Р Е Ш Е Н И Е
№137
Гр.Русе, 28.07.2017г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
РУСЕНСКИЯТ ОКРЪЖЕН СЪД, търговско отделение в открито
съдебно заседание на 4 юли през две хиляди и седемнадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: СИЛВИЯ ПАВЛОВА
При участието на
секретаря ЕВА ДИМИТРОВА като разгледа т.д.№151 по описа за 2016 година, за да
се произнесе, взе предвид следното:
Държавата, чрез Министъра на транспорта, информационните технологии и
съобщенията е предявила обективно кумулативно съединени искове против
„Пристанищен терминал Русе-запад“АД гр.Русе. Твърди в исковата молба, че с
решение №16 от 10.01.2013г. за определяне на концесионер на Пристанищен
терминал Русе – запад, част от пристанище за обществен транспорт с национално значение
Русе-обект публична държавна собственост, за концесионер е определен
„Пристанищен терминал Русе-запад“ДЗЗД. Договорът за концесия е сключен в
съответствие с т.II от Решение №16 с „Пристанищен терминал Русе-запад“АД-новоучредено
капиталово търговско дружество /проектно дружество/, в което участниците в
обединение „Пристанищен терминал Русе-запад“ДЗЗД притежават целия капитал в
съотношение с обединението. С Решение на Министерския съвет №98 от
13.02.2015г. договора за концесия е
прекратен. Видно от решението, на основание чл.75, ал.1, т.2 и ал.2, чл.76,
ал.2 и ал.3 и чл.77 от Закона за концесиите, във връзка с решение №628 на МС от
20.07.2012г. за предоставяне на концесията, решение №16 от 10.01.2013г. за
определяне на концесионер и във връзка с чл.21.4.1.1 и чл.21.4.1.6, при
условията и по реда на чл.21.4.2 от договора за предоставяне на концесия за
услуга върху пристанищен терминал Русе-запад, сключен на 18 септември 2013г.,
Министерския съвет решил: 1.Да прекрати едностранно договора от 18.09.2013г. за
предоставяне на концесия, поради неизпълнение на основното задължение на
концесионера по чл.3.4.20, във връзка с чл.13 от договора, което неизпълнение е
съществено с оглед интересите на концедента, 2.
Договора да се прекрати от датата на съобщаване решението на концесионера, 3.
Да упълномощи министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията
да уведоми концесионера за прекратяване на договора и да представлява концедента при прекратяване на концесията и по дела,
свързани с изпълнението и прекратяването на договора, вкл. за събиране на
дължимите суми по прекратения договор, 4. Министъра да организира предаването и
приемането на концесионния обект в 30-дневен срок от датата на прекратяване на
концесионния договор. Твърди, че концесионния договор е едностранно прекратен
от концедента на основание чл.21.4.1.1 и чл.21.4.1.6,
при условията и по реда на чл.21.4.2 б.“а“, поради неизпълнение на основно
задължение на концесионера, а именно-да предоставя и поддържа потвърдени
безусловно неотменяеми банкови гаранции за срока на концесията. С писмо
рег.№40-10-29 от 18.02.2015г. ответника-концесионер е уведомен за решение №98
от 13.02.2015г. на МС, с което едностранно е прекратен договора за концесия.
Съгласно т.2 от решение №98 договора се счита прекратен от 20.02.2015г.-датата,
на която концесионера е уведомен за решението. Със същото писмо
рег.№40-10-29/18.02.2015г. ответника е информиран, че в изпълнение на т.4 от
решение №98, приемането и предаването на Пристанищен терминал Русе-запад следва
да се осъществи в 30-дневен срок, който изтича на 21.03.2015г. Ищеца твърди, че
във връзка с прекратения договор ответника дължи сумата 154573.55лв., която се
състои от :1.32000лв.-дължими концесионни плащания с начислен ДДС, 2. Начислени
лихви върху концесионните плащания /без ДДС/-2573.55лв., 3.Ежемесечна неустойка
120000лв., считано от прекратяване на договора до 20.02.2016г. Твърди, че
посочените суми са дължими поради следното: На основание чл.6.2.1 от договора
за концесия относно дължимите годишни концесионни плащания, общата дължима сума
е в размер на 32000лв. с ДДС или 26667лв. без ДДС, върху сумата с ДДС на
незаплатените в срок, съгласно писмо рег.№40-10-5/2.04.15г. концесионни
плащания, се дължи неустойка в размер на законната лихва след датата на
падежа-7.05.2015г., а именно за периода 8.05.2015.-20.02.2016г., която е в
размер на 2573.55лв. Общата дължима сума в размер на 32000лв. с ДДС за
концесионни плащания е съставена от дължимо фиксирано концесионно плащане за
периода 1.01.-20.02.15г. в размер на 17000лв. без ДДС или 20400лв. с ДДС,
изчислено в съответствие с договора. За периода от прекратяване на
договора /21.02.2015г./ до предаване на
обекта на 21.03.2015г., в който период концесионера е продължил експлоатацията
му, последния дължи фиксирано концесионно плащане в размер на 11600лв. с
ДДС. На основание чл.20.7.2 от договора
за концесия, при предсрочно прекратяване по вина на концесионера, той дължи
неустойка в размер на 1/12 част от годишното концесионно плащане за предходната
година за всеки месец до сключване на нов договор за концесия за обекта, но за
не повече от 12 месеца. В тази връзка, считано от датата на прекратяване на
договора до 20.02.2016г. ответника дължи неустойка в размер на 10000лв. на
месец, общо за периода от 12 месеца-120000лв. На основание чл.22.2.3 от
договора размера на обезщетението за направените от ответника подобрения върху
активите-публична държавна собственост, находящи се в
обекта се задържа от концедента като допълнителна
неустойка за виновното неизпълнение от страна на концесионера. Твърди, че
концесионера нееднократно бил приканван да представи справка за реализираните
приходи и товарооборот за периода 1.01.-21.03.2015г., -за изчисляване размера
на променливата част на концесионното плащане, но той не сторил това. Според изисканата
справка от ИА“Морска администрация“ и направените изчисления по чл.6.2.2, т.2,
б.“б“ от договора, за периода 1.01.2015г.-21.03.2015г. концесионера не дължи
променливо концесионно плащане на база товарооборот. Ответника не е представил
информация относно реализираните приходи, с оглед задължението на концедента да изчисли и дължимо променливо плащане на база
приходи съгласно чл.6.2.2, т.2, б.“а“ от договора. С писмо рег.№40-10-5 от
2.04.2015г. Министерство на транспорта, информационните технологии и
съобщенията поискало от ответника заплащане на дължимите суми, но претенцията
била отхвърлена от последния за дължимата неустойка по чл.20.7.2 и по
чл.20.22.2.3 от концесионния договор и се претендирало обезщетение за
подобрения в размер на 45000лв. Ищеца твърди, че претендираните
суми са дължими от ответника и иска да бъде осъден да му заплати /съобразно
уточнение с молба вх.№6768/24.06.16г./ общо сумата 196654.55лв., от която:
32000лв.-дължими концесионни плащания с ДДС по чл.6.2.1 от договора за периода
1.01.2015г.-21.03.2015г., начислени лихви върху тази сума за периода
8.05.2015г.-20.02.2016г.-2573.55лв., 120000лв.-ежемесечна неустойка за периода
20.02.2015г.-20.02.2016г., 100лв., частично от общо дължимата сума 14581лв.,
представляваща променливо плащане на база приходи съгласно чл.6.2.2, т.2, б.“а“
от договора, неустойка по чл.20.3.1 от договора-27500лв. Претендира присъждане
на законна лихва от завеждане на делото до окончателното изплащане на сумите.
Прилага справка по чл.366 ГПК. В хода на делото частично предявеният иск е
увеличен по размер на 3664.28лв.
С отговора на исковата молба
ответника „Пристанищен терминал Русе-запад“АД гр.Русе е заявил становище за
допустимост на предявените искове, за
недопустимост на искането за присъждане на законна лихва върху т.нар. от ищеца
искова сума, подробно обосновано. Счита исковете за неоснователни. Твърди, че
предвид характера на договора за концесия и конкретния му предмет задължението
на концесионера за поддържане на банкова гаранция по чл.13 не е толкова
съществено, че да може да бъде определено като основно задължение. В случая, в
момента на прекратяване на договора не са били налице нито вреди, нито реални
рискове за настъпване на такива за Държавата, поради което едностранното
прекратяване на договора от нейна страна е неоснователно. От кореспонденцията
във връзка с договора става ясно, че Държавата по предложение на концесионера
на 10.02.2015г. е одобрила инвестиционна програма за 2015г.-два дни преди
приемане на решение №98. Обстоятелствата при прекратяване на договора сочат на
наличие на непреодолима сила, тъй като предоставените и поддържани от ответника
банкови гаранции в „КТБ“ АД са съществували към този момент и не е било ясно
дали състоянието на банката под особен надзор няма да бъде преодоляно.
Поставянето на банката под особен надзор съставлява непреодолима сила по
смисъла на чл.1 „Определения и тълкуване“ от договора по отношение
невъзможността да се представи нова гаранция, още повече нито е можел, нито е
бил длъжен да предвиди настъпването на този факт. Според чл.17 от концесионния
договор, при настъпване на събитие, представляващо непреодолима сила,
изпълнението на задълженията по договора се спира докато трае събитието-т.е. до
22.04.2015г.-откриване на производство по несъстоятелност на „КТБ“ АД страните
не носят отговорност една пред друга за вреди, представляващи пряка и
непосредствена последица от непреодолимата сила /чл.17.4 от договора/.
Одобрявайки на 10.02.2015г. с писмо изх.№40-10-29 на МТИТС инвестиционната
програма, Държавата е оставила у концесионера убеждението, че приема наличието
на непреодолима сила и прилага чл.17.1 от договора, тъй като не го е
предупредила за едностранно прекратяване на концесията и не е даден срок за
отстраняване на твърдяното неизпълнение съобразно чл.21.4.2, б.“а“ от договора.
Независимо от това концесионера е търсил възможности да осигури други банкови
гаранции от други банки. Твърди, че на 13.02.2015г. не са били налице
основанията на чл.75, 76 и 77 от Закона за концесиите и Министерски съвет /МС/ е
постановил незаконосъобразно решение №98, с което едностранно прекратява
договора за концесия, поради виновно неизпълнение на основно задължение на
концесионера, което е съществено с оглед интересите на концедента.
Предвид това твърди, че не е налице виновно неизпълнение на основно задължение
на концесионера по смисъла на чл.76 ЗК и МС не е имал право и основание да
прекрати едностранно договора, поради което и не дължи неустойки и обезщетения.
С писмо №40-10-29/27.02.15г. подробно обосновали искане концедента
да вземе решение на основание чл.22.1.1 б.“г“, с което да продължат
експлоатацията на терминала и да предоставят пристанищна услуга при същите
договорни условия още 120 дни, с което искали да запазят интересите на страните
по договора и да ги предпазят от вреди. Взема становище по всяка от претенциите
поотделно.
Ответника е предявил
насрещен иск срещу ищеца Държавата, представлява от министъра на транспорта,
информационните технологии и съобщенията. С него „Пристанищен терминал
Русе-запад“/ПТРЗ/АД гр.Русе твърди, че
на 18.09.2013г. между страните бил сключен Договор за предоставяне на
концесия за услуга върху „Пристанищен терминал Русе-запад“-част от пристанище
за обществен транспорт с национално значение-Русе, който бил прекратен с влязло
в сила решение №98 от 13.02.2015г. на Министерски съвет. Като последица от
прекратяването на договора Държавата с исковата молба, въз основа на която е
образувано настоящето дело и приложенията и молба вх.№6768/24.06.16г. с
приложенията, подадена по делото, е заявила претенции, като твърди, че поради
едностранно прекратяване на договора от нейна страна не се следва заплащане на
направените подобрения съобразно чл.22.2.3 от договора, тъй като според този
текст размерът на обезщетението за подобрения се задържа от концедента
като допълнителна неустойка за виновно неизпълнение на договора от страна на
концесионера. Счита тези твърдения за несъстоятелни. Основанието на което е
прекратен предсрочно договора е поради неизпълнение на задължение по чл.3.4.20 вр. чл.13 от него. Твърди, че предвид характера и предмета
на договора за концесия, задължението за поддържане на банкови гаранции по
чл.13 от договора не е толкова съществено, че да бъде определено като основно
задължение на концесионера, тъй като основните му задължения се свеждат до
осъществяване на услугите по договора, както и до извършване на концесионни
плащания. Наред с това, в конкретния случай, в момента на прекратяване на
договора не са били налице нито вреди, нито реални рискове за настъпване на
такива за държавата, поради което прекратяването на договора от нейна страна се
явява неоснователно. От кореспонденцията между страните става ясно, че
държавата по предложение на концесионера на 10.02.2015г. с писмо изх.№40-10-29
на МТИТС е одобрила инвестиционната програма за 2015 година, два дни преди
приемане на решение №98/13.02.2015г. за прекратяване на договора. При
прекратяване на договора са съществували предоставените и поддържани от ПТРЗ
банкови гаранции в „КТБ“ АД и не е било ясно дали състоянието под особен надзор
на банката няма да бъде преодоляно. Това състояние на банката представлява
непреодолима сила по смисъла на чл.1 "Определения и тълкуване“ от договора
по отношение невъзможността да представи нова гаранция, от друга страна, нито е
можело, нито е било длъжно да предвиди настъпването на този факт. Съгласно
чл.17, при настъпване на събитие, представляващо непреодолима сила,
изпълнението на задълженията по договора се спира докато то трае-до
22.04.2015г. откриване производство по несъстоятелност на КТБ и страните не
носят отговорност една пред друга за вреди, представляващи пряка и
непосредствена последица от непреодолимата сила /чл.17.4/. Одобрявайки
инвестиционната програма за 2015г. на 10.02.2015г. Държавата е оставила убеждение,
че приема наличието на непреодолима сила и прилага чл.17.1 от договора, тъй
като нито предупреждава концесионера за едностранно прекратяване на договора,
нито дава срок за отстраняване твърдяното неизпълнение съобразно чл.21.4.2,
б.“а“. С оглед това твърди, че не са били налице основанията на чл.75, 76 и 77
от Закона за концесиите и МС е постановил незаконосъобразно решение №98, с
което е прекратил договора едностранно поради виновно неизпълнение, тъй като
такова не е налице. Твърди, че независимо, че договора е прекратен предсрочно
без основание, има право на обезщетение за невъзстановените разходи за
инвестиции в имуществото на концедента, тъй като
такова се дължи съобразно чл.80, ал.3, т.1 ЗК. Твърди, че в течение на договора
и в изпълнение на одобрената инвестиционна програма за първата година направили
разходи на обща стойност 138908.22лв., описани в седем позиции. Обезщетението
се дължи от деня, следващ този на едностранно прекратяване на концесионния
договор от страна на държавата-21.02.2015г., от когато длъжника е в забава. За
периода 21.02.2015г. до 05.12.2016г. /датата на предявяване на насрещния иск/
ответника дължи общо 25261.23лв. мораторна лихва.
Претендира съдът да постанови решение, с което да осъди ответника-Държавата,
представлявана от Министъра на транспорта, информационните технологии и
съобщенията да заплати на „Пристанищен терминал Русе-запад“АД сумата
138908.22лв., представляваща обезщетение в размер на невъзстановените разходи
за инвестиции, ведно със законна лихва от 5.12.2016г. до окончателното
изплащане, мораторна лихва в размер на 25261.23лв. за
периода 21.02.2015г.-5.12.2016г., както и направените разноски, вкл. адвокатско
възнаграждение.
Постъпил е отговор на
насрещния иск и допълнителна искова молба /един документ вх.№854/23.01.2017г./
от Държавата, представлявана от Министъра на транспорта, информационните
технологии и съобщенията. Твърди, че решение №98/13.02.2015г. на МС е връчено
на концесионера и не е обжалвано от него, поради което е влязло в сила и не подлежи
на косвен контрол по реда на чл.17, ал.2 ГПК. Твърди, че поставянето на „КТБ“
АД под особен надзор и отнемането на лиценза й не съставлява „непреодолима
сила“ по смисъла на чл.1-„Определения и тълкуване“ от договора. С оглед това определение, концесионера не може да се позовава на
непреодолима сила. Оспорва твърдението, че задължението за поддържане на
банкова гаранция не е толкова съществено, тъй като то е част от условията за
влизане в сила на концесионния договор. Концесионера бил предизвестен за прекратяване
на договора, в случай, че не учреди валидни банкови гаранции с писмо
№05-00-153/2.10.2014г. Неизпълнението на задължението за поддържане на гаранция
е съществено с оглед интересите на концедента, тъй
като той се лишава от правото да получи сумите по гаранциите за изпълнение на
инвестиционната програма и за добро изпълнение на всички поети ангажименти
/чл.3.4.20/, както и при необходимост да ги усвои. Счита, че като подобрения
биха могли да се приемат инвестициите по т.1-3 /1, 6 и 7 по насрещния иск/, с
посочени цени, оспорва в останалата част и по размер. В раздел II от изложението съставляващо
допълнителна искова молба се твърди, че концесионния договор е търговска
сделка, поради което неустойката не подлежи на намаляване, с оглед възражението
за прекомерност на ответника на неустойката по чл.20.7.2 от договора.
„Пристанищен терминал
Русе-запад“АД Русе е подал отговор на допълнителната искова молба, с който
заявява, че решение №98/13.02.2015г. на МС не е оспорено по административен
ред, тъй като с писмо №40-10-29/27.02.15г. предупредили министъра за
неблагоприятните последици от прекратяване на концесионния договор и поискали
за избягването им концедента да вземе решение и даде
съгласие за продължаване изпълнението на договора с още 120 дни. След проведени
срещи и постигнато съгласие това да стане, на 19.03.15г. бил изпратен проект за
споразумение. Изненадващо обаче МТИТС не спазил обещанията си и поискал нови
банкови гаранции или депозит. По този начин били заблудени и пропуснали срока
за обжалване на решението на МС. Считат, че решение №98 не е административен
акт, а е взето от МС в качеството му на страна по договора, поради което не са
налице предпоставките за прилагане на чл.17, ал.2, пр.посл.
ГПК. Счита, че възраженията за липса на непреодолима сила са несъстоятелни,
както и оспорват разбирането относно поддържането на банковите гаранции.
Твърдят, че към момента на прекратяване на договора концесионера не е имал
никакви задължения или нарушения по същия, даващи основание за заплащане на неустойки
и др., поради което не е съществувал риск за Държавата да не може да получи
парични средства и държавния интерес не е бил засегнат по никакъв начин.
Поддържа възражението за прекомерност на неустойката, оспорва тезата, че
договора е търговска сделка.
„Пристанищен терминал
Русе-запад“АД е подал допълнителна насрещна искова молба
/вх.№2306/22.02.2017г./, с която поддържа становището си по въпроса за
прекратяване на договора за концесия, счита, че независимо от основателността
или неоснователността на прекратяването, концедентът
му дължи заплащане на стойността на инвестициите в неговото имущество. Оспорва
становището на насрещната страна по въпросите за поддържането на банкови
гаранции, като некореспондиращо с конкретните факти и обстоятелства и доказателствата.
Заявява, че към момента на прекратяване на договора дружеството не е имало
никакви парични задължения или нарушения на договора, които да дадат основание на
държавата да претендира за заплащане на неустойки и др. Не е съществувал
никакъв риск за държавата да не може да получи парични средства по какъвто и да
е договорен повод, респ. по никакъв начин няма засягане на държавния интерес в
рамките на изпълнение на договора.
С отговор на допълнителната
насрещна искова молба /вх.№3828/30.03.2017г./ държавата счита, че не дължи на
концесионера заплащане стойността на инвестициите в имуществото на концедента, като се позовава на чл.22.2.3 от договора.
Правното основание на
първоначалните обективно кумулативно съединени искове е чл.79, ал.1 ЗЗД, чл.92 ЗЗД и чл.86, ал.1 ЗЗД, на насрещните искове-обективно кумулативно съединени-чл.80,
ал.3, т.1 от Закона за концесиите и чл.86, ал.1 ЗЗД.
За да се произнесе по
предявените искове, съдът приема за установено следното от фактическа страна:
По делото няма спор, че на
18.09.2013г. между Държавата, чрез Министерски съвет, представляван от
министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията и
„Пристанищен терминал Русе-запад“АД Русе, на основание решение №16 на МС от
10.01.2013г. е сключен договор за предоставяне на концесия за услуга върху
пристанищен терминал Русе-запад, част от Пристанище за обществен транспорт с
национално значение-Русе, обект публична държавна собственост/л.99-135/. В
договора /чл.1.1/е уточнено значението на посочени в него думи и изрази, вкл. е
дадено определение на понятието „събитие, представляващо непреодолима сила
/форсмажорно събитие/“. В т. 3.4.20 Раздел Основни задължения на концесионера е
посочено, че концесионера е задължен да поддържа банкови гаранции за добро
изпълнение на договора за срока на договора, съгл.чл.13. В чл.13-Гаранции за
изпълнение, 13.1 Видове гаранции, е посочено, че концесионера се задължава да
предоставя и поддържа потвърдени безусловно неотменяеми годишни гаранции,
издадени от банки, одобрени от концедента, както
следва: 13.1.1-за всяка година от срока на концесията-гаранция за изпълнение на
инвестиционната програма в размер на 10 на сто от стойността на планираните
инвестиции за съответната година:, 13.1.2-за всяка година от срока на
концесията, вкл.10 месеца след края на срока на концесията-гаранция в размер на
288000лв. с ДДС /220 на сто от предложения с офертата размер на фиксираната
част от годишното концесионно плащане от 120000лв. и дължимия данък върху
добавената стойност/ за гарантиране изпълнението на задълженията по договора,
вкл. задълженията за концесионни плащания по чл.6, за товарооборот и за плащане
на лихви, неустойки и други задължения, определени с договора. Сроковете за
предоставяне на гаранциите са посочени в чл.13.2, като гаранциите по
чл.13.1.1-а/ за първата договорна инвестиционна година-представя се до влизане
в сила на договора и е със срок на валидност до 31 октомври на годината,
следваща първата договорна инвестиционна година, -б/за всяка следваща календарна
година от срока на договора-представя се до 1 юли на текущата година, със срок
на валидност от 1 юли на текущата година до 31 октомври на следващата година.
Според 13.2.2 гаранцията по чл.13.1.2 се предоставя от концесионера в срок до
влизане в сила на договора и се поддържат в установения размер до 10 месеца
след края на срока на концесията. В
чл.13.3 Поддържане на гаранциите е посочено, че концедента
е длъжен да предоставя и поддържа гаранциите така, както е посочено в чл.13.2,
като при усвояване изцяло или на част от гаранциите по чл.13.1.1 и чл.13.1.2 е
длъжен да възстанови размера й в 15 дневен срок от уведомлението на концедента за усвояването й по чл.13.4. В чл.13.4 и 13.5 са
посочени условията за усвояване на гаранция от концедента
и за освобождаване на гаранциите. Чл.17.1 сочи, че при настъпване на събитие,
представляващо непреодолима сила изпълнението на задълженията по договора се
спира докато трае събитието, а за срока на спиране страните не могат да търсят
отговорност за неизпълнение или забава на изпълнението на задълженията си по
договора. Според чл.17.5 страната, която е засегната от непреодолима сила е
длъжна в най-кратък срок, но не по-късно от 48 часа от узнаването на събитието
да уведоми писмено другата страна и да й представи информация за проявата,
естеството и размера на събитието и оценка на неговите вероятни последици и
продължителност, а според чл.17.6 страната, позоваваща се на непреодолима сила
е длъжна до потвърди събитието в 14-дневен срок от неговото възникване със
сертификат от БТПП или удостоверение от компетентен държавен орган или орган на
местно самоуправление. В чл.20 са
регламентирани договорените неустойки. В чл.20.3.1 е посочено, че в
случай на неизпълнение на годишната инвестиционнна
програма концесионерът дължи нейното реално изпълнение в рамките на следващата
година, заедно с неустойка в размер на 10% от стойността на предложените, но
неизпълнени инвестиции за съответната година, а в чл.20.3.2-че неустойката по
20.3.1 се реализира чрез усвояване на съответната част от гаранцията по
чл.13.1.1. В чл.20.7.2 е уговорено, че при предсрочно
прекратяване на договора по вина на концесионера, той дължи неустойка в размер
на 1/12 част от годишното концесионно плащане за предходната година за всеки
месец до сключване на нов концесионен договор за обекта на концесия, но за не
повече от 12 месеца. В чл.21 са уредени хипотези, при които договора се
прекратява, а в чл.21.4.1 е посочено, че концедента
има право едностраннно да прекрати договора, когато
концесионерът: не изпълни основно задължение или условие на
концесията-21.4.1.1, не представи или поддържа в уговорения размер гаранциите
по чл.13.1-21.4.1.6. Според чл.21.4.2., в случаите по чл.21.4.1 концедентът може: а/ да прекрати договора с определен от
него срок на предизвестие, освен ако концесионерът не отстрани неизпълнението
до изтичане на срока на предизвестието, с което задължително уведомява
концесионера в какво се състои неизпълнението. В чл.22.2.3 е посочено, че
когато договорът е прекратен по вина на концесионера, размерът на обезщетението
за направените подобрения се задържа от концедента
като допълнителна неустойка за виновното неизпълнение от страна на
концесионера. Неразделна част от договора е и приложение №5-оферта на
концесионера, включително обвързващо предложение /л.234-307/, приложение №6-Решение
№628/20.07.2012г. на МС за откриване процедура за предоставяне на концесия и
Решение №16/10.01.2013г. на МС за определяне на концесионер /л.308-313/. По
делото няма спор, че с влязло в сила решение №98/13.02.2015г. на МС е прекратен
едностранно договора за концесия, сключен на 18.09.2013г., поради неизпълнение
на основно задължение на концесионера по чл.3.4.20 / да поддържа банкови
гаранции за добро изпълнение на договора за срока му, съгласно чл.13/, което
неизпълнение е съществено с оглед интересите на концедента.
Според т.2 от решението на МС концесионния договор се прекратява от датата на
съобщаване на решението на концесионера. Няма спор, че концесионера е уведомен
за решението на МС за прекратяване на договора с писмо
изх.№40-10-28/18.02.15г., получено на 20.02.2015г., към което е приложено
самото решение №98/л.89-92/. С писмо рег.№40-10-5/02.04.15г. министъра на
транспорта, упълномощен на основание т.4 от решение №98 е уведомил концесионера
за дължимите от него суми във връзка с прекратения договор и е отправил покана
за заплащането им, като е дал срок за това /л.93-94/. Представен е приемо-предавателен протокол за предаване на обекта на
концесията от 21.03.2015г. между упълномощени представители на концедента и представители на концесионера/л.14-17/. Представено
е писмо №40-10-29/10.02.15г. на министъра, с което е одобрено предложението на
концесионера за инвестиции за 2015г., като в края му е посочено, че последния е
в неизпълнение на договорни задължения, вкл. и това за учредяване и поддържане
на валидни банкови гаранции, за което е уведомяван неколкократно
с посочени писма /л.344-345/. Приложени са множество други писмени
доказателства от страните, вкл. и разменена между тях кореспонденция във връзка
с договора. Представени са: Отчет за изпълнение на финансово-икономическия
модел на концесионера, счетоводни справки за реализирани брутни приходи от
дейността за периода 01.01.2015г.-21.03.2015г.
/извлечения от синтетични и аналитични счетоводни сметки/, /л.238-263 -II папка/. Представени са
платежни нареждания от 29.05.2017г. и от 30.06.2017г., с които „Пристанищен
терминал Русе запад“АД е заплатило, съответно: на „АБ ГРУП“ ООД сумата
98903.38лв., вкл. и по фактури 1480 и 1483, а на „ПРОФИ УАН“ООД-сумата 3035лв.
по фактура №14/30.04.2014г. /л.273-274-II папка/. Приети са заключения на съдебно-икономическа
експертиза-основно и допълнително, както и заключение на техническа експертиза,
които съдът възприема изцяло, както компетентни и обосновани.
При така установената
фактическа обстановка, съдът прави следните изводи:
По първоначалните искове на
Държавата:
Първата претенция е за неплатено концесионно
плащане по договора за периода 01.01.2015г.-21.03.2015г.
в размер на 32000лв. с ДДС.
Съдът намира тази претенция за частично
основателна, поради следното: По делото няма спор, че концесионния договор е
прекратен, считано от 20.02.2015г. Концесионно плащане се дължи за срока на
договора, а след прекратяването му такова не се дължи /чл.6.2.1 и чл.5.3.1/. При
това положение, за периода след 21.02.2015г.
концедента няма основание да иска заплащане на
концесионно възнаграждение по прекратения от него договор. Размера на дължимото
концесионно плащане за периода 01.01.2015г.-20.02.2015г.
е в размер на 20000лв./за 50 дни по 333.33лв.+ДДС/, с оглед направените от
вещото лице в допълнителното заключение изчисления и тези, направени от съда
служебно, на основание чл.162 ГПК. В останалата част до 32000лв., за периода
21.02.2015г.-21.03.2015г. претенцията за заплащане на концесионно
възнаграждение се явява неоснователна, поради което следва да бъде отхвърлена. Тъй
като претенцията в петитума е обща за 32000лв.,
независимо че в обстоятелствената част от исковата молба е разграничена по периоди,
съдът се произнася по общия посочен размер за целия период, съобразно искането.
По претенцията за лихва за
забава върху претендираното концесионно
възнаграждение:
По делото е установено, че
с писмо рег.№40-10-5/2.04.2015г. /л.93-94/ концедента
е поискал от концесионера плащане на вземания по договора, вкл. концесионно
плащане и неустойки, като за концесионното плащане е даден 30-дневен срок от
получаване на писмото. Концесионера е отговорил с писмо /л.80-81/, с което
взема отношение по искането и в което се съдържа изявление, че писмото е
получено на 8.04.2015г. При това положение, ответника по този иск е поставен в
забава и дължи обезщетение за това от 8.05.2015г. до 20.02.2016г. върху
неплатеното дължимо концесионно възнаграждение в размер на 20000лв., с оглед
приетото по-горе, което според заключението на експерта-икономист и извършените
от съда служебно изчисления с calculator.bg е в размер на 1608.47лв. До този размер тази претенция е основателна и
доказана и следва да бъде уважена, а в останалата част до предявения размер
2573.55лв.-отхвърлена.
По исковете за неустойки,
съдът намира следното:
Спори се по делото дали
концесионера е в неизпълнение на свое основно договорно задължение да поддържа
банкови гаранции по чл.13 от договора, дали поставянето на КТБ АД е
непреодолима сила по смисъла на договора, както и дали договора е прекратен по
вина на концесионера, или е прекратен незаконосъобразно от концедента.
По последния спорен въпрос концедента счита, че решение №98 е влязло в сила като необжалвано, поради което съдът не може да се произнася инцидентно по законосъобразността му. Според съда това виждане е неправилно. Решение №98, с което концедента МС е прекратил концесията е акт на равнопоставена страна по договор, независимо, че е държавен орган и независимо, че решението по предоставяне на концесия е индивидуален административен акт, като част от смесения фактическия състав на концесията. След като договора е сключен, не може да се приеме, че изявлението за неговото прекратяване има характер на административен акт. Още повече, че основанията за прекратяване не са властнически акт, а са акт, основан на хипотезите, предвидени в договора относно изпълнението и неизпълнението на същия. Ето защо според съда не се налага и произнасяне по решението на Министерски съвет, на основание чл. 17, ал. 2 от ГПК
. Тъй като прекратяването на договора е настъпило и се претендират договорените последиците от него-заплащане на неустойка, следва да отговори на въпроса дали са били налице предпоставките-твърдяното неизпълнение, респ. дали ищеца е имал право да прекрати договора, поради неизпълнение. Според съда концесионера не е изпълнил свое основно договорно задължение по чл.3.4.20, вр. чл.13 от договора за концесия, което е основание за прекратяването му от страна на концедента-чл.21.4.1.1 и чл.21.4.1.6. Че задължението за представяне и поддържане на банкови гаранции е основно е видно както от мястото на чл.3.4.20 от договора-в раздел Основни задължения на концесионера, така и от обстоятелството, че представянето на банкови гаранции по чл.13.1.1 и 13.1.2 е едно от условията за влизане в сила на договора за концесия /чл.5.1,“б“/. Представянето и поддържането на банкови гаранции е съществено условие и като такова то е въздигнато и в т.6.3 от Решение на МС №628/20.07.2012г. /за откриване на процедура по предоставяне на концесия/, за влизане в сила на концесионния договор. Предвид това тезата на ответника „Пристанищен терминал Русе-запад“АД, че това не е задължение толкова съществено по своето значение, че да бъде определено като основно, съдът намира за несъстоятелна. По делото както бе посочено няма спор, че банковите гаранции не са поддържани, поради поставянето на КТБ АД под особен надзор, както и че не са учредени нови такива. Съдът намира позоваването на ответника на непреодолима сила в случая за неоснователно. По смисъла на договора „непреодолима сила /форсмажорно събитие/“ е непредвидено или непредотвратимо събитие от извънреден характер, възникнало след сключване на договора като напр. природни бедствия, война или други условия, възникнали от или присъщи на войната /обявена или необявена/, граждански вълнения, блокади, бунтове, общи стачки и други подобни събития, които препятстват или забавят изпълнението на страните, или каквото и да е друго събитие, без значение подобно или не на гореизброените, което не може да бъде предвидено или ако бъде предвидено или е предвидимо не може да бъде обективно предотвратено /л.107/. Поставянето на банката под особен надзор не е събитие с характер на непреодолима сила, респ. форсмажор.Легална дефиниция на понятието непреодолима сила е дадено в разпоредбата на чл.306, ал.2 ТЗ и според нея това е непредвидено или непредотвратимо събитие от извънреден характер, възникнало след сключване на договора. Независимо от определението на непреодолимата сила в Търговския закон, правната доктрина не е единна по въпроса дали всички изброени елементи следва да са налице кумулативно или законът сочи на алтернативност по отношение на непредвидимостта и непредотвратимостта на настъпване на събитието. Съобразно с граматическата формулировка на понятието следва да са налице кумулативно: непредвидимост на събитието, извънреден характер и причинна връзка между тях и невъзможността за изпълнението или непредотвратимост на събитието, извънреден характер и причинна връзка. Непредвидимостта на събитието е свързана с извънредния му характер и се изразява в невъзможността при сключване на търговската сделка страните да са допускали настъпването му, което събитие да осуети изпълнението на поетото задължение. Непредотвратимостта на събитието е свързана с извънредния му характер, но последиците му не могат да бъдат преодолени и при полагане на дължимата грижа за изпълнение на задължението. Непредотвратимостта на събитието се оценява не само към момента на настъпването му, но и към следващите от събитието действия на длъжника, чрез които биха могли да се преодолеят последиците му. В този смисъл, грижата на добрия търговец по чл.302 ТЗ е от значение за отговорността на длъжника и при настъпване на събитие, което би могло да се квалифицира като непреодолима сила.
Грижата на добрия търговец изисква от длъжника да положи грижа, по-голяма от обичайната и от грижата на добрия стопанин /чл.63, ал.2 ЗЗД/, предвид на обстоятелството, че изпълнението на поетото задължение представлява осъществяване на дейност по занятие. Преценката за дължимата грижа следва да се извършва на база търговското качеството на длъжника, както и на вида и характера на престацията.
В този смисъл е решение по т.д.№1028/2011г. I ТО ВКС, съставляващо задължителна съдебна практика. В случая, според съда не може да се приеме, че последиците от поставянето на банката под особен надзор не са могли да бъдат преодолени от ответника, тъй като банкови гаранции могат да бъдат представени и поддържани от друга банка. При това положение, доколкото законовите предпоставки, обуславящи понятието „непреодолима сила“ , както и тези по смисъла на договора следва да са в кумулативна даденост, което в случая не е така, позоваването на ответника на това освобождаващо го от отговорност основание е неоснователно. Освен това, съдът намира също така, че концесионера не е изпълнил и изискванията на договора-чл.17.5, чл.17.6. От представения доклад на министър М. до Министерски съвет /л.128-136/ става ясно, че банковите гаранции са със срок на валидност 31.10.2015г. и 01.10.2014г., и по искане на концедента за удовлетворяване чрез банкова гаранция вземането си за неустойка, той е уведомен от квесторите на банката, че поради решение №73/20.06.2013г. на БНБ, „КТБ“АД не може да изпълни задължението си за плащане по банкова гаранция изх.№1524/04.11.13г. След разменена кореспонденция между страните, концесионера е уведомил концедента с писмо вх.№05-00153/24.09.2014г., че ще предостави нови банкови гаранции в 30 работни дни от получаване на писмото. Т.е. дори и да се приеме, че е налице непреодолима сила, то ответника не е изпълнил договорното си задължение да се позове на такава. С оглед гореизложеното, съдът приема, че ответника не е изпълнил свое основно договорно задължение виновно, поради което концедента е имал право да прекрати договора за концесия по негова вина. Не е вярно твърдението на ответника, че не е предупреден за едностранното прекратяване и не му е даден срок за отстраняване на неизпълнението. В представения по делото доклад на министър М. /128-136/, чието съдържание не е оспорено, е посочено, че с писмо изх.№05-00-153/02.10.14г. концесионера е предупреден, че е в неизпълнение, вкл. и по отношение на банковите гаранции и му даден срок да го изпълни-15 дни, като е посочено, че е предизвестие за прекратяване по чл.21.4.2.б.“а“ от договора. С цитирано писмо №вх.№05-00-153/13.10.15г. концесионера е уведомил концедента, че ще заплати всички дължими суми, а до 30 дни ще учреди нови банкови гаранции, като последното не е сторено.
Претендира се
неустойка по чл.20.7.2 от договора в размер на 120000лв. Налице са
предпоставките за присъждане на тази неустойка-договора е предсрочно прекратен
по вина на концесионера. Размера на неустойката е уговорен като размер на 1/12
част от годишното концесионно плащане за предходната година за всеки месец до
сключване на нов концесионен договор за обекта на концесия, но за не повече от
12 месеца. По делото не се твърди, че е сключен нов концесионен договор, поради
което неустойка следва да се присъди за 12 месеца. Според заключението на допълнителната
експертиза неустойката за този период е в размер на 120000лв. Неоснователно е
възражението на ответника за прекомерност на неустойката. В тази връзка се спори
дали договора за концесия е търговска сделка и подлежи ли договорената
неустойка на намаляване поради прекомерност, или е приложима разпоредбата на
чл.309 ТЗ. Според съда концесионния договор между страните е търговска сделка, сключена от ответника-търговец, свързана с упражняваното от него занятие
по смисъла на чл.
286, ал. 1
ТЗ и предвидените
в него неустойки
не подлежат на намаляване поради
прекомерност, предвид чл.309 ТЗ. Предвид това, предявения иск е
основателен и доказан и следва да бъде уважен изцяло.
Претендира се променливо
концесионно плащане на основание чл.6.2.2, т.2 от договора за периода
1.01.2015г.-21.03.2015г. Според договора променливата част на годишното
концесионно плащане е в размер на по-голямата от следните две суми /без ДДС/: а/
5.11 на сто от нарастването на общия размер на брутните приходи от всички
дейности за текущата година, свързани с ползването на обекта на концесия спрямо
приетите за базови приходи от 1617280лв., или б/ 0.292 евро на тон, умножен по нарастването
на годишния товарооборот спрямо определения за базисен годишен товарооборот в
размер на 152000 тона. Вещото лице Д. е дало два варианта-по б.а/ и по б.б/,
като при първия вариант променливото концесионно плащане за процесния
период следва да е в размер на 2551.65лв., а при втория-3664.28лв. Съдът
намира, че следва да се присъди променливо концесионно плащане по втория
вариант, тъй като това е по-голямата от двете суми, на само за периода на
действие на договора-до 20.02.2015г., тъй като след прекратяването му
концесионера не дължи концесионно плащане, както бе посочено по-горе. Според
служебно извършените от съда изчисления на основание чл.162 ГПК, дължимото
променливо концесионно плащане по чл.6.2.2, т.2 от договора за периода
1.01.2015г.-20.02.2015г. е в размер на 2335.80лв. /45.80лв.на ден по 51 дни/.
До този размер иска е основателен и доказан и следва да бъде уважен, а в
останалата му част-отхвърлен, като неоснователен.
По разноските:
Ищеца по първоначалните искове е заявил възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение
на ответника, по приложения списък по чл.80 ГПК.
При определяне на
разноските, съдът взе предвид, че ответника по първоначалните искове е
представляван от двама адвокати, а съгласно разпоредбата на чл.78, ал.1 ГПК се
дължи възнаграждение за един адвокат. Според списъка по чл.80 ГПК се искат
разноски за адвокатско възнаграждение общо 8800лв., за които има доказателства
по делото, че са заплатени. Видно от приложените платежни нареждания цялото
възнаграждение е изплатено на адвокат Н. Възражението за прекомерност на
възнаграждението, съдът намира за неоснователно тъй като то е под минимума по
Наредбата за минималните адвокатски възнаграждения /чл.7, ал.2, т.5/, с оглед
цената на исковете-първоначални и насрещни. При това положение не стои на
обсъждане въобще въпроса за фактическата и правна сложност на делото, която
съдът определя като висока. С оглед горното възнаграждението не подлежи на
намаляване , поради прекомерност, на основание чл.78, ал.5 ГПК.
По изложените съображения, Окръжният съд
ОСЪЖДА „ПРИСТАНИЩЕН ТЕРМИНАЛ РУСЕ-ЗАПАД“АД, ЕИК ***, със седалище и
адрес на управление гр.Р., ***, представлявано от В. Г.Н. да заплати в полза на
бюджета на съдебната власт по сметка на Окръжен съд –Русе държавна такса
6063.33лв.-за уважените искове, както и на ДЪРЖАВАТА, представлявана от
министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията разноски по делото
по компенсация в размер на 408лв. и
възнаграждение за юрисконсулт в размер на 4561лв.-на основание чл.78, ал.8 ГПК.