РЕШЕНИЕ
№ 57
гр. Велико Търново,18. 2.2020 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд Велико Търново – осми състав, в съдебно заседание на
шести февруари две хиляди и
двадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Диана Костова
при
участието на секретаря Пенка И., изслуша
докладваното от съдия Костова адм.д. №720
по описа за 2019 година и за да
се произнесе, взе предвид следното:
Производството
по реда на чл. 73 от Закон за управление на средствата от Европейски структурни
фондове (ЗУСЕСИФ) и чл. 149 и сл. От Административно процесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по жалба на Община Велико
Търново против Решение на Заместник министър и Ръководител на Управляващия
орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г, за приключване на
сигнал №1119 за нередност и с което на жалбоподателя е определена финансова
корекция в размер на 10% от стойността на допустимите разходи по сключения във
връзка с проведената обществена поръчка договор с предмет „Дейности по
извършване на СМР по проект Привлекателна и съхранена автентична градска среда
на гр. В.Търново по Приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие
на ОП- Подобряване на градската среда в жк Чолаковци реконструкция и
рехабилитация на улици, пешеходни алеи, тротоари и алейна връзка с жк Бузлуджа
, енергоспестяващо улично осветление и достъпна среда фаза 1 в
гр.В.Търново 10 % от безвъзмездната
финансова помощ по договор на стойност от 1 577 564,93 без ДДС с
Политрейд Кънстръкшън ЕООД, в размер на 189 307,79
лева.
В жалбата се правят оплаквания за
незаконосъобразност на издадения административен акт, като се твърди, че същият
е постановен при съществено нарушение на процесуалните правила и при неправилно
прилагане на материалния закон. АО не е установил точно и вярно фактическата
обстановка, не е събрали всички необходими доказателства за нейното обективно
изясняване, поради което актът е постановен при нарушение на чл. 35 от АПК. Актът
е постановен на множество предположения, без да са събирани доказателства за
всички кумулативно изисквани елементи за налагане на финансова корекция: да е
нарушена разпоредба на общностното право, нарушението да произтича от действие
или бездействие, на стопански субект, вследствие на нарушението реално да е
нанесена вреда на бюджета на ЕС или ако размерът на вредата не може да бъде
установен, да е налице негативно влияние върху средствата от общностния бюджет.
Жалбоподателят твърди формалната и материална незаконосъобразност на процесното
решение, като сочи всички основания за
незаконосъобразност на решението по
чл.146 от АПК. Счита, че оспорваният административен акт не отговаря на
изискването за форма по чл. 59, ал.2 от АПК, доколкото не съдържа всички
фактически установявания, доказателствата върху които се базира, както и
формираните правни изводи.
Във връзка с твърдяната материално-правната
незаконосъобразност на акта се
аргументира, че обществената поръчка, в резултат на която е сключен договора със
съконтрахента е възложена по правилата на ЗОП и при липса на нарушаване на
принципа на конкуренцията, оповестени в разпоредбите на чл.2 от ЗОП. Конкретно
намира, че правилно от него е приложена нормата на чл. 164,пар.1б“г“ от
Регламент 2018/1046, визираща като изключения „процедурата по договаряне
включително и без предварително обявяване“,и съответното национално
законодателство, съдържащо се в нормите на чл. 18, ал 7 във вр. с чл.18, ал 1
т. 8 от ЗОП, които допускат да се провеждат преговори за сключване на договор
само с един потенциален кандидат. Цитира конкретната, трайно наложена практика
на ВАС досежно посоченото изключение на процедурата по обществена поръчка чрез
договаряне с един кандидат.Органът не е доказал наличието на нито един от горепосочените
изисквания за налагане на финансова корекция. Освен това УО неправилно се
основава на т.11 от Раздел Първи към Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредба
за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Видно от
събраните доказателства е ,че не е променен предмета на обществената поръчка,
нито са въведени нови дискриминационни критерии, които да ограничават конкуренцията.
Неправилно е бил определен размерът на договорените работи и допустимите разходи, а от там и размера на
финансовата корекция. Счита, че е нарушен и принципа за съразмерност,
нормативно закрепен в нормата на чл. 6 от АПК. По подробните съображения, изложени
в жалбата от съда се иска да отмени оспорвания ИАА. В съдебно заседание, редовно призован не се
представлява, не заема становище по спора. С жалбата се претендират разноски, представляващи юрисконсултско
възнаграждение. Прави възражение за прекомерност
на заплатеното адвокатско възнаграждение от ответника. за които представя
списък на разноските по чл. 80 от ГПК във вр. с чл. 144 от АПК.
Ответник жалба Заместник
министър и ръководител на УО на ОП“Региони в растеж 2014-2020 г. при МРРБ гр.
София редовно призован, чрез процесуалния си представител ***И. оспорва така подадената жалба. Счита, че ИАА е
издаден от компетентен орган, надлежно оправомощен със Заповед на Министъра на
МРРБ. Спазени са административно- процесуалните разпоредби на чл. 73, ал.2 от
ЗУСЕСИФ преди издаване на решението на жалбоподателя да се представи срок за
писмени възражения. Спазен е и чл. 35 от АПК да се съберат всички допустими и
относими доказателства, които да потвърдят фактическата обстановка, установена
в процесното Решение. В последното са изложени надлежни мотиви относно размера
на определената с него финансова корекция, която е в минималния размер.
Решението е издадено при правилно приложение на материалния закон. Противно на
изложеното в жалбата процедурата по чл. 79, ал.1, т.1 от ЗОП предполага
състезателност на повече от една оферта. Аргумент в тази насока намира в чл.
79, ал.1 т. 3 от ЗОП, но доколкото жалбоподателят- възложител не се е позовал
на този текст, то процедурата по чл. 79, ал.1 т.1 от ЗОП го задължава да покани
всички кандидати, които отговарят на критериите за подбор. След като не са били
налице условията на „неотложност „ или „необходимост поради изключителни
обстоятелства“ проведената процедура е незаконосъобразна, в противоречие с
принципите на свободна конкуренция и прозрачност по чл. 2 от ЗОП. Нарушението
на националния закон в посочения смисъл съставлява нередност по т.11 от
Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от горепосочената Наредба . Изпълнение са всички
кумулативни изисквания за осъществяване на състава за налагане на финансова
корекция, като общностното право не изисква доказване на реални по размер вреди
за общностния бюджет. Следователно ИАА е правилен и законосъобразен, правилно е
установено нарушение на правилата по ЗОП и правилно е наложена финансова
корекция, в този случай в минимален размер. Счита, че актът не страда от
пороци, водещи до неговата унищожаемост. Представя писмена защита в срока по
чл. 149, ал 3 от ГПК във вр. с чл.144 от АПК. Претендира разноски, за които представя
списък на разноските по чл. 80 от ГПК във вр. с чл.144 от АПК.
Съдът, след като се запозна с жалбата, със становищата на страните,
съдържащите се в административната преписка доказателства и тези събрани в хода
на съдебното производство, от фактическа страна намира за установено следното:
По силата на сключен договор № BG16RFOPOO1
-1.009-0004-С01-S-05/11.12.2017 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г. – Изпълнение на
интергирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 сключен
между МРРБ в качеството му на УО и жалбоподателя в качеството му на Бенефициент ( неправилно използван термин,
съгласно Регламент 1083/2006г. следва да е бенефициер) на Община В.Търново се
предоставя безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проектно предложение,
одобрено от Ръководителя на ОПРР с Решение № РД -02-36-21/10.1.2017г. от 100% в
максимален размер до 11 010 062,50 лева. По горепосочения договор,
който се явява административен по своя
характер, отговарящ на определението в чл. 19 а от АПК са договорени права и
задължения на двете страни, като изключително в тежест на Община В.Търново е провеждането на съответни процедури по ЗОП и
сключване на договори с подизпълнители за осъществяване на договорените СМР, а
в тежест на управляващия орган е да заплати всички договорени допустими
средства от европейския бюджет, след съответната тяхна верификация съгласно
чл.16 и следващите от договора. В случай на нарушение на правото на Европейския
съюз, при което е настъпила вреда или се предполага настъпване на такава за
бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза,
административният орган констатира съответната нередност, в резултат на което
има правото да наложи финансова корекция върху стойността на допустимите и
верифицирани суми съгласно чл. 2 пар 36
от Регламент 1303/2013 и Наредбата за
определяне на процедурите за администриране на нередности по фондове и
програми, съфинансирани от ЕС, приета с Постановление № 285/2009г. В изпълнение на възложените му с договора
задължения, жалбоподателят е провел процедура по обществена поръчка без предварително обявление за строителство с
предмет „Дейности по извършване на СМР по проект „Привлекателна и съхранена
автентична градска среда на град Велико Търново" по Приоритетна ос 1
„Устойчиво и интегрирано градско развитие" на Оперативна програма „Региони
в растеж" 2014-2020" - Подобряване на градската среда в ж.к
„Чолаковци": реконструкция и рехабилитация на улици, пешеходни алеи и
тротоари и алейна връзка с ж.к. „Бузлуджа", енергоспестяващо улично
осветление и достъпна среда (фаза 1) в град Велико Търново" с индивидуален
номер 00073-2017-0047. Съгласно чл. 64 от ППЗОП в решението за откриване на
процедура по чл. 18, ал. 1, т. 8 ЗОП възложителите посочват и лицата, които ще
бъдат поканени за участие в договарянето.При проверката се установява, че
процедурата договаряне без предварително обявление е открита с решение № РД
24-85 от 08.09.2017 г. на основание чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Мотивите за
откриването й са свързани с открита процедура с уникален номер 00073-2017-0023
с 6 обособени позиции, която е прекратена за обособени позиции № 1 и 2. За
обособена позиция № 1 с предмет, идентичен с настоящата процедура,
единствената подадена оферта на „Политрейд Кънъстръкшън" ЕООД не е
отговаряла на техническите изисквания на възложителя и е определена като
неподходяща.Процедурата е приключила със сключване на договор с поканения
кандидат, видно от административната преписка изискана от жалбоподателя на
стойност от 1 577 564,93 лева. УО на ОПРР е
уведомил възложителя с писмо с изх. № 99-00-6-692/21.08.2019 г., относно
твърденията в сигнала за нередност, стартирането на производство по чл. 73 от
ЗУСЕСИФ и за възможността бенефициентът да представи възражение на основание
чл. 73, ал. 2 от цитирания закон. УО е отменил дадената с писмо изх. № 99-00-6-
692/21.08.2019 г. правна квалификация на нарушенията и на основание чл. 73, ал.
2 от ЗУСЕСИФ и е предоставил възможност на бенефициента да възрази по основанията,
включително и размера на определената финансова корекция, съобразена с
измененията на Наредбата, в сила от 23 август 2019 г. В УО на ОПРР е постъпило становище
от бенефициента - Община Велико Търново с вх. № 99-00-6-692(1 )/09.09.2019 г.,
с твърдения за липса на извършено нарушение, респективно липса на нередност. Постъпило е и становище с вх. № 99-00-6-692(3)/14.10.2019
г. по отменената с писмо изх. № 99-00-6-692(2)/02.10.2019 г. на УО първоначална
квалификация на нарушението, с което се потвърждава първоначално представеното
от бенефициента възражение. Съгласно стр. 3 от писмо изх. № 99—00—6~692(2)/02JT
0.2019 г.
подател на сигнала е ИА „Одит на
средствата от ЕС44 - предварителен ревизиран доклад от одит на операциите на
Оперативна програма „Региони в растеж" от 19.09.2019 г.
По отношение на така проведената
процедура по пряко договаряне е подаден сигнал
за нередност с per. №1119 регистриран в Регистъра на
сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за
регионално развитие", Министерство на регионалното развитие н
благоустройството на Република България, във връзка с проведена обществена
поръчка възложена след „договаряне без предварително обявление" по смисъла
на чл. 18, ал. 1, т. 8 от ЗОП, с предмет: „Дейности по извършване на СМР по проект
„Привлекателна и съхранена автентична градска среда на град Велико
Търново" по Приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско
развитие" на Оперативна програма „Региони в растеж" 2014-2020" -
Подобряване на градската среда в ж.к „Чолаковци": реконструкция и
рехабилитация на улици, пешеходни алеи и тротоари и алейна връзка с ж.к.
„Бузлуджа", енергоспестяващо улично осветление и достъпна среда (фаза 1) в
град Велико Търново" с индивидуален номер 00073-2017-0047. Сигналът за
нередност е приключен с издаването на оспорваното в
настоящото производство решение, с което е определена финансова корекция. Освен
това в оспорваното решение е посочена правната квалификация на нарушенията:Нарушени Разпоредби на ЕС: чл. 160 от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) №
1046/2018 г. на Европейския парламент и Съвета за изменение на регламенти (ЕС)
№ 1296/2013, (ЕС) № 1301/2013, (ЕС) № 1303/2013, (ЕС) № 1304/2013, (ЕС) №
1309/2013, (ЕС) № 1316/2013, (ЕС) № 223/2014 и (ЕС) № 283/2014 и на Решение №
541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012.и нарушена национална разпоредба:
чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал.2 от ЗОП, чл. 18, ал.7 от ЗОП и чл. 64, ал.1 от
ППЗОП, във връзка с чл. 79, ал, 1, т. 1 от ЗОП. Класификацията на нередността е: т. 11 от Раздел I
към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(Наредбата), приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г. - „Използване на: основания
за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за
изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са
дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават
достъпа на кандидатите или участниците". Процентен показател на
финансовата корекция от 25 на сто, който може да бъде намален до 10 на сто или
5 на сто в зависимост от тежестта на нарушението, в резултат на което е определен размер на финансова корекция от 10%
като са взети предвид, че поръчката е по чл.20, ал.1 от ЗОП и е поканен само
един икономически оператор. Съгласно чл. 3, ал. 2 от Наредбата:
„Определянето на размера на финансовите корекции се извършва чрез прилагането
на диференциален метод, а когато това е невъзможно - чрез пропорционален метод. В настоящия
случай, поради спецификата на разглежданото нарушение, а именно ограничително
условие, УО е приел, че не е възможно да се даде реално количествено изражение
на финансовите последици, тъй като нарушението води до накърняване на основните
принципи, регламентирани в чл. 2 на ЗОП, т.е. финансовото му отражение не е и
не може да бъде конкретно определено, но е определяемо по реда на чл. 5, ал. 1
от Наредбата. Поради което, за да определи финансовото влияние на нарушението, УО е
взел предвид следното: Нарушени са принципите за свободна и лоялна конкуренция
като необосновано предимство е дадено само на един единствен икономически
оператор. Избраната процедура е ограничила възможността за избор на
икономически най-изгодна оферта; Процедурата е обявена в ОВ на ЕС, но
стойността на поръчката е под праговете и поради това за констатираното
нарушение не може да се докаже наличието на трансграничен ефект. УО е на
мнение, че тежестта на нарушението не оправдава финансова корекция в размер на
25 % от стойността на договора, тъй като същата е завишена спрямо допуснатата нередност
- обективно увреждане на конкуренцията между всички заинтересовани лица, които
биха участници в процедурата, което представлява нарушаване на основните
принципи на ЗОП (чл. 2, ал. 1 от ЗОП). Предвид изложеното УО счита, че финансовото влияние на нарушението е в размер
на 10 % от стойността на допустимите разходи по договора- поисканите за
възстановяване разходи по засегнатия договор.
Жалбоподателят е
уведомен за това решение, без по делото да са представени доказателства за
това, единствено е представена извадка от ИСУН 2020 за изпращане на това
решение за налагане на финансова корекция и комуникационна бележка във връзка с
датата на генериране на акта. Същият е подал жалба до компетентния за това Административен
съд на 12.11.2019г., видно от вх.№ на ответник жалба. По повод на така
подадената жалба е образувано настоящото производство.
В хода на съдебното дирене от ответник жалба е представена цялата преписка
по оспорвания административен акт, подробно описани са съставляващите я писмени
доказателства стр.2-3 от настоящото дело, включително Заповед № РД –
02-36-1179/26.9.2018г. на Министър на МРРБ, с която се определя УО на
Посочената ОПРР. Горната фактическа обстановка съдът приема за установена въз основа на
всички събрани в хода на съдебното дирене годни, относими и допустими писмени
доказателства, приложени по преписката, които не са оспорени от страните по
предвидения в закона ред.
На основание чл. 190 от ГПК във
вр. с чл.144 от АПК от жалбоподателят съдът е изискал цялата преписка по
провеждане на обществената поръчка, включително и несъстоялата се такава.
Въз основа на така установената
фактическа обстановка, съдът направи следните правни изводи: Жалбата е подадена в срок и от надлежна
страна, за която административният акт е неблагоприятен, поради което същата
има правен интерес от обжалването и се явява процесуално допустима.
В
съответствие с разпоредбата на чл. 168, ал.1 от АПК съдът следва да се
произнесе по законосъобразността на обжалвания административен акт, независимо
от оплакванията на жалбоподателя, като проверява дали е издаден от компетентен
орган и в съответната форма, спазени ли са процесуалноправните и
материалноправните разпоредби по издаването му и съобразен ли е с целта, която
преследва закона, по чл. 146 т.1-5 от АПК. Няма спор, че оспорваното решение е индивидуален административен акт по смисъла
на чл.21 ал.1 от АПК, доколкото съдържа волеизявление на административен орган,
с което се засягат права и законни интереси на жалбоподателя. Съгласно чл.
74 (3) Регламент № 1303/2013 в правомощие на държавите членки е да изберат
начина за осъществяване на защитата на накърнените при налагане на финансови
корекции права на бенефициерите. Това, което регламентът изисква е
съществуването на ефективна уредба. Съгласно приложимата национална уредба -
съдебното производство по реда на Административнопроцесуалния
кодекс с оглед на чл.
73, ал. 4 ЗУСЕСИФ, при оспорване на административен акт, издаден при
оперативна самостоятелност, съдът е длъжен да извърши контрол за законосъобразност
като провери дали органът е разполагал с оперативна самостоятелност и дали е
спазил изискванията за законосъобразност на акта, т. е. спазил ли е принципите
за упражнявана на правомощията си и нормативно установените граници на
оперативна самостоятелност - чл. 169 АПК. Когато органът упражнява правомощията си в рамките на оперативна
самостоятелност той има право да избере, в рамките на нормативно определените
граници на тази самостоятелност, възможно най-целесъобразното решение, при
спазване и на принципа на чл. 6 АПК,
което обстоятелство подлежи на съдебен контрол. Когато съдът извършва контрол
за законосъобразност на упражнено при условията на оперативна самостоятелност
правомощие и установи незаконосъобразност на акта, съгласно чл.
173, ал. 1 АПК е длъжен да изпрати преписката на органа за ново произнасяне
със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона. Това
национално законодателно решение е в съответствие с практиката на Съда на
Европейския съюз, който приема, че упражненото при условията на дискреция
правомощие подлежи на съдебен контрол досежно явна грешка във фактите,
злоупотреба с власт и явно прекрачване на границите на дискрецията решение Bertelsmann,
С-413/06, EU: C: 2008:392, т. 144 - 146; решение Scott SA,
С-290/07Р, т. 64-66). В този смисъл е Решение № 400 от
12.01.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8135/2016. Макар и в националното право тези пороци на оспорения акт да не са
формулирани изрично по същия начин тяхното съдържание е елемент на визираните в
чл.
146 АПК пороци и съдът в настоящото производство следва да извърши проверка
на оспорения акт в съответствие с тях. Както се посочи по- горе
административният орган действа в условията на оперативна самостоятелност, тъй
като същият има право на преценка при установените факти за нарушение на
европейското или национално законодателство, които имат или могат да имат
финансов ефект върху европейския бюджет,
какъв размер на финансова корекция да определи, съобразно характера и тежестта
на нарушението и неговия финансов ефект.
Съгласно §8 от ПЗР на ЗУСЕСИФ разпоредбата на чл.
73, ал. 4 ЗУСЕСИФ се прилага за всички актове за определяне по основание и
размер на финансова корекция на ръководителя на управляващия орган, които са
издадени след влизане на закона в сила независимо кога е започнала процедурата
по установяване на нарушението и налагането на финансовата корекция, както и
тези актове, които са издадени преди влизане на закона в сила, срещу които е
имало подадени в административния съд жалби, съдебното производство по
разглеждането на които към датата на влизане на закона в сила не е прекратено.
Съгласно чл.
6 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване
на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове /последната издадена на
основание чл.
70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ/ /Наредбата/ - В случаите, при които констатираното
нарушение няма и не би имало реално или потенциално финансово отражение, се
определя финансова корекция по пропорционалния метод, като се прилага нулев
процентен показател. Разпоредбата на чл.
2, ал. 1, т. 1 и ал. 2
от ЗОП определя, че обществените поръчки се възлагат в съответствие с
принципите на Договора
за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за
свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне
на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на
равнопоставеност и недопускане на дискриминация. При възлагането на обществени
поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване
на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са
съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка.
При така очертаната правна рамка, съдът
намира следното:
На първо място, съдът намира
оспореното решение за издадено от компетентен орган. Съгласно чл. 73, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано
решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Министерски
съвет с Решение № 441 от 27.05.2016г. на основание чл. 2, т. 3 във връзка с чл.
5 от Постановление № 98 от 2015г. е определил министъра на регионалното
развитие за управляващ орган по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 –
2020. Според чл. 5, ал. 1, т. 10 и ал. 2 от Устройствения правилник на
Министерство на регионалното развитие и благоустройството, министърът
организира, координира и контролира дейността на управляващия орган на
Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020г., а по правилото на чл. 9,
ал. 5 от ЗУСЕСИФ отговаря за цялостното програмиране, управление и изпълнение
на програмата, както и за предотвратяването, откриването и коригирането на
нередности, включително за извършването на финансови корекции. По смисъла на
последната правна норма ръководител на управляващия орган е ръководителят на
администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият
орган, или определено от него лице, като правомощията му по този закон може да
се упражняват и от овластено от него лице. Със заповед № РД-02-36-1179/26.9.2018г.на
министъра на регионалното развитие и благоустройството е определена Деница Николова –
заместник-министър на МРРБ за Ръководител на Оперативна програма „Регионално
развитие“ 2007-2013г. и на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г.,
с конкретно изброени правомощия.
Видно от
така представените доказателства заместник-министъра на МРРБ – Деница
Николова, се явява ръководител на УО,
определен със заповед на министъра на регионалното развитие и благоустройството,
поради което издаденото от нея решение, предмет на настоящото производство се
явява издадено от компетентен орган, съобразно делегираните му правомощия.
На следващо
място, съдът намира, че са спазени и изискванията за форма на административния
акт. Това е така, защото решението е издадено в задължителната по закон писмена
форма - чл. 59, ал. 2 от АПК, във връзка с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. От
формална страна актът съдържа фактически и правни основания, с оглед
изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. Като фактическо основание за
издаване на акта са посочени констатираните конкретни обстоятелства, възприети
като нарушения при процедура за възлагане на обществена и сключен договор. С
решението си, УО на ОПРР 2014 - 2020г. реално приключва сигнал за нередност №1119,
регистриран в Регистъра на сигнали и нередности, с налагане на финансова
корекция на общината. Правните основания в оспорения акт са разпоредбите на чл.
2, ал. 1, т. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Доколко тези
фактически и правни основания са материално законосъобразни и доколко обхващат
всички елементи на фактическия състав на наложената финансова корекция обаче, е
въпрос на материална законосъобразност на акта.
Съдът
намира, че при издаването на оспорения административен акт, не са допуснати
съществени нарушения на административно-производствените правила. За
започналото производство по налагане на финансова корекция жалбоподателят е
уведомен писмено, съгласно изискванията на чл. 26 от АПК, дадена му е възможност
да взема становища и да представя доказателства в подкрепа на твърденията си ,
от които последният се е възползвал. ИАА е постановен след като са установени
фактите от правно значение и поради което е спазен принципът визиран както в
чл. 35 от АПК, така и в чл. 6 от АПК. След като е регистрирал посочения сигнал за нередност, органът е
извършил пълно изясняване на обстоятелствата, събрал е доказателства въз основа
на които е постановил своето решение, с което е приключил откритата нередност. Съгласно
чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, преди издаването на решението по ал. 1 управляващият
орган трябва да осигури възможност бенефициентът да представи в разумен срок,
който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по
основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи
доказателства. Решението, съгласно ал. 3, се издава в едномесечен срок от
представянето на възраженията, като в неговите мотиви се обсъждат представените
от бенефициента доказателства и направените от него възражения. Видно от
доказателствата по делото, така установената процедура е била спазена -
жалбоподателят е бил уведомен за резултатите от последващата проверка, изложил
е възраженията си, същите са обсъдени от административния орган. Спазен е и
изискуемият от чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ срок за издаване на решението.
Във връзка с
материалната законосъобразност на решението, съдът намира за необходимо да
посочи, че основната защитна теза на жалбоподателя е, че не е налице нарушение,
съставляващо основание за налагане на финансова корекция по т. 11 от Приложение
№ 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Следва да бъде посочено, че не се касае за
неправомерни критерии за подбор и/или възлагане, но несъмнено е допуснато
нарушение на разпоредбата на чл. 64 от ППЗОП. Принципът за свободна
конкуренция, регламентиран в разпоредбата на чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП изисква
при възможност възложителят на обществената поръчка да покани повече от един
икономически оператор за участие в процедурата, с цел избор на изпълнител при
най-благоприятни условия. В този смисъл, неправилно е твърдението, че всяко
заинтересовано лице може да подаде оферта в процедурата и възложителят е длъжен
да я подложи на оценка. Това е изцяло в противоречие с разпоредбата на чл. 64
от ППЗОП, тъй като се касае за процедура, която се инициира с решение на
възложителя, в което се определят лицата, които да бъдат поканени.
За разрешаването на настоящия правен спор, следва да бъде съобразено, на първо място, че основанията за определяне на финансова корекция, са установени в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, като всяко едно от посочените основания води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет. Съгласно цитираната в оспореното решение т. 9 на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.Дефиницията за „нередност“ пък се съдържа в чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2/7 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), съгласно които „нередност“ е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Следователно, при определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като „нередност“ следва да се вземат предвид три елемента от обективна страна: 1. доказано нарушение на разпоредба на съюзното право, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект/оператор/; 2. нанасяне на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан/неправомерен разход в общия бюджет или вероятност за настъпване на такава вреда и 3. причинна връзка между нарушението и вредата. Безспорно Община Велико Търново има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое качество, страна по административен договор за безвъзмездна финансова помощ, е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове.Съгласно чл. 143 (1) Регламент № 1303/2013 (чл. 98 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), държавите-членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2) Регламент № 1303/2013 (чл. 70 (1) Регламент № 1083/2006), държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Така формулираното задължение на държавите-членки изисква доказването на нередността. От всичко изложено по-горе, съдът намира, че за да се приеме за законосъобразно решението по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, следва на първо място да бъде установено нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, което е свързано с неговото прилагане. В случая органът твърди, че е налице такова нарушение, засягащо норми от ЗОП и касаещи процедурата по обявяване на поръчката с възложител Община Велико Търново. Това нарушение, ако бъде доказано като осъществено, ще попадне в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ - нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, нередностите по т. 9 се посочват в акт на Министерския съвет, като този акт е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г. (наричана за краткост по-долу само Наредбата). Точка 11 на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата - основание за констатираната нередност, както вече се посочи, сочи като причина за нередността „Използване на: основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците"; нередността се отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по национален/ регионален/ местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка", колона 3 „Показател на корекцията (в %) за поръчки по чл. 20, ал. 1 от ЗОП. Посочената норма следва да намери приложение по аналогия, тъй като в настоящия случай възложителят е инициирал процедура на пряко договаряне без предварително обявление само към едно търговско дружество, с довода, че при предходни процедури не са подадени оферти. Съответно, несъмнено е допуснато нарушение на принципа за свободна конкуренция, регламентиран в чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП, като е прието за целесъобразно отправянето на покана само към едно дружество. Настоящият съдебен състав приема, че са правилни изводите за допуснато нарушение, тъй като необосновано е ограничен кръгът на потенциалните участници в процедурата, като е отправена покана за договаряне само до един икономически субект, обоснована с неосъществена обществена поръчка със същия предмет. В действителност, в глава четвърта от Закона за обществените поръчки, чл. 18, ал. 1 са уредени процедурите за възлагане на обществени поръчки. Разпоредбата на чл. 18, ал. 7 ЗОП предвижда при процедурите на договаряне по ал. 1, т. 8 – 10 и 13 възложителят да провежда преговори за определяне на клаузите на договора с едно или повече точно определени лица. Процесната процедура попада в обхвата на цитираната разпоредба, тъй като е установена в чл. 18, ал. 1, т. 8 ЗОП. Законът не е въвел изрична забрана за отправяне на покана само до един участник в рамките на тази процедура, напротив, законодателят в чл. 18, ал. 7 ЗОП е създал възможност възложителят да провежда преговори с едно или повече точно определени лица. Този избор действително е в границите на неговата оперативна самостоятелност, която обаче не е безконтролна. Съдебният контрол върху предоставената от закона самостоятелна преценка на органа да се произнесе е допустим по отношение на неговите външни граници.
Такъв е и конкретният случай. Проведената процедура по договаряне без предварително обявление не попада механично в обхвата на изключението по чл. 18, ал. 7, пр. първо ЗОП, а възложителят не е обосновал решението си в тази част. Предметът на поръчката е "„Дейности по извършване на СМР по проект „Привлекателна и съхранена автентична градска среда на град Велико Търново" по Приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие" на Оперативна програма „Региони в растеж" 2014-2020" - Подобряване на градската среда в ж.к „Чолаковци": реконструкция и рехабилитация на улици, пешеходни алеи и тротоари и алейна връзка с ж.к. „Бузлуджа", енергоспестяващо улично осветление и достъпна среда (фаза 1) в град Велико Търново" с индивидуален номер 00073-2017-0047. С този предмет, поръчката може да бъде изпълнена от повече от един оператори. Същата не попада в нито една от хипотезите, предвидени в чл. 79, ал. 1, т. 3 ЗОП - нито се създава или придобива уникално произведение на изкуството или творчески проект; нито има някакви технически причини за отсъствие на конкуренция; нито се отнася до наличие на изключителни права, вкл. и по интелектуалната собственост, които да обосновават отправяне на поканата към един конкретен изпълнител. Липсват и хипотези на неотложност или изключителни обстоятелства, специфична цел или друга особена хипотеза, която да мотивира обосновано избора на възложителя за насочване на поканата само към един изпълнител. Дори и чл. 79, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 18, ал. 7 от същия нормативен акт, във връзка с чл. 18, ал. 1, т. 8 ЗОП да се чете в насока съществуваща възможност възложителят да отправи покана само към един изпълнител, то тази възможност следва да бъде обоснована при максимална гаранция за спазване на принципа за свободна конкуренция и воля на възложителя максимално да намали ограничаването й, което не е сторено. В този смисъл Решение № 337 от 10.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 13297/2019 г Решение № 15984 от 25.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8810/2019 г. Неоснователно е възражението на община Велико Търново, че съдът следва да съобрази дадените насоки в публикуваните на официалната страница на Агенцията за обществени поръчки ръководства и наръчници по приложение на закона. Макар посочените да нямат характер на нормативен акт, който съдът да приложи, поради което се явяват и неотносими при правилното решаване на делото. От друга страна: община Велико Търново следва да обърне внимание, че: 1. На стр. 40 от наръчника "Обществени поръчки – ръководство за специалисти относно избягване на най-често допусканите грешки в проекти, финансирани от европейските структурни и инвестиционни фондове (февруари 2018 г.)" в табличен вид в графа четвърта "минимален брой кандидати" като общо отбелязване относно "Процедурата по договаряне без предварително обявление" /графа първа/ е вписана възможността за ограничаване на броя на кандидатите до един. Тази обща възможност трябва да се отнесе към различните хипотези на разпоредбата на чл. 79 ЗОП, някой от които дават обективно основание за ниското ниво на конкуренция чрез ограничаването й до възможност да бъде изпълнена само от един икономически оператор, напр. по т.3. По отношение на наръчника "Практическо ръководство за прилагане на законодателството в областта на обществените поръчки" в действителност на л. 211, абзац втори е посочено изречение, според което в хипотеза на чл. 79, ал. 1, т. 1 ЗОП "на възложителя се дава възможност да отправи покана към едно или повече определени от него лица, които счита за потенциални изпълнители на поръчката". Според съда, изречението не следва да се тълкува в насока необоснована възможност за избор. Многократно съставите на ВАС при тълкуване на разпоредбите на ЗОП във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ и чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ са посочвали, че оперативната самостоятелност на възложителя да избира между нормативно предоставени му възможности не следва да нарушава принципите на свободна конкуренция, като не трябва и необосновано да ограничава същата. Обосноваността може да бъде предвидена в нормативен акт, в какъвто са нормативно регламентирани хипотези по чл. 79, т. 3 ЗОП, при които поръчката може да бъде възложена на определен изпълнител и в този случай поканата се отправя именно до него. В останалите случаи оперативността на възложителя да прецени във всички случаи трябва да следва принципите за конкурентна среда. Разпоредбата на чл. 18, ал. 7 ЗОП разглежда общата възможност в рамките на процедури по договаряне без предварително обявление; по договаряне без предварителна покана за участие; по договаряне без публикуване на обявление за поръчка; по пряко договаряне възложителят да провежда преговори с едно или повече точно определени лица. Конкретно условията за прилагане на процедурата на договаряне без предварително обявление обаче са регламентирани в чл. 79 ЗОП, като прилагането на хипотезата на чл. 79, ал. 1, т. 1 от същия нормативен акт с отправяне на покана към само един икономически оператор, без конкретната обстановка по поръчката да го налага, безспорно ограничава в максимална степен необосновано принципа за свободната конкуренция в процедурата.
Съгласно чл. 160, § 2 от Регламент № 2018/1046 ЕС при всички договори се осигурява конкуренция на възможно най-широка основа, освен когато се използва процедурата, посочена в член 164, § 1, буква г) - процедура на договаряне без предварително обявление. Прочитът на нормата не обосновава еднозначен извод, че при прилагането на посочената процедура във всичките й хипотези, във всички случаи законът допуска покана само до един икономически оператор без спецификите на обстановката и предмета на конкретната поръчка да налагат това. Прочитът на нормата не налага и еднозначен извод, че във всички случаи и във всички хипотези на чл. 79, ал. 1 ЗОП законът допуска пълното ограничаване на конкурентна среда без да се интересува от обстоятелствата, които го налагат. Цялостният прочит на хипотезите на чл. 79, ал. 1 ЗОП обосновава друг извод: Принципът на чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП, съгласно който обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на свободна конкуренция е относим към всички процедури по възлагане на обществени поръчки. Съгласно чл. 160, § 2 от Регламент № 2018/1046 ЕС при всички договори се осигурява конкуренция на възможно най-широка основа. Изключението на член 164, § 1, буква г) - процедура на договаряне без предварително обявление не означава механично пълно ограничаване на конкурентната среда във всички хипотези на чл. 79, ал. 1 ЗОП, а е предвидена възможност за ограничаване на конкуренцията съобразно обосновани предпоставки затова. Ето защо, оперативната самостоятелност на възложителя да избере между един или повече изпълнители, към които да отправи поканата си зависи от конкретиката по поръчката, целта на същата, възможността да бъде изпълнена от повече изпълнители, липсата на конкуренция, наличието на изключителни права и прочие. Съгласно разпоредбата на чл. 79, ал. 6 ЗОП, с решението за откриване на процедурата, възложителят мотивира приложимото основание, каквото в настоящия казус не е сторено, доколкото предмета на поръчката може да бъде изпълнен не само от един търговец, а провалените процедури не дават достатъчно и аргументирано основание за приложението на изключението. .
Целта на Закона за обществените поръчки, в съответствие с целите на цитирания Регламент, е осигуряване на свободна конкуренция на най-широка основа. Възможността за ограничаването й в действителност е нормативно предвидена, но при избора на една от двете възможности в рамките на оперативната си самостоятелност възложителят трябва да аргументира какво налага пълното й ограничаване..
С оглед на
всичко, изложено по-горе, съдът намира, че е правилен изводът на органа за
допуснати от жалбоподателя нарушения по националното право при провеждане на
процесната обществена поръчка. Доказва се и второто изискване относно елементите от фактическия състав на нередността
- нарушение на националното право, свързано с прилагане на правото на Съюза.
Това е така, защото нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз
като действителна или възможна последица от извършено нарушение на стопански
субект, е основен елемент от понятието „нередност“ по смисъла на чл. 2, т. 36
на Регламент (ЕС) 1303/2013 на ЕП и на Съвета. Нередност може да съществува и
тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като
няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това разбиране
на разпоредбата на чл. 2, т. 36 Регламент № 1303/2013г. следва от буквалното
езиково тълкуване, което не оставя никакво съмнение за тази възможност – „има
или би могло да има“. Това тълкуване на разпоредбата е трайно установено и в
практиката на Съда на Европейския съюз, дадено по повод на идентичните
дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други
секторни регламенти. Тази теза се подкрепя и от Решения на Европейския Съд по
Дело С-406/14 от 14 юли 2016 г и С-465/10 от 21.12.2011 г., където се тълкува
разпоредбата на чл. 2, т. 7 от Регламент № 1083/2006 г. и се стига до извод, че
по Структурните и Кохезионни фондове, следва да се финансират единствено
дейности, провеждани в пълно съответствие с правото на Съюза и че доколкото не
може да се изключи възможност нарушенията да имат отражение върху бюджета на
съответния фонд, то същите представляват нередност. При това положение,
правилно допуснатото нарушение е констатирано като нередност. Съгласно чл. 1,
т. 1 вр. ал. 2 и Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности, приложното й поле обхваща случаите на нередности, съставляващи
нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или бездействия от
бенефициента (в частност нарушения при възлагане на обществени поръчки по реда
на Закона за обществените поръчки), които имат или биха имали за последица
нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни
фондове (ЕСИФ) и които представляват основания за извършване на финансова
корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). В този смисъл
неоснователни са доводите на жалбоподателя, че правният извод на УО не е
доказан, а е само презюмиран, досежно вредните последици за общностния бюджет.
Както се посочи по- горе Регламентът изисква да е вероятно настъпването на
такива вреди, а винаги при ограничаване на конкуренцията такива се презюмират. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице
възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се
докаже наличието на точно финансово изражение. Достатъчно е посоченото
нарушение да би могло да има за последица нанасянето на вреда на европейския
бюджет. В този смисъл решение Ireland v Commission, С-199/03, EU: C: 2005:548,
т. 31; решение
Chambre LТIndrе, С-465/10, EU: C: 2011:867, т. 47; решение Firma,
С-59/14, EU: C: 2015:660, т. 24; решение Wrocуaw, EU: C: 2016:562, т.
44).
Съдът
намира, че не са допуснати нарушения при определяне на размера на финансовата
корекция. Това е така, защото при определяне размера на финансовите корекции,
по правилото на чл. 5, ал. 1 от Наредбата се прилага пропорционалният метод,
когато поради естеството на нарушението, е невъзможно да се даде реално
количествено изражение на финансовите последици. В този случай за определянето
на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от
нарушението разходи. При прилагането на пропорционалния метод изчисляването на
финансовата корекция се извършва като процентният показател, посочен в
приложения № 1 и № 2, се отнася към сумата на допустимите, засегнати от
нарушението разходи, които са поискани от бенефициента за възстановяване, като
се прилага следната формула: К = Пк x Ср, където: К е размерът на финансовата
корекция; Пк – процентният показател на финансовата корекция съгласно
съответното приложение; Ср – сумата на разходите по съответния договор с
изпълнител, за който е констатирано нарушението, поискани от бенефициента за
възстановяване от договарящия орган. В случаите на констатирано нарушение по т.
11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата се прилага Пк в размер на 25
на сто, който може да бъде намален на 10 на сто или на 5 на сто - в зависимост
от тежестта на нарушението. Основата, върху която ответникът е определил
финансовата корекция е върху стойността на финансовата помощ, заявена за
изплащане във връзка с разходи по договорите за възлагане на обществена
поръчка. В този смисъл е спазено правилото на чл. 5 от Наредбата корекцията да
бъде наложена върху сумата на засегнатите от нарушението разходи по съответните
договори, сключен по реда на ЗОП, които са поискани от бенефициента за
възстановяване.Използваният алгоритъм е правилен, тъй като с оглед на характера
на нарушението, е обективно невъзможно да бъде установено конкретното финансово
изражение на вредата. Каза се, когато финансовото изражение на нередността не може
да бъде точно определено, законодателят е допуснал прилагането на
пропорционалния метод за определяне на размера на вредата. Това законодателно
решение е в съответствие с чл. 143 (2) във вр. с чл. 144 (1) от Регламент №
1303/2013, с Насоките на Комисията на Съюза и приетите от нея критерии за
вземане на решение за приложимите ставки за корекции, както и самите ставки.
Установените от законодателя ставки (показател на корекцията в процент) в
случая са определени при спазване на изискванията на Приложение № 1 към чл. 2,
ал. 1 от Наредбата и тъй като това е валиден нормативен акт, който не
противоречи на национална разпоредба от по-висока степен и в съответствие с
Регламент № 1303/2006 и Насоките на Комисията, следва да се приеме, че
определените в нея пропорции, са в съответствие с принципа на пропорционалност.
При спазване на принципа за некумулиране на финансови корекции, съгласно
разпоредбата на чл. 7 от Наредбата, при констатирани нередности, посочени в
приложение № 1, засягащи едни и същи разходи (какъвто е настоящият случай),
процентът на финансови корекции, правилно не е натрупан, като в този случай е
индивидуализирана финансова корекция за всяко едно нарушение, засягащо едни и
същи разходи, след което е определена обща корекция за всички нарушения, засягащи
едни и същи разходи, чийто размер е равен на най-високия приложим процент, в
случая 10 % по отношение на всички обособени позиции. Следва да се посочи,
както правилно е отбелязала в жалбата си Община Велико Търново, че в оспореното
решение УО е посочил като стойност на договора 1 577 564,93 лева без
ДДС, а реално изплатената такава, съгласно публикувано на сайта на АОП
обявление за приключване на обществената поръчка е в размер на
1 476 674,64 лева без ДДС. След като обаче в самото решение е посочена точната сума на финансовата
корекция от 189 307,79 лева, изчислена на база на прогнозната стойност по
договора с ДДС. Съответно в тази част решението следва да се отмени и се върне
на УО да се произнесе съобразно мотивите на настоящата инстанция като съобрази
10% от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор стр. 27 от
делото. Съдът в тази част намира, че УО е допуснал явна фактическа грешка,
поради което административната преписка следва да му бъде върната за нейното
отстраняване.
В този
смисъл не се установява и нарушение на принципа за съразмерност, залегнал в чл.
6 от АПК, доколкото с оспореното решение не се цели да бъдат засегнати права на
адресата в степен по-голяма от необходимото за изпълнение на законово
установените задължения и правомощия на административния орган.Във връзка с
горепосоченото съдът намира, че оспореният административен акт е валиден,
издаден в предписаната от закона форма при спазване на процесуалните правила, в
съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона, поради което
подадената срещу него жалба се явява неоснователна.
Предвид
изхода на делото, претенцията на ответника за присъждане на разноски съобразно
представения списък за разноските стр. 175 от делото по чл.80 от ГПК във вр. с
чл.144 от АПК в размер на 5307,79 лева.
Воден от
горното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Административен съд-Велико
Търново осми състав
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Велико Търново
против Решение на Заместник министър и Ръководител на Управляващия орган на
Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г, за приключване на сигнал
№1119 за нередност и с което на жалбоподателя е определена финансова
корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи по сключения във
връзка с проведената обществена поръчка договор с предмет „Дейности по
извършване на СМР по проект Привлекателна и съхранена автентична градска среда
на гр. В.Търново по Приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие
на ОП- Подобряване на градската среда в жк Чолаковци реконструкция и
рехабилитация на улици, пешеходни алеи, тротоари и алейна връзка с жк Бузлуджа
, енергоспестяващо улично осветление и достъпна среда фаза 1 в
гр.В.Търново 10 % от безвъзмездната
финансова помощ по договор на стойност от 1 577 564,93 без ДДС с
Политрейд Кънстръкшън ЕООД в размер на 189 307,79 лева.
ОСЪЖДА Община Велико Търново да заплати на Министерство на
регионалното развитие и благоустройството, сумата от 5307,79 лева (пет хиляди триста и седем лева и
седемдесет и девет стотинки ).
ВРЪЩА на УО при МРРБ административната преписка за
отстраняване на явна фактическа грешка в решението.
Решението
подлежи на касационно обжалване пред
Върховен административен съд в 14 дневен срок от съобщението до страните.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ
мтвАДскъинот