тъй като на същия все още не
му било изплатено дължимото от дружеството възнаграждение. При включване и на
това лице, процентът бил 90.09 %, при
следните данни: заложени по бизнес план за трите години - 7 бр. лица,
действително наети лица 5.75 за 2016г., 6,17 за 2017г. и 7.08 за 2018г., в
проценти – 82.14% за 2016г., 88.14% за 2017г. и 100% за 2018г. Втори вариант: С
вземане предвид само на сключените договори със само осигуряващи се лица, които
били осчетоводени и подадени в НАП - 23.81 %, (25% за 2016г., 16.71% за 2017г.
и 29.71% за 2018г.)
Установено е още,
че размерът на предоставената финансова помощ на бил 379 485.53 лв. Със
сумата не били финансирани заложените в бизнес плана услуги по информационни
дейности.
Предвидените в
бизнес плана приходи от субсидираната дейност (нощувка деца, нощувка възрастни,
релаксиращи процедури, услуги по информационни дейности), съответно за всяка
една календарна година са следните: 226 250 лева за 2016г., 393 500
лева за 2017г. и 449 500 лева за 2018г.
Приемайки, че
въпросът за финансирането на заложените в бизнес плана услуги по информационни
дейности е спорен, вещото ли дава отговор на задачата „какъв е размерът на
реализираните приходи от субсидираната дейност (нощувка деца, нощувка
възрастни, релаксиращи процедури, услуги по информационни дейности) съответно
за всяка една календарна година - 2016г., 2017г. и 2018г., и какъв е процентът
на изпълнение, съпоставен с предвидения в бизнес плана приход от субсидираната
дейност в два варианта. Първи вариант: при включване на заложените в бизнес
плана и отчета информационни дейности: Процент на изпълнение – 21.46 % за
2016г., 15.5 % за 2017г. и 26.85 % за 2018г.; втори вариант: без включване на
заложените в бизнес плана и отчета информационни дейности – 22.98 % за 2016г. ,
15.89 % за 2017г. и 27.64 % за 2018г.
Процентът на
изпълнение на бизнес плана средноаритметично за трите финансови години -
2016г., 2017г. и 2018г., е установен на: първи вариант /при включване на заложените
в бизнес плана и отчета информационни дейности/ - 21.27 %; втори вариант /без
включване на заложените в бизнес плана и отчета информационни дейности/ – 22.17
%.
Нощувките,
реализирани поотделно за всяка една от годините - 2016г., 2017г. и 2018г. в къщи
за гости с.М.б., собственост на дружеството жалбоподател са установени от
експерта както следва: 919 бр. за 2016г., 1285 за 2017г. и 2802 за 2018г.
Вещото лице е
установило и, че предвидените в бизнес плана на дружеството- жалбоподател лица
за наемане на работа в къщите му за гости в с.М.б. е по 7 лица за всяка от
трите процесни години.
В изпълнение на
поставена задача №21 „колко лица са били наети от жалбоподателя за работа в
къщите му за гости в с.М.б. и съответно за колко лица е поддържано здравно и
социално осигуряване за всяка една от трите финансови години - 2016г., 2017г. и
2018г. поотделно и какъв е процентът на изпълнение спрямо заложените параметри
за брой заети лица в бизнес плана на жалбоподателя за всяка една година и
средноаритметично за трите финансови години“, вещото лице дало отговор в
табличен вид (л.319-321), който в отделни параметри се припокрива с дотук
изложеното в експертизата.
Подробен отговор
в заключението е представен и в изпълнение на задача №22 (л.321 и сл).
При така установената
фактическа обстановка се налагат следните правни изводи:
Жалбата е подадена в законоустановения срок, от надлежна страна, срещу административен акт, подлежащ на оспорване, поради което същата е допустима. Разгледана по същество, жалбата е основателна.
Съгласно разпоредбата на чл. 162, ал. 2, т. 8 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК), публични са вземанията за недължимо платени и надплатени суми, както и за неправомерно получени или неправомерно усвоени средства по проекти, финансирани от средства на Европейския съюз, включително свързаното с тях национално съфинансиране, които възникват въз основа на административен акт, включително финансови корекции, надплатен аванс, надхвърлени процентни ограничения, превишени позиции по бюджета на проекта, кръстосано финансиране, както и глобите и другите парични санкции, предвидени в националното законодателство и в правото на Европейския съюз.
В нормата на § 1, т. 13 от ДР на Закона за подпомагане на земеделските производители (ЗПЗП) е предвидено, че Разплащателната агенция е специализирана акредитирана структура за приемане на заявления, проверка на условията и извършване на плащания от Европейските земеделски фондове и за прилагане на пазарни мерки, включително интервенция на пазарите на земеделски продукти, по правилата на законодателството на Европейския съюз. По силата на чл. 11, ал. 1, т. 4 и чл. 11а от ЗПЗП, Държавен фонд "Земеделие" е акредитиран за единствена Разплащателна агенция за Република България за прилагане на Общата селскостопанска политика на Европейския съюз. В чл. 27, ал. 3 и ал. 5 от ЗПЗП е регламентирано, че Разплащателната агенция е длъжна да предприеме необходимите действия за събирането на недължимо платените и надплатени суми по схеми за плащане и проекти, финансирани от европейските фондове и държавния бюджет, както глобите и другите парични санкции, предвидени в законодателството на ЕС, като вземанията, които възникват въз основа на административен договор или административен акт, са публични държавни вземания и се събират по реда на ДОПК.
Съгласно чл. 20а, ал. 5 от ЗПЗП, Изпълнителният директор на фонда, който е и Изпълнителен Директор на Разплащателната агенция, издава актове за установяване на публични държавни вземания по реда на Данъчно-осигурителния процесуален кодекс и решения за налагане на финансови корекции по реда на глава пета, раздел III от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове.
От посочената нормативна регламентация следва извода, че в правомощията на Изпълнителния директор на ДФ "Земеделие" - РА е издаването на АУПДВ по всички схеми и мерки на Общата селскостопанска политика, включително по мерките по чл. 1 от Наредба № 30 от 11.08.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка "Разнообразяване към земеделски дейности" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007-2013 г. В случая оспореният АУПДВ е издаден именно от лицето, изпълняващо тази длъжност. Следователно обжалваният акт е издаден от материално компетентен орган.
За неоснователно се възприема оплакването в
жалбата, че оспореният акт е подписан от лице , различно от посоченото за негов
издател. Категорично се установява от заключението по назначената графологична
експертиза, че подписът положен в оспорения акт за негов издател, е изпълнен от
В. Г. с посочен ЕГН. Съдът кредитира заключението по същата като компетентно и
безпристрастно дадено. Съображения относно невъзприемане на възраженията, по
които заключението се оспорва от жалбоподателя , са изложени в мотивите към
определението от 28.01.2021г. за приемане на заключението, постановено в
открито с.з. от същата дата.
При преценка относно спазването на административнопроизводствените правила при издаване на оспорения акт, съдът намира следното:
Условията и редът за финансово подпомагане на проекти по мярка 311 "Разнообразяване към неземеделски дейности" от ПРСР за периода 2007 - 2013 г. са регламентирани в цитираната Наредба № 30 от 11.08.2008 г.
Според чл. 26, ал. 1 от Наредба № 30/2008 г., кандидатите за финансово подпомагане подават в областната дирекция на фонда заявление за подпомагане по образец приложение № 5 и прилагат документите, указани в същото приложение. Съгласно разпоредбата на чл. 16 от Наредба № 30/2008 г., един от задължителните реквизити към заявлението е изготвен от кандидатите бизнес план, който трябва да доказва икономическата жизнеспособност и устойчива заетост, водещи до реализиране на целите по чл. 2 от Наредба № 30/2008 г. В § 1, т. 6 от ДР на Наредба № 30/2008 г. е дадена легална дефиниция на понятието "икономическа жизнеспособност", а именно: генериране на доходи от дейността, гарантиращи устойчивост на предприятието за периода на бизнес. Легална дефиниция на понятието "устойчива заетост" е дадена в § 1, т. 26 от ДР на Наредба № 30/2008 г. и това е запазване на съществуващите работни места и/или създаване на нови в предприятието за периода на бизнес плана.
Съгласно разпоредбата на чл. 27, ал. 3 от Наредба № 30/2008 г., решението за одобряване на заявлението за подпомагане се взима въз основа на съответствието на заявлението с: 1. целите, дейностите и изискванията, определени с наредбата и 2. критериите за оценка, посочени в приложение № 6. Изготвянето на бизнес плана и предвидените в него стойности на планираните приходи са дело на кандидата за получаване на подпомагане, като доказаната чрез него жизнеспособност на инвестицията и устойчива заетост представлява основание да бъде одобрен проектът му за финансиране. В този смисъл бизнес планът и заявените в него стойности са относими за постигане на целите на мярка 311, тъй като по този начин се доказва икономическата жизнеспособност и устойчивата заетост по проекта за съответния период. От изложеното следва, че след като бизнес-планът е неразделна част от проекта за финансиране, неизпълнението на заложения в него финансов резултат съставлява неизпълнение на самия проект. Заложените в бизнес плана финансови показатели са точни индикатори за изпълнение на проекта и непостигането им води до възможност за коригиране на размера на финансовата помощ. В този смисъл Решение № 1581/08.02.2021 г. по адм. дело № 8437/2020 г. на ВАС, Решение № 6690/4.06.2020 г. по адм. д. № 13736/2019 г., Решение № 15642/16.12.2020 г., Решение № 15240/10.12.2018 г. по адм. д. № 13050/2017 г. и др.
В случая фактическите съображения, послужили като основание за издаване на обжалвания акт, са неизпълнени задължения съгласно одобрения с Договор №26/311/00703 бизнес-план , а именно:
1. Неизпълнение на финансовите показатели, залегнали в одобрения бизнес план за период три пълни финансови години /2016г., 2017г. и 2018г./.
2. Неизпълнение на заложеното в бизнес плана да се поддържа постоянна годишна заетост за общо 7 работни места за същия период.
От контролния лист за проверка на място и най-вече от приетото без оспорване от страните заключение на назначената по делото съдебно-икономическа експертиза, безспорно бе установено твърдяното от органа неизпълнение на финансовите показатели по одобрения бизнес план. От заключението по назначената СИЕ, което съдът кредитира изцяло се установява, че процентът на изпълнение на залегналите в бизнес плана финансови показатели е 21.27% /средноаритметично за трите проверявани пълни финансови години/ от заложените приходи, при включване на приходите от услуги за информационни дейности. Установява се също, че процентът на изпълнение по показателя устойчива заетост е 19.05% /при съобразяване с броя на наетите само по трудов договор лица/ спрямо заложената в одобрения бизнес план. Съдът кредитира именно този вариант от заключението по СИЕ, изхождайки от обстоятелството, че при подаване на бизнес плана е попълнена Таблица 5 „Разходи за заплати и социални осигуровки“. Така кандидатът се е задължил да сключи трудови договори с определен брой лица, съотв. да им заплаща социални и здравни осигуровки, което е и в съответствие с основната цел на мярка 311. Дори и да бъде възприет вторият вариант от заключението на вещото лице и да се съобрази броя и на наетите самоосигуряващи се лица според счетоводните данни , подадени в НАП, то процентът на изпълнение по показателя устойчива заетост е 28.57% спрямо заложената в одобрения бизнес план т.е. и в двата разгледани от вещото лице варианта, неизпълнението по този показател е над 50%.
Предвид горното, налице е било основанието за връщане на изплатените средства по чл. 46, ал. 1 от Наредба № 30/2008 г. поради неизпълнение от ползвателя на нормативни и договорни задължения след изплащане на финансовата помощ, както е приел и административният орган. Размерът на средствата, които следва да бъдат възстановени, е определен правилно по правилото на чл. 46, ал. 2 от Наредба № 30/2008 г. и в съответствие с т. 30 и т. 18 от Приложението към раздел I "Общи положения" от Правилата за определяне размера на подлежащата на възстановяване БПФ при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и ал. 7 от ЗПЗП по мерките от ПРСР 2007 – 2013 г. (обн. ДВ, бр. 69/30.08.2019 г., в сила от същата дата) и чл. 3, ал. 1 от същите правила. Органът е отчел вида, степента и продължителността на неизпълнението по проекта и правилно се е позовал на посочените Правила, а оплакването за неприложимостта им в случая е неоснователно. Тези Правила са нормативен акт, приложим в процесния случай, тъй като АУПДВ е издаден при тяхното действие, а проверката за законосъобразността им е приключила с решение № 3618/10.03.2020 г. на ВАС по адм. д. № 14154/2019 г., I о., оставено в сила с решение № 15545/15.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 8071/2020 г., 5-членен състав.
Независимо от гореизложеното, съдът счита, че оспореният акт се явява незаконосъобразен, поради следните съображения:
Съгласно чл. 166, ал. 1 от ДОПК, установяването на публични вземания се извършва по реда и от органа, определен в съответния закон. В конкретния случай съответният закон - чл. 27, ал. 6 и ал. 7 и чл. 20а, ал. 5 и ал. 6 от Закона за подпомагане на земеделските производители (ред. от ДВ бр. 51/2019 г., в сила от 28.06.2019 г.) съдържа уредба на реда и органа, който установява дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради нарушение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони. Тази уредба е действаща към момента на издаване на оспорения акт на 22.05.2020г.
Съгласно чл. 27, ал. 6 от ЗПЗП, дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради нарушение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони, което представлява основание за налагане на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 1 - 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), се установява с издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 от същия закон.
На основание чл. 27, ал. 7 от ЗПЗП, дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради неспазване на критерии за допустимост, ангажимент или друго задължение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони, извън основанията по ал. 6, се установява с издаването на акт за установяване на публично държавно вземане по реда на ДОПК, който в чл. 166, ал. 2 препраща към реда по АПК. Съгласно чл. 20а, ал. 5 от ЗПЗП (в сила от 28.06.2019 г.) компетентността за издаване на административния акт и в двата случая, е на изпълнителния директор на ДФ "Земеделие".
От цитираните разпоредби следва, че след изменението на ЗПЗП, ДВ, бр. 51/2019, в сила от 28.06.2019 г., законът изрично разграничава случаите, в които публичните вземания по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони се установяват с решение за финансова корекция и с акт на установяване на публично държавно вземане. По силата на чл. 27, ал. 7 от ЗПЗП издаването на АУПДВ е субсидиарно, и такъв може да бъде издаден само когато не са налице основанията по чл. 70, ал. 1, т. 1 - 9 от ЗУСЕСИФ за налагане на финансова корекция.
Константно в съдебната практика на Върховния административен съд по ЗПЗП, се приема, че заложените в бизнес плана финансови показатели са индикатори за изпълнение на одобрения проект (по мерките и подмерките от ПРСР) и непостигането им води до необходимост от коригиране на размера на финансовата помощ. Следователно в конкретния случай, при установено неизпълнение на конкретни показатели, заложени в бизнес плана на ползвателя на помощта, административният орган е следвало да издаде решение за финансова корекция на основание чл. 27, ал. 6 от ЗПЗП, във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 7 от ЗУСЕСИФ и по реда на чл. 73 от ЗУСЕСИФ, а не да издаде АУПДВ.
В случая издаването на АУПДВ на основание чл. 166 от ДОПК по реда на АПК, не може да бъде основано на § 12 от ПЗР на ЗИДЗПЗП (ДВ бр. 2/2018 г.), който не намира приложение. Според последния, започналите производства по издадените до датата на влизането в сила на този закон наредби по прилагането на мерките от ПРСР за периода 2007 - 2013 г. и на мерките и подмерките по чл. 9б, т. 2 от ПРСР за периода 2014 - 2020 г. се довършват по досегашния ред до изтичане на периода на мониторинг. В конкретния случай договорът е сключен на 14.10.2014 г. Според § 1, т. 2 от Правила за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ "мониторингов период" за договорите, сключени преди 1 януари 2015 г., е пет години, считано от датата на сключването му. В случая и с оглед датата на сключване на процесния договор мониторинговият период е изтекъл на 14.10.2019 г., т.е. преди образуване на административното производство по издаване на оспорения акт, което е станало на 25.10.2019г.
Спазването на административнопроизводствените правила създава презумпцията, че органът добросъвестно е упражнил правомощията си и по този начин е осигурил издаване на законосъобразен акт. В случая допуснатото от административния орган нарушение на реда за издаване на административния акт е довело до издаване на ненадлежен по вид акт, и съответно е съществено, тъй като засяга материалноправните основания за установяване дължимостта на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ и разграничението им, предвидено в чл. 27, ал. 6 и ал. 7 от ЗПЗП. Съгласно чл. 33, § 2 от Регламент (ЕО) № 1290/2005 на Съвета от 21 юни 2005 година относно финансирането на Общата селскостопанска политика, приложим на основание чл. 72, § 2 от Регламент (ЕО) № 1698/2005 г. на Съвета от 20 септември 2005 година относно подпомагане на развитието на селските райони от ЕЗФРСР, в случаи като процесния, когато средствата са вече изплатени на бенефициера, те се връщат от акредитираната разплащателна агенция по реда на нейната собствена процедура за връщане на средства. Поради това законосъобразното провеждане на предвидената процедура по издаване на административните актове за установяване на задължения за подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони, е от съществено значение за изпълнение на задължението на ДФ "Земеделие" – Разплащателна агенция по чл. 27, ал. 3 от ЗПЗП да предприема необходимите действия за събирането на недължимо платените и надплатените суми по схеми за плащане и проекти, финансирани от европейските фондове и държавния бюджет, както и глобите и другите парични санкции, предвидени в законодателството на Европейския съюз.
След промяната в закона, за да издаде АУПДВ на основание чл. 27, ал. 7 ЗПЗП, административният орган следва да изложи допълнителни мотиви защо приема, че констатираното неизпълнение на одобрените финансови показатели е извън основанията за налагане на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 7 от ЗУСЕСИФ във връзка с чл. 27, ал. 6 ЗПЗП. В оспорения АУПДВ липсват такива съображения. В случая безспорно неспазването на посочените показатели от бизнес плана не е свързано с нарушение на критериите за допустимост, а респективно, ако е считал, че е налице втората или третата предпоставка на чл. 27, ал. 7 от ЗПЗП, а не неизпълнение на одобрени индикатори по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 7 от ЗУСЕСИФ вр. с чл. 27, ал. 6 от ЗПЗП, в каквато насока е съществуващата трайна и непротиворечива практика на ВАС, то органът е бил длъжен да изложи доводи в акта си, обосноваващи тази си теза. Мотиви за това се съдържат едва в писмената защита на ответника, което е недопустимо. Спазването на изискването за мотивировка на акта е гаранция за законосъобразност на същия, тъй като неизлагането на съображения защо административния орган е издал съответния акт, от една страна, не дава възможност на засегнатите от акта лица да разберат по каква причина срещу тях са въведени неблагоприятните последици на акта и оттук да осъществят адекватно защитата си срещу него, а, от друга страна, препятства възможността съдът да осъществи необходимия контрол за законосъобразност на решението.
Предвид изложеното съдът намира, че административният орган неправилно е приложил реда на ЗПЗП, тъй като с изменението на закона с въвеждането на чл. 27, ал. 6 и ал. 7 от ЗПЗП, неприложима се явява разпоредбата на § 12 от ПЗР на ЗПЗП, а така също и тази на § 4, ал. 3 от ПЗР на ЗУСЕСИФ.
По изложените съображения, следва да се приеме, че оспореният АУПДВ е незаконосъобразен на основанията по чл. 146, т. 2, 3 и 4 от АПК- постановен при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила във връзка с вида на акта и реда за неговото издаване, при неспазване изискванията за форма и в нарушение на материалния закон и следва да бъде отменен. В този смисъл е и преобладаващата практика на ВАС, изразена в Решение № 15687 от 17.12.2020 г. по адм. д. № 8586/2020 г., Решение № 5492 от 29.04.2021 г. по адм. д. № 31/2021 г., Решение № 5108 от 21.04.2021 г. по адм. дело № 12415/2020 г., Решение № 4669/13.04.2021 г. постановено по адм. дело № 13576/2020 г., Решение № 1457/03.02.2021 г. по адм. дело № 10650/2020 г., Решение № 14776/30.11.2020 г. постановено по адм. дело № 8089/2020 г., Решение 15971 от 29.12.2020 г. по адм. дело № 8344/2020 г., Решение № 5005 от 20.04.2021 г. по адм. д. № 11846/2020 г., Решение № 5314 от 26.04.2021 г. по адм. д. № 10232/2020 г., Решение № 5488 от 29.04.2021 г. по адм. д. № 678/2021 г. и др. За пълнота на мотивите следва да се посочи, че е налице и практика на ВАС, според която смешението на вида и процедурите по двата закона е несъществено нарушение на изискванията за форма на акта и на административнопроизводствените правила. Тази практика обаче не е преобладаваща такава, тъй като по-голямата част от решенията в тази насока са постановени преди измененията на чл. 27, ал. 6 и ал. 7 от ЗПЗП.
Предвид изхода на производството, основателно е направеното искане от жалбоподателя за присъждане на разноски в общ размер 10 200 лв, от които : държавна такса в размер на 50 лв., адвокатско възнаграждение в размер на 9 500 лв., изплатено по банков път , при липса на възражение за прекомерността му, 300 лв. - депозит за вещо лице по съдебно-графологична експертиза и 400 лв – депозит за вещо лице по СИЕ, платими от бюджета на ответника.
Водим от
гореизложеното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, съдът
Р
Е Ш И:
ОТМЕНЯ
Акт
за установяване на публично държавно вземане №26/311/301/04/01,
изх.№01-2600/6489#5 от 22.05.2020г., издаден от Изпълнителния директор на
Държавен фонд „Земеделие“.
ОСЪЖДА
Държавен
фонд „Земеделие” – София да заплати на „МИНЕРАЛ ВИЛИДЖ“ ЕООД, ЕИК ***, със
седалище и адрес на управление с.М.б., ул.“О.“ №****, общ.Минерални бани,
направените по делото разноски в размер 10 200 .00 /десет хиляди и двеста
/ лева.
Решението
подлежи на обжалване пред Върховния административен съд в 14- дневен срок от
съобщаването му на страните.
Съдия: