Определение по дело №1704/2014 на Окръжен съд - Варна

О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

                             №........../.......03.2015г., гр. Варна

 

Варненски окръжен съд, търговско отделение в закрито съдебно заседание на единадесети март през две хиляди и петнадесета година  в състав:

 

ОКРЪЖЕН СЪДИЯ: ГАЛИНА ЧАВДАРОВА

 

като разгледа докладваното от съдията търг. дело №1704 по описа за 2014г., за да се произнесе, взе предвид следното:

 

Постъпила е искова молба от НАЦИОНАЛНА АГЕНЦИЯ ЗА ПРИХОДИТЕ  гр.София, срещу ОБЩИНА ДЕВНЯ, представлявана от Атанас Д.Кузев,  с която е предявен иск с правно основание чл.422, ал.1 във вр. чл.415 ГПК за признаване за установено съществуването на вземане на държавата срещу  ОБЩИНА ДЕВНЯ по Акт №23/10.05.13г.  за установяване на частно държавно вземане, произтичащо от договор за безвъзмездна финансова помощ №58-131-С046, сключен между Министерство на околната среда и водите и Община Девня, за финансиране на изпълнението на проект „ Техническа помощ за подготовка на инвестиционен проект – Разширение и модернизация на пречиствателна станция за отпадъчни води –гр.Девня” , в размер на сумата от общо 245 027, 36лв,  от която 234567,91лв - главница и 10459,45лв – лихва за забава за периода 22.07.11г. - 22.04.13г., ведно със законната лихва върху главницата, считано от 05.12.13г. до оконч.изплащане на вземането, за което вземане по ч.гр.д. №1111/2013г. по описа на ДРС, е издадена заповед №763/10.12.13г. за изпълнение на парично задължение въз основа на документ по чл.417 от ГПК. Претендират се направените разноски. С исковата молба са направени и доказ. искания.

Исковата молба отговаря на изискванията за редовност, посочени в чл.127, ал. 1 и чл.128 ГПК, поради което съдът е постановил връчване на препис от същата на ответника.

В срока по чл. 367, ал. 1 от ГПК ответникът ОБЩИНА ДЕВНЯ, представлявана от Атанас Д.Кузев, чрез пълномощник адв.Г.А., е депозирал писмен отговор, с който оспорва иска като недопустим и неоснователен.

Конституираното на страната на ищеца трето лице – помагач Министерство на околната среда и водите, изразява становище за липсата на процесуални предпоставки за привличането му като трето лице-помагач.

В срока по чл. 372, ал. 1 ГПК е постъпила допълнителна искова молба, с която се оспорват възраженията, релевирани с отговора.

В срока по чл.373, ал.1 ГПК е постъпил допълнителен отговор, с която се поддържат възраженията, направени с отговора.

По допустимостта на предявения иск:

Съдът прави извода, че предявения иск е процесуално допустим.

Направените с отговора възражения, касателно липсата на активна легитимация на ищеца, обусловена от характера на претендираното вземане, съдът намира, че съставлява възражение , относимо към основателността на предявения иск, а не към неговата допустимост, поради което и същото ще бъде разгледано по съществото на спора.

По предварителните въпроси:

С оглед предмета на предявения иск, попадащ в приложното поле на чл.365 ГПК съдът намира, че иска следва да се разгледа по реда на Глава тридесет и втора от ГПК – „Производство по търговски спорове”.

По доказателствените искания на страните:

По отношение на представените с исковата молба, отговора и становището на третото лице - помагач писмени доказателства, доколкото същите се явяват допустими, относими и необходими за изясняване на фактическата страна на спора, то същите следва да бъдат допуснати до събиране по делото.

По отношение на исканията на ищеца в исковата молба по чл.190 и чл.192 ГПК, доколкото с отговора на исковата молба и становището на третото лице-помагач са представени исканите документи, то съдът не дължи изрично произнасяне в този смисъл.

Искането на ищеца за допускане на съдебно–счетоводна експертиза с посочени в исковата молба задачи, съдът намира за относимо и допустимо, поради което и следва да бъде уважено.

Доколкото предприетото по чл.193 ГПК от отв.страна оспорване на истинността на документа – акт №23/10.05.13г.  за установяване на частно държавно вземане е своевременно извършено и предвид заявеното от ищеца желание да се ползва от него, то следва да се открие производство по оспорване на истинността на този документ.

По отношение на направеното в отговора оспорване и на датата на съставяне на одитния доклад, доколкото с допълн.отговор са наведени и др.твърдения, съдът намира, че следва да отложи произнасянето в с.з. с оглед необходимостта от допълн.уточнения.

Искането на ищеца по чл.190 ГПК, направено с допълн.искова молба като относимо следва да се уважи.

Водим от горното и на осн. чл. 374, ал.2 ГПК, съдът

 

О  П  Р  Е  Д  Е  Л  И :

 

ПОСТАНОВЯВА разглеждане на делото по реда на Глава тридесет и втора от ГПК – „Производство по търговски спорове”.

СЪОБЩАВА НА СТРАНИТЕ следният проект за доклад по делото, на основание чл. 374, ал. 2 от ГПК:

Постъпила е искова молба от НАЦИОНАЛНА АГЕНЦИЯ ЗА ПРИХОДИТЕ  гр.София, срещу ОБЩИНА ДЕВНЯ, представлявана от Атанас Д.Кузев,  с която е предявен иск с правно основание чл.422, ал.1 във вр. чл.415 ГПК за признаване за установено съществуването на вземане на държавата срещу  ОБЩИНА ДЕВНЯ по Акт №23/10.05.13г.  за установяване на частно държавно вземане, произтичащо от договор за безвъзмездна финансова помощ №58-131-С046, сключен между Министерство на околната среда и водите и Община Девня, за финансиране на изпълнението на проект „ Техническа помощ за подготовка на инвестиционен проект – Разширение и модернизация на пречиствателна станция за отпадъчни води –гр.Девня” , в размер на сумата от общо 245 027, 36лв,  от която 234567,91лв - главница и 10459,45лв – лихва за забава за периода 22.07.11г. - 22.04.13г., ведно със законната лихва върху главницата, считано от 05.12.13г. до оконч.изплащане на вземането, за което вземане по ч.гр.д. №1111/2013г. по описа на ДРС, е издадена заповед №763/10.12.13г. за изпълнение на парично задължение въз основа на документ по чл.417 от ГПК.

Ищецът твърди, че на 19.02.09г. между МОСВ като договарящ орган и Община Девня като бенефициент е сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ №58-131-С046, за финансиране на изпълнението на проект „ Техническа помощ за подготовка на инвестиционен проект – Разширение и модернизация на пречиствателна станция за отпадъчни води –гр.Девня”, като неразделна част от него били специалните и общите му условия по оси 1 и 2 на оперативна програма Околна среда 2007-2013г. Излага, че максималната стойност на помощта възлизала на 919200лв, като същата се предоставяла на бенефициента под формата на авансово плащане в размер на 20% от макс.стойност, межд.плащане от 60% от макс.стойност и оконч.плащане - 20% от размера на помощта. Твърди, че със споразумение №1/15.04.10г. срокът за изпълнение на вс.дейности по проекта е удължен на 24 месеца, считано от вл. в сила на договора, а срокът за изпълнение на договора – на 28 месеца, включващ и периода за одобрение на оконч.доклад, и е изменен бюджета на проекта на 653528,04лв. Излага, че на 14.04.09г. на ответника са изплатени авансово 20%, а именно 183840лв, както и последващи плащания на 04.12.09г. / 148804,48лв и 84717,36лв/, 20.01.10г. /1014лв/ и 11.08.10г. / 169890,72лв/. Твърди, че за изпълнение на договора ответникът е сключил след проведена открита процедура за възлагане на общ.поръчка  договор за възлагане на обществена поръчка №1007-009/13.01.09г. с ДЗЗД”Евро-водконсулт” гр.Пловдив с предмет „Подготовка на инвестиционен проект – Разширяване и модернизация на пречиствателна станция за отпадъчни води –гр.Девня”, при цена от 470652лв без ДДС. Сочи се, че при извършен одит от МОСВ са констатирани следните нарушения  - решението на възложителя за избор на изпълнител не съдържало цялата изискваща се информация по чл.25, т.1 и 2 от ППЗОП; избраният изпълнител не е изпълнил условията на възложителя за допускане до участие като не е представил списък на договорите за последната година с дати и стойности; досието с документацията по общ.поръчка било неокомплектовано, което затруднявало проследяването на събитията; в обявлението за допускане до участие било поставено изискването за прекалено голяма стойност на общия оборот спрямо стойностите на договора; липсвали документи, които спечелилият участник следвало да представи при сключване на договора съгл. чл.47, ал.9 ЗОП; не бил представен документ за внесена банкова гаранция от спечелилият участник; в протокол №1003-151/24.11.08г. било посочено, че участникът Консорциум ВиК Зл.пясъци е отстранен поради непредставяне на документиотносно техн.възможности и изискуемия оборот, а такива били налични; ответникът е изпратил документите по процедурата за общ.поръчка със закъснение. Твърди, че Междинното звено на ОПОС е докладвало нередност  - нарушение на ЗОП, изразяващо се в неправилно третиране на участниците, което е нарушаване на конкуренцията и на равното третиране при възлагането на обществ.поръчка, поради което и е одобрил финансова корекция от 50% от стойността на договора. Предвид това ответникът бил уведомен, че разходи по искане №6 за оконч.плащане в размер на 233831,16лв не са верифицирани, както и че следва да възстанови сумата от 268886,68лв, поканата за което била получена на 17.06.11г. Сочи, че върху задължението е начислена и лихва, договорена в чл.70, ал.4 от общите условия във вр. с чл.27, ал.1 от спец.условия и чл.102 от Регламент №1083/2006 от 11.06.06г. Излага се, че на 22.07.11г. ответникът е заплатил сумата от 35913,94лв, като поради липсата на плащане на осн. чл.3, ал.8 във вр. с ал.7, т.6 от ЗНАП бил издаден Акт № 23/10.05.13г. за установяване на частно държавно вземане в размер на 245027,36лв, от които 234567,91лв - главница и 10459,45лв – лихва за забава за периода 22.07.11г. - 22.04.13г., получен на 20.05.13г. Излага, че подал заявление за издаване на заповед за изпълнение на парично задължение и изпълнителен лист, по което била издадена заповед за изпълнение и изп.лист по ч. гр. дело № 1111/2013г. на ДРС срещу длъжника, като в законоустановения срок постъпило възражение от него. С допълн.искова молба заявява, че поддържа иска, като оспорва възраженията, релевирани с отговора.

В срока по чл. 367, ал. 1 от ГПК ответникът ОБЩИНА ДЕВНЯ, представлявана от Атанас Д.Кузев, чрез пълномощник адв.Г.А., е депозирал писмен отговор, с който оспорва иска като недопустим и неоснователен. Счита, че исковете са недопустими , тъй като НАП не е активно легитимирана да ги предяви поради това, че не е носител на материалното право, както и не е била легитимирана да иска издаване на заповед за изпълнение, предвид това, че вземането не е частно държавно, а публично държавно вземане съгласно разпоредбата на чл.162, ал.2, т.8 ДОПК. Не оспорва факта на сключване на договор №58-131-С046/19.02.09г. между МОСВ като договарящ орган и Община Девня като бенефициент, както и сключването на споразумение №1 от 15.04.10г. към него. Не се спори и факта, че на ответника е предоставена и е усвоена сума от 465945,48лв, както и че е възстановил сумата от 35913,14лв, поради използването на по-малко средства от ОП. Счита, че приложима към датата на провеждане на общ.поръчка е редакцията на ЗОП ДВ бр.59/07г. Оспорва, че са налице нарушения във връзка с провеждането на общ.поръчка по договора, сключен с ДЗЗД ”Евро-водконсулт” гр.Пловдив, като твърди, че решението по чл.25, т.1 и 2 ППЗОП съдържа цялата изискваща се информация , а липсата на посочена дата и номер на обявлението не можело да се квалифицира като нередност съгласно чл.1, §2 от Регламент №2988/95г. на Съвета. Излага, че условията за участие в общ.поръчка отговаряли на обичайните условия, като съгласно обявлението прогнозната стойност била 530000лв без ДДС и критерият за общия оборот не бил завишен, като следвало да се съобрази и с предмета на самата поръчка. Сочи се още, че това изискване не било абсолютно, а била предоставена и алтернатива в р.3, 2.2. на поръчката, предвиждаща представяне на доказателства за размера на оборота. Излага, че така зададеният критерий е приложен еднакво за всички и не води до ограничаване на кръга на участниците в поръчката. Счита , че всички изискуеми съгласно чл.47, ал.9 от ЗОП документи при подписване на договора са били представени, като внасянето на гаранцията от едно от дружествата, включено в гражд.обединение, не е нарушение на закона предвид същността на създаденото по ЗЗД дружество. Твърди, че отстраненият участник не е представил вс.документи, както и не е отговарял на поставеното условие за общ оборот, а от друга страна не е налице и твърдяното нарушение за непредставяне от страна на класирания кандидат на списък на договорите с дати и стойности.

Оспорва, че наложената  финансова корекция е съобразена с методологията, приета с ПМС 134/05.07.10г. Твърди, че в извършваните предходни одиторски доклади от МОСВ не са установени нередности при възлагането и изпълнението на договора, като всички плащания са верифицирани. Излага, че не е установено наличието на финансово отражение на твърдяното нарушение , което да е основание за налагане на корекцията, както и че бенефициента се е съобразил с всички указания, дадени от управл.орган. С допълн. отговор на допълн.искова молба поддържа възраженията си.

Конституираното на страната на ищеца трето лице – помагач Министерство на околната среда и водите, изразява становище за липсата на процесуални предпоставки за привличането му като трето лице-помагач.

Предявен е иск с правно основание чл.422, ал.1 във вр. с чл.415 ГПК.

Съгласно изложеното от страните съдът намира за безспорни и ненуждаещи се от доказване следните факти: наличието на сключен между МОСВ като договарящ орган и Община Девня като бенефициент договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ №58-131-С046 , за финансиране на изпълнението на проект „ Техническа помощ за подготовка на инвестиционен проект – Разширение и модернизация на пречиствателна станция за отпадъчни води –гр.Девня”, както и сключването на споразумение №1 от 15.04.10г. към него; факта на предоставяне на ответника и на усвояване от него на сумата от 465945,48лв, както и факта на възстановяване от страна на община Девня на сумата от 35913,14лв.

С оглед на предявения иск ищецът носи доказателствената тежест за установяване твърдените от него факти, от които извлича изгодни за себе си правни последици, а именно - наличието на договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, изпълнение на задълженията по него от страна на догов.орган, допуснатите нарушения при изпълнение на договора, настъпилата изискуемост на задължението на ответника по него и неговия размер, изпадането на длъжника в забава и размера на търсената лихва,  съгл. чл.154, ал.1 ГПК.

Ответната страна носи доказателствената тежест за установяване правоизключващи и правопогасяващи спорното право факти, на които основава своите възражения, съгл. чл.154, ал.1 ГПК, в т.ч. твърденията си за точно изпълнение на договора.

 

ДОПУСКА до събиране в с.з. приложените към исковата молба, отговора и становището на третото лице - помагач писмени доказателства.

ОТКРИВА процедура по оспорване истинността на документа – акт №23/10.05.13г.  за установяване на частно държавно вземане относно неговата вярност , на осн. чл.193 ГПК.

УКАЗВА, че тежестта за доказване истинността на оспореният документ пада върху ответната страна, съгл. чл.193, ал.3 ГПК.

ДОПУСКА съдебно-счетоводна експертиза със задача : Вещото лице след запознаване с материалите по делото и необходимите справки при ответника , МОСВ и НАП,  да  отговори на въпросите:

1. Какъв е размерът на плащанията, направени от МОСВ във връзка с договор за безвъзмездна помощ с рег.№58-131-С046?

2. Какъв е размерът на наложената финансова корекция?

3. Какъв е общия размер на неверифицираните средства по договор №58-131-С046?

4.Какъв е размерът на претендираната лихва върху изисканата за възстановяване сума за главница за периода от 22.07.11г. до 22.04.13г.?

Определя първоначален депозит  за възнаграждението и разноските, свързани с изготвяне на експертизата, в размер на 200лв, който да се внесе от ищеца в едноседмичен срок от съобщаване на определението, като в същия срок се представят доказателства за внасянето му. Определя за вещо лице М.Петрова , което да се призове след внасяне на депозита. Указва на вещото лице , че заключението следва да бъде депозирано по делото най- малко една седмица преди съдебното заседание с копия за всяка страна.

ЗАДЪЛЖАВА  на осн. чл. 190 ГПК Министерство на околната среда и водите, да представи в срок до първото с.з. писмо от 09.03.09г., с което община Девня е представила документи по проведена процедура за възлагане на общ.поръчка с предмет „Подготовка на инвестиционен проект – Разширяване и модернизация на пречиствателна станция за отпадъчни води –гр.Девня”, като се указва, че при не представянето му съдът може да приеме за доказани фактите, относно които страната е създала пречки за събиране на допуснати доказателства.

ПРИКАНВА страните към спогодба и възможността да уредят доброволно отношенията си чрез медиация или друг способ за доброволно уреждане на спора, като им указва, че при приключване на делото със спогодба половината от внесената държавна такса се връща на ищеца.

НАСРОЧВА производството по т.д. №1704/2014г. на ВОС за разглеждане в открито съдебно заседание на 14.04.2015г. от 13.30ч., за която дата и час да се призоват страните.

Препис от определението да се връчи на страните, ведно с призовката за насроченото с.з., като на ищеца се връчи и препис от допълнителния отговор и приложенията към него, както и от становището на третото лице-помагач.

 

 

ОКРЪЖЕН СЪДИЯ: