Решение по дело №383/2022 на Административен съд - Смолян

Производството е образувано по жалба от Община Мадан, [ЕИК], Инд. № по ЗДДС: ., със седалище и адрес на управление: [населено място], [улица], представлявана от Ф. А. М. - кмет, чрез пълномощника адвокат Д. С. К., АК-П., съдебен адрес: [населено място], [улица], Д. ц. П., офис . против Решение за определяне на финансова корекция № РД-02-14- 1158/28.11.2022 г., издадено от Д. Г. - заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Националния орган на Програма „Interreg V-А Гърция България“ 2014-2020 г.

Счита се, че оспореното решение е неправилно, незаконосъобразно, издадено в противоречие с материалния закон, в частност с изискванията на Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентни показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ. Освен това според жалбоподателя финансовата корекция е наложена незаконосъобразно доколкото не е съобразена с целта на закона и при неправилно тълкуване и прилагане на материалния закон. Не били взети под внимание анализите на разпоредбите на действащото законодателство и на фактическата обстановка по случая, имащи значение за правилното произнасяне на Националния орган на Програмата „Interreg V-А Гърция България“ 2014-2020 г.

Направените констатации от страна на администраативния орган се състояли в установяване на Незаконосъобразна методика за избор на изпълнител и липса на одитна следа за причината за сключване на договора за обществена поръчка след изтичане на предвидения срок.

Община Мадан чрез процесуалния си представител счита, че в случая е налице неправилно тълкуване и прилагане на материалния закон защото заложените в обществената поръчка показатели са изцяло съобразени с разпоредбите на чл. 70 ЗОП. Оценката на офертите е по всяка обособена позиция се извършва при липса на какъвто и да е субективизъм в резултат на прилагане на обективни критерии, свързани с изчисления по несложни математически формули и извършване на обикновени аритметически действия. Смисълът на обсъжданата констатация за нередност изисквал извършването на проверка, която да прецени наличието на необосновани субективни показатели за оценка, или такива които не са свързани с предмета на възлагане. Твърдят, че в случая възложителят е използвал само допустими от закона показатели за оценка. Според твърденията в жалбата срокът за доставка не е единственият качествен показател съгласно методиката за оценка. Срокът за отстраняване на недостатъците на доставеното оборудване също имал пряко отношение към качеството на доставените продукти. Акцентира се върху довода, че самият сигнал за нередност не бил напълно категоричен, доколкото в него се сочело, че избраните от възложителя показатели са допустими.

По отношение на липсата на одитна следа за причината за сключване на договора за обществена поръчка след изтичане на предвидения срок се сочи, че възложените доставки не били необходими за изпълнение на СМР по превръщането и промяната на изчерпаната минна изработка в подземен минен музей, респ. по ремонт и обезопасяване на пещера „Шаренка“. Изпълнението на доставките преди строителството не само че било нецелесъобразно и свързано с допълнителни затруднения за доставчика и строителя, но създавало сериозен риск за доставеното имущество от увреждане.

Твърди се още, че липсва ограничаване на конкуренцията и причиняване на вреда за бюджета, че е налице неправилна квалификация на претендираните нарушения и неправилно е определен както процентния показател, така и общия размер на корекцията.

По тези съображения молят съда да постанови решение по реда на чл. 73 ЗУСЕФСУ, с което да отмени постановеното решение за налагане на финансова корекция в размер на 35 % от стойността на допустимите разходи, финансирани със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове по сключения договор за изпълнение на горепосочената обществена поръчка. Претендират за присъждане на деловодни разноски.

В съдебно заседание за община Мадан се представлява от адв. К., който поддържа подадената жалба. В защитата по същество излага съображения в подкрепа на тезата си, че Националният орган по програмата има индивидуален подход и различен критерий за преценка, като се позовава на решение по идентичен казус, което е съдебно известен факт, тъй като е било предмет на съдебно оспорване по адм.д. № 304/2022г. по описа на АС-Смолян.

Жалбоподателят моли съда да постанови решение за отмяна на постановения административен акт, като претендира за присъждне на разноски в производството по приложения списък.

Ответникът чрез старши юриск. по пълномощие заема становище за неоснователност на подадената жалба. Счита част от събраните по делото доказателства за неотносими към спорния предмет и не установяват факти и обстоятелства, които да имат отношение към констатираните нередности и съответно определената финансова корекция. Поддържа представените вече по делото писмени бележки (лист 138 и сл. от делото) и претендира присъждане на разноски. Алтернативно при основателност на жалбата прави възражение за прекомерност на възнаграждението на жалбоподателя.

След преценка на изложеното в жалбата, като взе предвид становищата на страните, събраните по делото доказателства и след техния съвкупен анализ съдът приема следното:

Жалбата срещу Решение за определяне на финансова корекция № РД-02-14- 1158/28.11.2022 г., издадено от Д. Г. - заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Националния орган на Програма „Interreg V-А Гърция България“ 2014-2020 г. е процесуално допустима. Подадена е от надлежна страна, при наличие на правен интерес от търсената защита. Липсват отрицателни процесуални предпоставки за провеждане на съдебно оспорване и са налице всички положителни такива. При този извод от страна на съда се дължи произнасяне по съществото на спора.

От фактическа страна по делото няма спор. За да постанови решението, с което е определена процесната финансова корекция, ръководителят на Националния орган на Програма „Interreg V-А Гърция България“ 2014-2020 г. е приел, че при обявяване на обществената поръчка възложителят община Мадан е приел Незаконосъобразна методика за избор на изпълнител и е налице липса на одитна следа за причината за сключване на договора за обществена поръчка след изтичане на предвидения срок.

По първата констатация, изводите в Решение за определяне на финансова корекция № РД-02-14- 1158/28.11.2022 г., са свързани със следното:

Бенефициерът е провел публично състезание по реда на ЗОП с предмет „Доставка на оборудване“ с Обособена позиция №1 „Доставка на оборудване за превръщане на закрита минна изработка в подземен мимен музей „Сполука“ [населено място]“ и Обособена позиция №2 „Доставка на оборудване за ремонт и обезопасяване на пещера „Шаренка“ на територията на община Мадан в изпълнение на проект „Устойчива и екологично-културна валоризация на минни и кариерни обекти в трансграничния район“ с акроним Terra-Mine, финансиран по програма за трансгранично сътрудничество. В Методиката за комплексна оценка на офертите (Книга V от документацията) било предвидено, че оценката на икономически най-изгодната оферта ще бъде извършена съобразно критерий „оптимално съотношение качество/цена“ при следните показатели и относителни тежести:

-Цена на изпълнение на поръчката (О1)- с максимален за оценката брой от 60 точки и относителна тежест в общата оценка 60 %;

-Срок за изпълнение на доставката (О2)- с максимален за оценката брой от 25 точки и относителна тежест в общата оценка 25 %;

-Срок за отстраняване на настъпили несъответствия (недостатъци/дефекти/повреди) на доставеното оборудване (О3)- с максимален за оценката брой от 15 точки и относителна тежест в общата оценка 15 %;

Допълнително от възложителя са въведени указания в изготвените образци с формули за изчисляване на резултата по всеки един от определените показатели. Посочено е, че общата комплексна оценка се определя по формулата КО=О1+О2+О3 и тя е 100 точки.

Административният орган е приел, че така определената от възложителя методика е незаконосъобразна, тъй като от една страна не позволява оценка на офертите спрямо избрания критерии, а от друга страна не позволява да се оцени нивото на изпълнение предложено във всяка една оферта. Според него израз на дискрецията на възложителя е възможността му да определи спрямо какви показатели да бъдат оценявани постъпилите оферти. Той обаче е ограничен от императивните разпоредби на ЗОП по отношение оценяването на офертите на учасниците, вкл. е и обвързан от същността на избрания критерий за възлагане. Националният орган приема в решението си, че показателят „срок за изпълнение“, изрично посочен в чл. 70, ал.4, т.3 ЗОП поначало е допустим, но той следва да отговаря на всички изисквания на закона, както и да изпълнява целта и да отговаря на принципите с оглед които е поставен. В конкретната хипотеза като показатели за определяне на оценка по критерия „оптимално съотношение качество/цена“ били посочени единствено срокове за изпълнение на предмета на поръчката и цената. Приема се за вярно, че срочното изпълнение е в интерес на възложителя, но времето като измерител не съдържа никакви индикации за качеството при което тази дейност ще бъде изпълнена. По тази причина при липса на други параметри, които да послужат за обективно сравнение и оценка на качеството на изпълнение не биха могли да служат като критерий по чл. 70, ал.2,т.3 ЗОП тъй като срокът е измерител за време, а не за качество.

Решаващият извод е направен в посока, че е налице незаконосъобразна методика за комплексна оценка. Прието е, че установеното представлява нередност по т.11, б.“а“ от Приложение №1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като се отнася до използване на критерий за възлагане, които не са дискриминационни по национален признак, но водят до ограничаване достъпа на кандидатите или на участниците до разглежданата процедура. Установено е минимално ниво на конкуренция в обявената обществена поръчка.Административният орган е приел, че нарушението има финансово отражение. Определена е финансова корекция в размер на 10 % от стойността на допустимите разходи.

Втората констатация в решението е свързана с нарушение на принципа за добро финансово управление чрез значително забавяне на сключването на договор за обществена поръчка. Установено е, че изпълнителят по двете обособени позиции „МИНСТРОЙ ХОЛДИНГ“ АД е обявен с Решение №26/08.09.2020г. на кмета на община Мадан. Решението е публикувано в профила на купувача на 11.09.2020г. Избраният изпълнител е уведомен с писмо, изпратено чрез „Български пощи“ ЕАД, получено от акционерното дружество на 16.09.2020г. почти година по-късно, с писмо изх. № 5300-321 от 13.07.2021г. избраният изпълнител е поканен да представи документи за сключване на договор по всяка обособена позиция.

При тази безпротиворечива от фактическа страна установена обстановка, страните правят различен правен анализ.

Според ръководителя на Националния орган на програмата по установеното по-късно сключване на договора в случая липсвали данни за причината за забавянето. Договорите били сключени съответно на 08.10.2021г. за ОП1 и на 10.08.2021г. за ОП2. Съдът приема, че в тази част на решението е налице техническа грешка, като договорът за възлагане на обществена поръчка по Обособена позиция№2 е от 09.11.2020г.

Според оспореното решение нормата на чл. 112, ал.6 ЗОП съдържала регламентация, че възложителят сключва договора в едномесечен срок, считано от влизане на решението за определяне на изпълнител в сила. За да постанови решението си, административният орган е приел за неоснователни възраженията на бенефициера. Обусловеността от изпълнението на строителството, послужила като основание за закъснението не била описана в нито един от документите, част от документацията по поръчката и в частност в техническата спецификация. Тя не можела да се приеме като ново за бенефициера обстоятелство, за което същия не бил наясно към датата на изготвяне на документацията, за да се приемело твърдението му, че не е имал възможността да предвиди и посочи това обстоятелство. Въведен е извод, че с действията си община Мадан на практика е нарушила принципа на добро финансово управление, прокламиран в чл. 4, пар.8, чл. 7 и 8 от Регламент (ЕС) №1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013г. за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмчяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета.

С решението е прието, че дадената от контрольора в уведомлението за съмнение за нередност квалификация на нередността по т.16, б.а от Наредбата за посочване на нередности била некоректна, като това нарушение следвало да се квалифицира като такова по т.2 от Приложение №2 към чл. 2, ал.2 от наребдата. Направен е решаващ извод, че с оглед тежестта на нарушението, изразяващо се в значително забавяне на сключването на договор с определения за изпълнител кандидат, без то да е обосновано от конкретни затруднения, следва да бъде определена финансова корекция в размер на 25% от стойността на допустимите разходи.

Според ръководителя на Националния орган на Програмата в този казус доколкото са констатирани нередности и по приложение №1 и по Приложение №2, на основание чл. 8, ал.2 от Наредбата за посочване на нередности следва да се определи една обща корекция след натрупване, която е 35% от стойността на допустимите разходи.

По делото първоначалният съдия-докладчик по искане на жалбоподателя в първо съдебно заседание е назначил съдебна експертиза, означена като финансово-икономическа, която е възложена на вещо лице-одитор. Първият въпрос от допуснатите е формулиран по следния начин: „Какви са поставените по проекта съгласно административния договор и последващите му изменения цели-обща цел и специфични цели, с какви дейности и в какъв срок същите следва да бъдат постигнати“.

Съдът счита, че поставения въпрос не е свързан със специални знания от областта на счетоводството и икономиката. Касае се за тълкуване разпоредбите на договор, за която дейност би следвало всеки юрист да притежава необходимите умения. Аналогични са изводите на съда и по отношение на въпросите за показателите определящи дали е налице постигане на целите по проекта, налице ли е действие на бенефициера което да не съответства по степен на поставените цели; дали са изпълнени всички дейности по проекта съгласно договора за безвъзмездна финансова помощ. Ето защо в тази част съдът не цени заключението на вещото лице, а останалите въпроси по които е депозирано заключение са неотносими към предмета на спора.

При това положение съдът приема от правна страна следното:

По отношение на констатираното от ръководителя на Националния орган по програмата нарушение по чл. 70, ал.7, т.1 ЗОП, с което се визира нередност по т.11, б.“а“ от Приложение №1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности:

Нормата на чл. 70, ал.7, т.1 ЗОП предвижда, че в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации.

Обществените поръчки се възлагат въз основа на икономически най-изгодната оферта. Икономически най-изгодната оферта се определя въз основа на един от следните критерии за възлагане: 1. най-ниска цена; 2. ниво на разходите, като се отчита разходната ефективност, включително разходите за целия жизнен цикъл; 3. оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на цената или нивото на разходите, както и на показатели, включващи качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка- чл. 70, ал.1 ЗОП.

В константната си практика (Решение № 500 от 17.01.2023 г. на ВАС по адм. д. № 6750/2022 г., VII о., докладчик съдията Ю. Р. и др.), касационната инстанция приема, че съгласно чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП оптималното съотношение качество-цена е един от допустимите критерии за възлагане, чрез който възложителят на поръчката може да определи икономически най-изгодната оферта. Възложителят разполага с оперативна самостоятелност да определи в рамките на избрания критерий за възлагане подходящите според него показатели за оценка, спрямо които да се оценяват постъпилите от участниците в процедурата оферти. Тази свобода не е неограничена. Показателите за оценка следва да са избрани така, че да способстват за постигане на същността на избрания критерий.

Поначало срокът на изпълнение изрично е предвиден като показател за оценка на качеството, когато е избран критерий за възлагане "оптимално съотношение качество/цена" - чл. 70, ал. 4, т. 3 ЗОП. Съгласно чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП оптималното съотношение качество-цена е един от допустимите критерии за възлагане, чрез който възложителят на поръчката може да определи икономически най-изгодната оферта. Възложителят разполага с оперативна самостоятелност да определи в рамките на избрания критерий за възлагане подходящите според него показатели за оценка, спрямо които да се оценяват постъпилите от участниците в процедурата оферти. Срокът на изпълнение изрично е предвиден като показател за оценка на качеството, когато е избран критерий за възлагане "оптимално съотношение качество/цена" - чл. 70, ал. 4, т. 3 ЗОП. Съгласно чл. 70, ал. 4 ЗОП показателите, включени в критерия по ал. 2, т. 3, могат да съдържат: 1. измерител на качество, включително технически параметри, естетически и функционални характеристики, достъпност, предназначение за всички потребители, социални, екологични и иновативни характеристики и иновативни търговски техники и условия; 2. организация и професионална компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката, когато качеството на ангажирания с изпълнението на поръчката персонал може да окаже съществено влияние върху изпълнението на поръчката, или 3. обслужване и поддръжка, техническа помощ и условия, като: дата на изпълнение, начин и срок на изпълнение или срок на завършване.

Видно от редакцията на цитираната разпоредба горните три групи показатели са предвидени алтернативно, т. е. законодателят не изисква императивно тяхната кумулация при избран критерий за възлагане "оптимално съотношение качество/цена", поради което преценката дали показателят "срок на изпълнение" е достатъчен като единствен показател за оценка на качеството следва да се извършва във всеки отделен случай в съответствие с предмета на поръчката и техническата спецификация. Казаното означава, че с оглед на това дори и идентични по съдържание методики могат да бъдат оценени по различен начин предвид различния предмет на обществените поръчки. В конкретния случай административният орган не е извършил анализ на спорния показател във връзка с предмета и техническата спецификация на поръчката, а бланкетно е приел, че срокът на изпълнение по принцип няма пряко отношение към предмета и качеството на изпълнение на поръчката. Поради това изводът му, че процесният показател не е достатъчен за оценка на качеството, е необоснован. Този извод, който в същността си е абсолютно правилен и се споделя от настоящия съдебен състав следва да бъде приложен индивидуално за всеки отделен случай. Очевидно е, че когато се касае за такъв предмет на обществената поръчка, свързан с доставка на оборудване, той е приложим. Самият национален орган на програмата приема идентично разрешение. При напълно идентичен казус, същият административен орган приема следното: „ На следващо място следва да се отбележи, че срокът за доставка не е единственият качествен показател съгласно методиката за оценка. Видно от методиката за оценка, срокът за доставка е с тежест 30% в комплексната оценка, като сроковете за отстраняване на несъответствия на доставеното оборудване са съответно с по 10% тежест, или общо двата срока за отстраняване на несъответствия формират 20% тежест в оценката. В тази връзка въпреки по-голямата относителна тежест на срока за доставка не може да се приеме, че в методиката не са включени показатели, които нямат отношение към качеството на изпълнение. Срокът за отстраняване на недостатъци на доставените стоки има пряко отношение към качеството на доставените продукти. Съответно по-кратките срокове биха гарантирали на възложителя възможността да ползва оборудване/обзавеждане отговарящо на изискванията му в максимално кратки срокове, в случай на констатирани недостатъци. Според националния орган срокът за отстраняване на недостатъци е относим качествен показателза оценка, който може да изпълни условието да гарантира точност, яснота, обективност и предвидимост при оценяването. Ето защо НО не споделя констатациите на контрольора за нарушение на чл. 70, ал.7, т.2 ЗОП“.

Така възприетото становище на Националният орган е съдебно известен факт.То е развито в Решение № РД-02-14-909/20.09.2022 г. на Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на Националния орган на Програма „INTERREG V-А Гърция-България“ 2014-2020 г., за налагане на финансова корекция в размер на 10% от стойността на допустимите разходи по Договор № АП-03-33-25/3/10.12.2021 г. с „КОНТРАКС“АД на стойност 314 272,80 лв. без ДДС. По това решение в друга част е образувано адм.д. № 304/2022г. по описа на АС-Смолян.

Съдът отбелязва, че изцяло споделя мотивите на административния орган развити в цитираното решение. Възприетите сега мотиви, в които се приема, че е налице незаконосъобразна методика противоречат на материалния закон. Поради тези съображения в тази част оспореното решение следва да бъде отменено.

По отношение на второто установено нарушение- на принципа на добро финансово управление чрез значително забавяне на сключването на договор за обществена поръчка съдът съобрази следното:

Административният орган не е възприел констатациите на контрольора за наличие на нередност по т.16, б.“а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата - "Недостатъчна документална проследимост /одитна пътека/ за възлагането на обществената поръчка - изискуемите по ЗОП документи от досието на обществената поръчка са недостатъчни, за да се обоснове възлагането на поръчката, което води до липса на прозрачност". Съдът за прецизност на изложението отбелязва, че визираното в констатацията на контрольора нарушение е възможно само на етап „оценяване“. Така въъзприема и Решение № 6801 от 7.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 820/2021 г., IV о., докладчик председателят М. Ч., съгласно което „Нередността по т. 16 се отнася единствено до нарушения, допуснати на етап оценяване. В конкретния случай е допуснато нарушение по време на а не етапа на оценка на предложенията, поради което твърдяното нарушение не може да се квалифицира като нередност по т. 16. Така изложените мотиви в решението за налагане на финансова корекция не кореспондират с правната квалификация на нередността“.

Нарушението е квалифицирано като такова по т.2 от Приложение №2 към чл. 2, ал.3 от наредбата. Съгласно този текст нарушението е свързано с нарушаване на принципите по чл. 4, параграф 8, чл. 7 и 8 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. Финансовата корекция се определя 100 на сто; В съответствие с принципа на пропорционалност размерът на финансовата корекция може да бъде намален на 25, 10 или 5 на сто, когато естеството и тежестта на индивидуалното или системното нарушение не оправдава определяне на по-висок размер.

За да бъде определен размера на финансовата корекция на 25%, административният орган е възприел следните мотиви: „ В настоящия случай с оглед тежестта на нарушението, изразяващо се в значително забавяне на сключването на договор за обществена поръчка, без да е обосновано от конкретни затруднения и което е забавило изпълнението на целите на проведената процедура и разходването на предоставените средства, следва да се определи финансова корекция в размер на 25% от стойността на допустимите разходи“.

Съдът отбелязва, че тези мотиви биха могли да бъдат приложени и за размер на корекцията 10 и 5% без да бъдат редактирани по никакъв начин. От тях не е проследима нито волята на административния орган по въпросите, които подлежат на съдебен контрол за законосъобразност, нито какви са действителните мотиви. Ясно е, че за да се определи финансова корекция не в размер на 100 %, а по-нисък процент, тежестта на нарушението е релевантна. В случая липсват мотиви кои са обстоятелствата, които административният орган определя като негативно влияещи за определяне на 25%, а не 10% например. Това в какво се изразява нарушението е безспорно. Липсата на мотиви обаче препятства съдебния контрол относно преценката дали с оглед отегчаващите обстоятелства които се приемат от националния орган правилно е определен процента на корекцията. Съдът не може да замести волята на административния орган, при което и в тази част решението следва да бъде отменено поради липса на мотиви.

По разноските: От жалбоподателя се претендират разноски за държавна такса, адвокатско възнаграждение и депозит за вещо лице. Депозита за вещо лице съгласно протоколното определение на съда от 28.03.2023г. не е 300 лв., а 383,40 лв. Следователно разноските на жалбоподателя са 2718,74 лв. и следва да се присъдят в пълен размер.Въпреки направеното бланкетно възражение за прекомерност от ответната страна, договореното възнаграждение не е прекомерно. То съответства на материалния интерес и фактическата и правна сложност на делото. Следва възражението да се остави без уважение.

Мотивиран от горното АССм в настоящия си съдебен състав

РЕШИ:

ОТМЕНЯ по оспорване на община Мадан Решение за определяне на финансова корекция № РД-02-14- 1158/28.11.2022 г., издадено от Д. Г. - заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Националния орган на Програма „Interreg V-А Гърция България“ 2014-2020 г.

ОСЪЖДА МРРБ ДА ЗАПЛАТИ на община Мадан деловодни разноски в производството в размер на 2718,74 лв.

РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване пред ВАС в14-дневен срок, считано от съобщението на страните.