РЕШЕНИЕ
№ ..........
гр. Русе,
10.12.2018 г.
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Административен
съд - Русе, VІІІ
състав, в публично заседание на тринадесети ноември през две хиляди и осемнадесета
година, в състав:
СЪДИЯ: РОСИЦА
БАСАРБОЛИЕВА
при
секретаря ЦВЕТЕЛИНА ДИМИТРОВА като
разгледа докладваното от съдия БАСАРБОЛИЕВА адм. дело
№ 435 по описа за 2018
година, за да се произнесе, съобрази следното:
Производството е по чл. 73, ал.4 от
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове (ЗУСЕСИФ), вр. с чл. 145 и сл. от Административно-процесуалния
кодекс (АПК).
Делото е образувано по жалба на
Община Габрово, представлявана от кмета на Общината, срещу Решение № РД-02-36-978/23.08.2018
г. на ръководителя на УО (управляващия орган) на ОПРР (Оперативна програма
„Региони в растеж“) 2014-2020 г. и заместник-министър на МРРБ. С оспореното решение
е приключен сигнал за нередност № 317, регистриран в Регистъра на сигнали и
нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално
развитие“ (ГД „СППРР“) при МРРБ, с установяване на два броя нередности по т. 9
на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(Наредбата); установяване на две извършени нарушения на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, допуснати от Община Габрово, за
твърдението за ограничително изискване за трудов стаж и за твърдението за
ограничително изискване по отношение на технически ръководител и определяне на една
обща финансова корекция в размер на 5%, изчислена по пропорционален подход, върху допустимите разходи по договор
№ BG16RFOPOO 1-1.016-0003-С01-S-02
от дата 02.10.2017, с
изпълнител „ДИМАС“ АД, ЕИК: *********, на стойност 1 209 367,81 лв. без ДДС, с
предмет на договора: "Реконструкция на пътно кръстовище и предгаров площад в гр. Габрово“ по обособена позиция № 2, която
да не се верифицира при обработка на следващи искания за плащане. Според
жалбоподателя административният акт е незаконосъобразен, като са наведени
доводи както за процесуална, така и за материална незаконосъобразност и
нарушения на изискванията за формата му. Иска се от съда да отмени решението на
ръководителя на УО. Претендират се и разноски, съгласно представен списък.
Ответникът по жалбата – ръководителят
на УО на ОПРР и заместник-министър на МРРБ, действащ чрез процесуалния си
представител – адв. Ст. Костов, счита жалбата за
неоснователна, като излага подробни и мотивирани доводи за законосъобразност на
административния акт в депозирана писмена защита. Претендира разноски, за които
представя списък.
Русенският административен съд, след като обсъди данните по делото и доводите на страните, след преценка на
събраните по делото писмени доказателства, намира жалбата за процесуално
допустима, подадена в 14-дневния
срок по чл. 149, ал. 1 от АПК, от надлежна страна, адресат на ИАА, имаща право
и интерес от обжалването. Решението е изпратено по пощата и е получено от
жалбоподателя на 27.08.2018 г. /известие за доставяне на л.55 от делото/, а
жалбата, депозирана пред АС-Русе, е изпратена чрез куриер на 07.09.2018 г.
/л.10 и л.11 от делото/.
За прецизност в самото начало следва
да се посочи, че в настоящия съдебен акт вместо понятието „бенефициент“,
използвано в ЗУСЕСИФ, съдът използва понятието „бенефициер“ (за субекта, получател на
безвъзмездната финансова помощ) т.е. за Община Габрово, предвид легалните
определения, дадени с Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012
– чл. 2, б. „ж“; Регламент (ЕО) № 1083/2006 – чл. 4, т. 2; Регламент (ЕС) №
1303/2013 – чл. 2, т. 10.
Фактите:
Община Габрово е бенефициер по
сключен административен договор с МРРБ за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ (ДПБФП) по Оперативна програма “Региони в растеж“ с номер от
ИСУН - BG16RFOP001-1.016-0003-C01 и вписан № РД-02-37-120 от 17.07.2017 г. (л.165
- л.173). Договорът касае предоставяне от УО на Община Габрово на безвъзмездно
финансиране по ОПРР 2014-2020 г., Приоритетна ос 1 „Устойчива и интегрирано
градско развитие“, процедура BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на Интегрирани
планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“ за изпълнение на
проектно предложение BG16RFOP001-1.016-0003 „Развитие на устойчив градски
транспорт на град Габрово“. Проектното предложение е на стойност
13 430 540,62 лева, от които 4 430 540,62 лв.,
представляват собствен принос на бенефициера /т.2.2
от договора/, т.е налице е съфинансиране от страна на
Община Габрово.
Въз
основа на този договор, Община Габрово е стартирала процедура по ЗОП – обявена е
обществена поръчка с № ********* с
предмет:
Изграждане/обновяване/реконструкция
на компонента от транспортна инфраструктура
на гр. Габрово и съоръжения към нея по 3 обособени позиции:
- Обособена позиция № 1:
"Преустройство на съществуваща автобусна спирка „Рачо Ковача" в
„джоб"”
- Обособена позиция № 2:
"Реконструкция на пътно кръстовище и предгаров
площад в гр. Габрово"
- Обособена позиция № 3:
"Възстановяване, ремонт и модернизация на пешеходни подлези в гр.
Габрово".
Поръчката е с обща прогнозна стойност от 2 614 800, 44
лв. без ДДС, като прогнозната стойност по обособена позиция № 2 е 1 552 833,72
лв. без ДДС. Обявлението за разглежданата обществена поръчка е изпратено и
публикувано в РОП, под номер 00038-2017-0004, както и в ОВ на ЕС, под номер 2017/S
026-045156.
Вследствие на проведената
поръчка Община Габрово е сключила Договор № BG16RFOP001-1.016-0003-C01-S-02 от дата 02.10.2017, с
изпълнител „ДИМАС“ АД, със седалище: гр.Габрово, с ЕИК *********, на стойност 1
292 833,72 лв. без ДДС, и 1 551 400.46 лв. с начислен
ДДС, с предмет на договора: "Реконструкция на пътно кръстовище и предгаров площад в гр. Габрово", обособена позиция №2
от предмета на обществената поръчка /л.136-л.146 от делото/.
Извършена е проверка на обществената поръчка за спазване
на правилата на ЗОП и ППЗОП при обявяване, провеждане на поръчката и сключване
на договора с възложител Община Габрово. Констатациите при проверката са
отразени в съставен контролен лист (л. 57-103 от делото от преписката). При
проверката били установени две нарушения, за които било преценено, че същите
имат финансов ефект. Тези нарушения касаят сключения договор по обособена
позиция №2 от обществената поръчка - Договор № BG16RFOP001-1.016-0003-C01-S-02
от дата 02.10.2017, с
изпълнител „ДИМАС“ АД, със седалище:гр.Габрово. Нарушенията се изразяват в
следното:
В обявлението за обществена поръчка, раздел
„За обособена позиция № 2:
1. Технически
ръководител на обекта:
- Минимум средно специално образование с образователна
степен „Строителен техник" или еквивалентна с четиригодишен курс на
обучение и придобита професионална
квалификация
в областите "Архитектура и строителство", или строителен инженер с
висше образование по специалност ПГС/ССС/ТС или еквивалентна и квалификационна
степен - минимум бакалавър.
Трудов стаж по специалността - минимум 5 години;
2. Пътен инженер:
- Образователна степен магистър, специалност
„Транспортно строителство", профил «Пътно строителство» или еквивалентна.
Трудов
стаж по специалността - минимум 3 години;
3. Специалист Ландшафтна
архитектура/озеленяване:
-
Висше образование - Ландшафтен архитект или инженер-озеленител или еквивалент;
Трудов стаж по
специалността - минимум 3 години".
Проверяващите са приели, че
определяйки вида на опита на експертите като такъв придобит само въз основа на
трудови правоотношения, възложителят е ограничил необосновано участието на експерти,
придобили професионален опит въз основа на гражданско или друго правоотношение.
Изисквания за вида на стажа на екипа от специалисти при извършване на
строително-монтажни работи не се съдържат в приложимата нормативна уредба, и
по- специално в Закона за устройство на територията, Закона за Камарата на
строителите, както и в подзаконовите нормативни актове за тяхното прилагане.
Изисквания за вида на стажа на екипа от специалисти ограничава и чуждестранните
икономически оператори, които може да са придобили професионален опит въз
основа на друго правоотношение. Направено е заключение, че с оглед на
поставените минимални изисквания към
участниците е извършено нарушение по чл. 2, ал. 2 от ЗОП – ограничително минимално
изискване, което би могло да има финансов ефект. Освен това, според проверяващите, е налице още
едно нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, предвид изискването на възложителя
участниците в процедурата да разполагат с технически ръководител на обекта с
минимум средно специално образование с образователна степен „Строителен
техник" или еквивалентна с четиригодишен курс на обучение и придобита
професионалнаквалификация
в областите "Архитектура и строителство", или строителен инженер с
висше образование по специалност ПГС/ССС/ТС или еквивалентна и квалификационна
степен - минимум бакалавър. Разпоредбата на чл. 163а, ал. 4 ЗУТ
предвижда, че техническият ръководител е
строителен инженер, архитект или строителен техник, който ръководи строителните
работи. С оглед на това законът допуска лица с придобито висше образование с
друга квалификация, а не само определената от възложителя, да извършват
техническо ръководство на строежите. Според проверяващите с поставеното
изискване в обявлението за обществена поръчка, раздел
УО на ОПРР 2014-2020
г. е изпратил писмо, адресирано до кмета на Община Габрово,
с което го уведомил, че е налице регистриран сигнал за нередност под № 317,
описал е подробно мотивите за приетото, посочил е кои норми на ЕС и на
националното право счита за нарушени, какво е отражението на констатираните
нередности и какъв би бил размера на финансовата корекция, която ще се наложи
на Общината. Указал е на общината, че по сигнал за нередност № 317 от Регистъра
на сигналите за нередности, УО стартира процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ и общината
има 14-дневен срок за бележки и възражения (л.104 – л.109 от преписката).
Община Габрово е депозирала възражение (л.111- л.114 от
делото), с което излага мотивирани съображения относно констатациите за
допуснатите нарушения в обявлението за обществената поръчка, по повод открита
от общината процедура по възлагане на обществената поръчка и не приема, че са
налице тези нарушения.
Във връзка с проверката е изготвена докладна записка
изх.№ 99-00-6-376(4)/22.08.2018 г., съставена от началник
отдел „КОПН“ в ГД „СППРР“, МРРБ, отправена до ръководителя на УО, в която се
обсъжда постъпилия сигнал, становището на бенефициера
и се предлага размер на финансовата корекция, изчислена по пропорционален
подход, в размер на 5% от допустимите разходи по сключения Договор № BG16RFOP001-1.016-0003-C01-S-02
от дата 02.10.2017, с
изпълнител „ДИМАС“ АД, със седалище:гр.Габрово, с ЕИК *********.
Административното производство е финализирано
с издаване на оспореното в съдебното производство Решение №
РД-02-36-978/23.08.2018 г. на ръководителя на УО Оперативна програма „Региони в
растеж“ 2014-2020 г., с което е приключен сигнал за нередност №317, регистран в Регистъра на сигнали и нередности в Главна
дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ (ГД
„СППРР“) при МРРБ, с установяване на два броя нередности по т. 9 на Приложение
№ 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата);
установяване на две извършени нарушения на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, допуснати от Община Габрово: за
твърдението за ограничително изискване за трудов стаж и за твърдението за
ограничително изискване по отношение на технически ръководител и определяне на една
обща финансова корекция в размер на 5%, изчислена по пропорционален подход, върху допустимите разходи по
договор № BG16RFOPOO 1-1.016-0003-С01-S-02
от дата 02.10.2017, с
изпълнител „ДИМАС“ АД, ЕИК: *********, на стойност 1 209 367,81 лв. без ДДС, с
предмет на договора: "Реконструкция на пътно кръстовище и предгаров площад в гр. Габрово“ по обособена позиция № 2, която стойност на финансова карекция е изчислена в
абсолютен размер на 1 255 096,15лв. с ДДС и която да не се верифицира при
обработка на следващи искания за плащане.
При така установената фактическа обстановка, съдът прави
следните правни изводи:
Страните нямат спор по фактите, които следва да се
считат безспорно установени. Спорът касае наличието на съществени процесуални
нарушения в хода на административното производство, нарушение на изискванията
за формата на акта, а така също и спорно е и правилното приложение на
материалния закон във връзка с квалификацията на нередностите и налагането на
финансовата корекция.
Решението, издадено на основание чл. 73, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ, е постановено от компетентен орган. Съгласно нормата финансовата
корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя
на управляващия орган, одобрил проекта.
В чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че ръководител
на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в
чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено
от него лице. В ал. 2 на същата разпоредба е предвидено, че управляващите
органи се създават като звено в администрация по реда на Закона за
администрацията или Закона за местното самоуправление и местната администрация,
или като отделна администрация. Доколкото това е приложимо съгласно правото на
Европейския съюз, функциите на такъв орган може да се предоставят за изпълнение
и от друг орган или организация.
Съгласно чл. 28, ал. 1, т. 1 от Устройствения
правилник на МРРБ Главна дирекция "Стратегическо планиране и програми за
регионално развитие" (ГД "СППРР") изпълнява функциите на
управляващ орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 –
2020 г. и всички произтичащи от това задължения и отговорности съгласно регламентите
на Европейския съюз и Структурните и инвестиционните фондове. Следователно, на
основание чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ, Министърът на регионалното развитие и
благоустройството, като ръководител на министерството, на основание чл. 25, ал.
1 от Закона за администрацията и чл. 28, ал. 1, т. 1 от Устройствения
правилник на МРРБ, е ръководител на УО, одобрил проекта и той е компетентният
орган, който би следвало да е автор на административния акт, с който се налага
финансова корекция.
Няма пречка обаче, видно от нормата на чл. 9, ал. 5, предл. последно от ЗУСЕСИФ, министърът да делегира своите
правомощия на друго лице. Това е направено с нарочна заповед - Заповед №
РД-02-36-902/25.08.2017 г. (л. 187 и л.188 от делото). По компетентността на
органа, издател на административния акт, няма и спор и тя безспорно е
установена по делото.
Оспорваното решение на ръководителя на УО на ОПРР
2014-2020 г. и заместник-министър на МРРБ, не страда от пороци относно форма (съдържание
на акта). Решението е издадено в задължителната по закон писмена форма – чл.
59, ал. 2 АПК, във вр. с чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. От
формална страна актът съдържа фактически и правни основания с оглед на
изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Като фактическо основание за издаване
на акта е посочен сигнал за нередност с рег. № 317. Община Габрово е била
уведомена за констатираната нередност. С решението си, УО реално приключва
сигнала за нередност, с налагане на финансова корекция на общината. Правните
основания в оспорения акт са чл. 73, ал. 1, във връзка с чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕСИФ,
както и чл. 143, § 2 във връзка с чл. 2, § 15 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 и
чл. 2, ал. 2 от ЗОП.
По отношение на административно-производствените
правила:
Законодателят е регламентирал специални правила за
процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер.
Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ преди издаване на решението за определяне на
финансовата корекция ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури
възможност на бенефициера да представи в разумен
срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по
основателността и размера на корекцията.
В административната преписка, част от доказателствата по
делото, се намира писмо изх. № 99-00-6-370(2) от 19.04.2018 г., адресирано до
кмета на Община Габрово, с което той е уведомен, като представляващ общината,
за получен в УО на ОПРР сигнал за нередност, за това че стартира процедура по
чл. 73 от ЗУСЕСИФ и общината има 14-дневен срок за бележки и възражения /л.104
– л.109/. Писмото е получено от адресата на 20.04.2018 г., видно от известието
за доставяне /л.110/, а в МРРБ е постъпило писмено възражение от общината по
сигнала вх. № 99-00-6-370(3)/03.05.2018 г./л.111-л.113/, което е обсъдено от УО
в процесното решение.
Следователно, в тази част на процедурата не са налице
съществени нарушения, свързани с издаване на оспореното решение, водещи до
основание за неговата незаконосъобразност.
При преценка на съответствието на оспорения в настоящото
производство административен акт с материалния закон, съдът прецени следното:
Нередност е всяко нарушение на правото на Съюза или на
националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от
действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на
европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на
неправомерен разход в бюджета на Съюза – чл. 2, т. 36 на Регламент № 1303/2013.
Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ
финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни
фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни
основания. Следователно българският законодател е приел, че всяко от посочените
в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ основания води до нарушение на правото на Европейския
съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и има или би
имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до
отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.
С оглед на тази правна регламентация на първо място органът
трябва да докаже наличието на нарушение на правото на Европейския съюз или на
националното право, което е свързано с неговото прилагане.
В случая органът твърди, че са налице две нарушения на ЗОП,
свързани с процедурата по обявяване на обществената поръчка, въз основа на
която е сключен договор с възложител Община Габрово. Тези нарушения, ако бъдат
доказани като осъществени, ще попаднат в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9
ЗУСЕСИФ – нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на
изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна
на бенефициера, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ нередностите по ал.1, т.
9 на нормата се посочват в акт на Министерския съвет.
Актът, който определя видовете нередности по смисъла на
чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, е Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове,
приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27
от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в
сила от 22.08.2017 г. (наричана за краткост по-долу само Наредбата за посочване
на нередности).
Точка 9 на Приложение № 1 към чл. 2,
ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, възприета от административния
орган като основанието за констатираните нередности, определя като нередност
нарушенията, представляващи ,,Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за
възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“
и обхваща случаите, в които потенциалните участници/кандидати са
възпрепятствани от участие поради неправомерни критерии за подбор и/или
критерии за възлагане, посочени в обявлението за обществена поръчка или в
документацията, например: а) задължение за наличие на стопанска дейност или
представителство в страната и в региона; б) участниците да притежават опит в
страната или в региона. За този вид нередности
наредбата предвижда налагане на финансова корекция в размер 25 на сто, като
корекцията може да бъде намалена на 10 на сто или на 5 на сто – в зависимост от
тежестта на нарушението.
Управляващият орган в оспореното
решение е посочил, че констатираните факти съставляват нарушение на разпоредба
на европейското законодателство – чл. 102 от регламент № 966/2012 г. на
Европейския парламенти и Съвета, както и на национална разпоредба – чл. 2, ал.
2 от ЗОП.
С разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП
е регламентиран основен принцип при възлагане на обществени поръчки, изразяващ
се в това, че при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право
да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които
дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на
стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета,
стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
Съдът
споделя изводите на УО за извършено нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, предвид
изискването за минимум трудов стаж по специалността, както
следва: за технически ръководител на обекта - минимум 5 години; за пътен
инженер – минимум 3 години и за специалист Ландшафтна
архитектура/озеленяване - минимум 3 години.
По силата на чл. 63, ал.
1, т. 5 от ЗОП възложителят разполага с правото да поставя изискване
за професионални възможности на участниците, изразяващо се в това последните да
разполагат с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална
компетентност за изпълнението на поръчката. Легалната дефиниция на понятието
"професионална компетентност" е дадена в пар. 2, т. 41 от Допълнителните
разпоредби на ЗОП. Според тази разпоредба професионалната
компетентност представлява наличието на знания, получени чрез образование или
допълнителна квалификация от една страна, и/или умения, усвоени в процеса на упражняване на определена длъжност или позиция в
изпълнение на трудови, служебни или граждански правоотношения от друга. От тази
дефиниция следва, че професионалната компетентност на екипа специалисти,
ангажирани с изпълнението на предмета на обществената поръчка, се измерва чрез
полученото образование и/или натрупания професионален опит. Съдът споделя
извода на УО за ограничителен характер на изискването професионалният опит на
членовете от екипа /горепосочените три позиции/ да се доказва само с трудов
стаж по специалността. Нито предметът, нито обемът и сложността на обществената
поръчка в случая обуславят преценката за опитност да се свързва единствено с
придобития по специалността трудов стаж на предлаганите лица. Действително, за възложителя е важно
наличието на опит на членовете на екипа на изпълнителя по съответно посочените
сфери на познание, но професионален опит би могло да бъде придобит както по трудово,
така и по служебно правоотношение или по друго възлагане - граждански договори.
Това следва по аргумент от цитираната разпоредба на §2, т.41 от
ДР на ЗОП, в която при определяне на понятието професионална
компетентност законодателят изрично е изброил и трите категории правоотношения,
по които би могло да бъде натрупана опитност - умения, усвоени в процеса на
упражняване на длъжност или позиция в изпълнение на трудови, служебни,
граждански правоотношения. Явява се следователно ограничително за потенциалните
участници и неоправдано с оглед предмета на поръчката, изискването опитът на
членовете на екипа на изпълнителя /по горепосочените три позиции/, да е
придобит само и единствено по трудово правоотношение. В случая въпросът е дали
потенциалният участник може да докаже опитност на екипа в конкретните сфери,
посочени от възложителя. Съдът намира, че това е възможно, вкл.чрез
доказателства за стаж по служебно правоотношение, данни за изпълнени граждански
договори придружени с референции, препоръки и др. Предимствата на
професионалния опит не зависят от вида правоотношение, въз основа на което са
придобити. Следователно, изискването стажът по специалността да е само трудов
ограничава незаконосъобразно възможността за участие в процедурата на
потенциални участници, които нямат в екипа си експерти точно с такъв вид стаж.
Изискването е формулирано в нарушение на чл.2,ал.2 от ЗОП, неправомерно е по смисъла
на т.9 от Приложението към чл. 2 от Наредбата за посочване на нередности.
В случая правилно административният
орган, с оглед на установените факти, е достигнал до извод за извършено и друго
нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, предвид изискването на възложителя участниците в
процедурата да разполагат с технически
ръководител на обекта с минимум средно специално образование с образователна
степен „Строителен техник" или еквивалентна с четиригодишен курс на
обучение и придобита професионалнаквалификация
в областите "Архитектура и строителство", или строителен инженер с
висше образование по специалност ПГС/ССС/ТС или еквивалентна и квалификационна
степен - минимум бакалавър.
Разпоредбата на чл. 163а, ал. 4 ЗУТ
(сегашната редакция на ДВ,бр. 101 от
2015 г., която е действаща и към датата на откриване на процедурата за
обществена поръчка) предвижда, че техническият ръководител е строителен инженер, архитект или
строителен техник, който ръководи строителните работи. Следователно
законодателят изрично е предвидил, че функциите на технически ръководител могат
да се изпълняват от лица, притежаващи една от трите професионални квалификации.
Съгласно чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ
технически правоспособни са лицата, получили дипломи от акредитирано висше
училище с квалификация "строителен инженер", "инженер" или
"архитект", както и лицата със средно образование с четиригодишен
курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите
"Архитектура и строителство" и "Техника". След като
възложителят не е посочил други изпълнителни отговорности, извън разписаните в чл. 163а, ал. 4 ЗУТ,
които "техническият ръководител" ще изпълнява, не е обосновано
ограничаването на възможността за участие само на лица, разполагащи с
технически ръководители – строителни инженери по конкретни специалности -
ПГС/ССС/ТС или строителни техници или
еквивалентна с четиригодишен курс на обучение и придобита професионалнаквалификация
в областите "Архитектура и строителство". Допуснато е нарушение на
разпоредбите на чл.2,ал.2 от ЗОП, защото условието ограничава участието на
лица, които разполагат със специалисти "архитекти" или „строителни
инженери, но с друга специалност, извън посочените три в документацията -
ПГС/ССС/ТС, и които са се отказали от участие именно заради поставеното
условие. В случая компетентността на лицата, изпълняващи длъжността
"технически ръководител" се преценява съобразно ЗУТ, който е
специален закон по отношение на ЗОП относно изискванията, на които следва да
отговарят лицата, заемащи длъжност "технически ръководител". Щом
специалният закон определя компетентността на лицата в строителството, стесняването
на техния кръг води до създаване на ограничително условие за участието в
обществените поръчки .
В заключение, при изложените по-горе
изводи за всяко от двете установени от ответника нарушения, съдът намира, че е
доказана втората предпоставка за наличие на нередност, уредени в чл. 2, т.36 от Регламент №
1303/2013 г. – нарушение на правото на Съюза или на националното
право, свързано с прилагането на тази разпоредба.
Третата предпоставка от фактическия
състав на понятието "нередност" е нарушението да има или би имало за
последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на
неправомерен разход в бюджета на Съюза. Следователно, не се изисква единствено
и само причиняване на вреда – достатъчна е и възможността за причиняване на
такава. Административният орган е анализирал поотделно и детайлно и този
елемент на понятието "нередност" и е формирал законосъобразен извод
за установяване на нередност.
За всяка една от установените две нередности
по т. 9 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1
от Наредбата, административният орган е определил финансова корекция
в размер на законоустановения минимум от 5 %. Според чл. 7 Наредбата,
при констатирани нередности, посочени в приложение № 1,
засягащи едни и същи разходи, процентът на финансови корекции не се натрупва. В
този случай се индивидуализира финансова корекция за всяко нарушение, засягащо
едни и същи разходи, след което в акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ
се определя обща корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи,
чийто размер е равен на най-високия приложим процент. При правилно приложение
на цитираната разпоредба, за установените нередности УО е определил една обща финансова корекция в
размер на 5 %.
В обжалвания административен акт обаче
неправилно е определена основата на финансовата корекция. От една страна, като
основа на финансовата корекция са определени допустимите разходи по засегнатия договор
/в диспозитива на решението е допусната неточност на
стойността на договора –тя е посочена като 1 209 367,81 лв., вместо
действителната стойност 1 292
833,72 лв. без ДДС и 1 551 400.46 лв. с начислено
ДДС/, т.е. финансовата корекция е определена и върху средствата, съставляващи
собствен принос на Община Габрово. От друга страна, в диспозитива
на решението е посочена изчислена финансовата корекция в абсолютен размер на 62 754.81
лв. с ДДС върху действителната стойност на договора -1 551 400.46 лв.
с ДДС, видно от формата за изчислението на финансовата корекция, представена с
административната преписка /л.114 от делото/. Съгласно административния
договор, сключен от Община Габрово с МРРБ за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ – по т. 2. 2.,
проектното предложение е финансирано освен със средства от ЕФРР и със средства
на бенефициера в размер на 4 430 540,62
лева. Налагането на финансова корекция върху собствения принос на бенефициера би превърнало
автоматично в тази част финансовата корекция в санкция, нещо което тя, с оглед
на чл. 4 (1) и (4) от Регламент
(ЕО, Евроатом) № 2988/95 на Съвета от
18.12.1995 г. относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности
(Регламент № 2988/1995),
не е. Финансовата корекция е административна мярка по смисъла на чл. 4 Регламент № 2988/95,
а не административна санкция по смисъла на чл. 5 Регламент № 2988/95.
С оглед на горното основата, върху
която следва да бъде наложена финансовата корекция, е не стойността на целия
договор, а стойността на допустимите разходи по договора, финансирани със
средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В заключение съдът
приема, че оспореният административен акт е незаконосъобразен в частта относно
основата, върху която е изчислен размерът на финансовата корекция, а съответно
- и в частта досежно посочения в акта неин конкретен
размер от 62 754.81лв с ДДС.
По тези съображения Решение №
РД-02-36-978/23.08.2018 г. на ръководителя на УО на ОПРР 2014-2020 г. и заместник-министър на МРРБ
следва да бъде отменено в частта, в която финансовата корекция е определена
като конкретна сума от 62 754.81 лв. с ДДС и да се измени в частта, в
която като основа на финансовата корекция са определени допустимите разходи по
засегнатия договор, а именно: Договор № BG16RFOP001-1.016-0003-C01-S-02
от дата 02.10.2017, с
изпълнител „ДИМАС“ АД, със седалище:гр.Габрово, с ЕИК *********, с предмет на
договора: "Реконструкция на пътно кръстовище и предгаров
площад в гр. Габрово" /обособена позиция №2/, като се определи за основа,
върху която да се определи финансовата корекция - “стойността на допустимите
разходи, финансирани от Европейския фонд за регионално развитие" по
описания договор. В останалата част решението е законосъобразно и жалбата срещу
него в тази част следва да се отхвърли.
Разноски по делото.
От оспорваща страна са претендирани разноски, съгласно представен списък на л.191
от делото: 300 лв.- възнаграждение
за юрисконсулт и 100 лв.- командировъчни за извършване на справка по делото на
09.10.2018 г. и за явяване в проведеното по делото открито съдебно заседание.
По отношение претендираните 100 лева командировъчни,
на първо място следва да се посочи, че същите са недоказани. Освен това
репариране на такива разходи по реда за присъждане на разноски, по принцип не
се дължи. Отговорността за разноски е обективна (невиновна) и цели репариране
на разноските, направени по делото и възнаграждението на един адвокат, като в
обхвата й не попадат други облигационни вземания на страните, независимо от
техния източник. Макар и да има санкционен характер срещу страната,
неоснователно предизвикала правния спор, отговорността за разноски не обхваща
причинените вреди, а само направените по делото разноски. При липсата на
легално определение на понятието граматическото и логическо тълкуване на чл. 143 от АПК и чл. 78 от ГПК,
приложим по силата на препращата норма на чл. 144 от АПК,
налагат извод, че под "разноски" в процеса следва да се разбират тези
парични средства, които са изразходени от страната във връзка с извършването на
определени процесуални действия (депозит за призоваване на свидетел,
възнаграждение за вещо лице, разходи за извършване на оглед и др., адвокатски
хонорар за представителство в процеса). Следователно, разноските включват
всички суми, които страната е заплатила във връзка с извършването на правните
действия в процеса или за оказаната й правна защита. Разходите във връзка с
действия на страните по събиране на доказателствата, за командировки,
транспорт, куриерски услуги, копирни услуги и пр. не представляват съдебни
разноски. В този смисъл е непротиворечивата практика на ВАС – Опр. № 1468/6.02.2017 г. на ВАС по адм.
д. № 378/2016 г., IV отд., Опр.
№ 10463/10.10.2016 г. на ВАС по адм. д. № 10811/2016
г.,
От ответната страна се претендират
разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 2895.17 лв., съгласно
представен списък на л.192 от делото. Видно от представената фактура №289 от 17.10.2018 г. /л.193 от делото/ и банков
документ - извлечение от разплащателна сметка от 31.10.2018 г. /л.194 от
делото/, договореният в посочения размер адвокатски хонорар е изплатен по
банков път т.е. установено е реалното извършване на разноски от ответника за
процесуалното представителство, осъществено от адвокат. Съразмерно на
отхвърлената част от жалбата те възлизат на 1 939,76 лв.
След прихващане Община Габрово следва
да заплати разноски на ответната страна в размер на 1840.76лв.
Водим от горното, съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ Решение
№ РД-02-36-978/23.08.2018 г. на ръководителя на УО на ОПРР 2014-2020 г. и
заместник-министър на МРРБ, в частта,
с която финансовата корекция е определена като конкретна сума в размер на
62 754.81 лв. с ДДС.
ИЗМЕНЯ
Решение № РД-02-36-978/23.08.2018 г. на ръководителя на УО на ОПРР 2014-2020 г.
и заместник-министър на МРРБ, в частта,
в която на Община Габрово е определена основа на
финансовата корекция в размер на 5% от допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-1.016-0003-C01-S-02
от дата 02.10.2017, с
изпълнител „ДИМАС“ АД, със седалище:гр.Габрово, с ЕИК *********, с предмет на
договора: "Реконструкция на пътно кръстовище и предгаров
площад в гр. Габрово" /обособена позиция №2/, и вместо това определя за основа на финансовата корекция от 5 % - “стойността
на допустимите разходи, финансирани от Европейския фонд за регионално развитие,
по Договор № BG16RFOP001-1.016-0003-C01-S-02
от дата 02.10.2017, с
изпълнител „ДИМАС“ АД, със седалище: гр.Габрово, с ЕИК *********, на стойност 1
292 833,72 лв. без ДДС, и 1 551 400,46 лв. с
начислен ДДС, с предмет на договора: "Реконструкция на пътно кръстовище и предгаров площад в гр. Габрово" /обособена позиция №2/.
ОТХВЪРЛЯ оспорването по жалбата на Община Габрово, представлявана от кмета
на Общината, срещу Решение
№ РД-02-36-978/23.08.2018 г. на ръководителя на УО на ОПРР 2014-2020 г. и
заместник-министър на МРРБ, в останалата
му част.
ОСЪЖДА
Община Габрово, с
адрес: гр.Габрово, пл.”Възраждане” №3, представлявана от кмета на Общината, да
заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството - гр.
София сумата от 1840.76 лв. - разноски
по делото.
Решението може да се обжалва с касационна
жалба в 14-дневен срок от съобщаването му на страните пред Върховния
административен съд.
СЪДИЯ: