Р Е Ш Е Н И Е
Номер 1114
Година 20.08.2020 Град
Бургас
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД - БУРГАС, Х състав, на двадесет и осми юли две
хиляди и двадесета година, в публично заседание, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Даниела Драгнева
Секретаря Й. Банкова
Прокурор
като
разгледа докладваното от съдия Драгнева, административен характер дело номер
969 по описа за 2020 година и за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.27, ал.2, ал.3 и
ал.5-7 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЗУЕСИФ) и чл.145 и следващите от
Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ.
Образувано е по жалба на Община
Айтос с ЕИК ********, с адрес гр.Айтос, ул.„Цар Освободител“ № 3,
представлявана от кмета В. Едрев против решение № 07-08000/2653/22.05.2020г.
на Изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“ за налагане на финансова корекция. Счита
решението за постановено при съществено нарушение на
административнопроизводствените правила и в нарушение на материалния закон. Оспорва
размера на финансовата корекция и възразява, че макар и да е допуснато
нарушение, същото следва да се квалифицира по т.11, б.„б“ от Приложение №1 към
чл.2, ал.1 от Наредба приета с ПМС №57 от 28.03.2017г., тъй като въпреки поставеното дискриминационно
условие в Раздел 2, т.3.2 „Технически и професионални особености“ въз основа на
него не е отстраняван участник от процедурата. Прави искане да бъде намалена на
5% определената с решението финансова корекция в размер на 10% от
безвъзмездната финансова помощ по договор №108/07.10.2018г. с изпълнител
„Проинвест Строй“ ЕООД, на обща стойност 96 442,81 лв. без ДДС.
Ответникът – Изпълнителния
директор на ДФ „Земеделие“, редовно уведомен, в представено по делото становище
прави искане жалбата да бъде отхвърлена.
Съдът след като прецени събраните по делото
доказателства, от фактическа страна намира за установено следното:
Между ДФ „Земеделие“, гр.София и Община Айтос като
бенефициент е сключен административен договор № BG06RDNP001-7.007-0048-C01/14.05.2019г. за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ по програмата за развитие на селските райони за периода 2014-2020г., по
процедура чрез подбор на проектни предложения по подмярка 7.2 „Инвестиции в
създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби
инфраструктура“ от мярка 7 “Основни услуги и обновяване на селата в селските
райони“ № BG06RDNP001-7.007
– СПОРТ „Изграждане, реконструкция
ремонт, оборудване и/или обзавеждане на спортна инфраструктура“. (л.7-13 от
делото). Предмет на договора е предоставянето на безвъзмездна финансова помощ
за изпълнение на проект „Спортна площадка №4 в УПИ І – за спортен терен, кв.50,
по плана на гр.Айтос“, със срок на реализация на проекта 36 месеца. Предоставената
безвъзмездна финансова помощ е в максимален размер до 84 804,36 лева, като
е посочено, че представлява 100% от стойността на одобрените и извършени от
бенефициента Община Айтос разходи по изпълнението на одобрения проект.
Въз връзка със сключеният договор, Община Айтос е провела
открита процедура по реда на Закона за обществените поръчки (ЗОП) с предмет „Избор
на изпълнител за извършване на СМР дейности по проект „Спортна площадка №4 в УПИ
– І за спортен терен, кв.50 по плана на гр.Айтос“.
В резултат на проведената процедура между възложителя
на поръчката – Община Айтос и изпълнителя „Проинвест Строй“ ЕООД гр.Пловдив е
сключен договор за изпълнение на строителни и монтажни работи №108/07.10.2019г.
(л.484-489 от делото), на стойност 96 442,81 лв. без ДДС с предмет „Избор
на изпълнител за извършване на СМР дейности по проект „Спортна площадка №4 в
УПИ І – за спортен терен, кв.50, по плана на гр.Айтос“.
С уведомително писмо №ПК/25, с изх.№ 01-0800/336 от
13.02.2020г. (л.1416-1418), изпратено през ИСУН на 18.02.2020г., ДФ „Земеделие“
е уведомил кмета на Община Айтос за откриването на производство по налагане на
финансова корекция на основание чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ. В писмото е посочено,
че във връзка с осъществяването на последващ контрол върху обществени поръчки
за разходи, финансирани изцяло или частично със средства от Европейския
земеделски фонд за развитие на селските райони, по повод на обществената
поръчка проведена от Община Айтос във връзка с административен договор №
BG06RDNP001-7.007-0048-C01/14.05.2019г. е установено поставянето на
критерий към участниците, разписан в т.3.2 от 3.Технически и професионални
способности от документацията за участие, а именно изискване към техническия ръководител
на обекта за професионален опит на поне един строеж от водоснабдителната и канализационна мрежа и съоръжения, което
условие е преценено като неотговарящо на предмета на обществената поръчка. Посочено
е също така, че поставеният критерий за подбор е в нарушение на чл.2, ал.2 от
ЗОП, тъй като възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез
включване на условия или изисквания, които дават предимство или ограничават
участието на стопанските субекти, необосновано и които условия не са съобразени
с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената
поръчка. Отбелязано е, че естеството на нарушението на позволява да се установи
точния размер на финансовата загуба,
като финансовата корекция следва да се определи по пропорционален метод и е
предвидена такава в размер на 10% от разходите, които са поискани от
бенефициента за възстановяване.
С писмо изх.№ 92-00-59 /1/28.02.2020г. (л.1419-1420 от
делото), от Община Айтос са направени възражения по уведомлението, като са
изложени доводи, че действително в одобрената обява и указанията към нея в
Раздел 2, в т.3.2 от 3. Технически и професионални способности е посочено
установеното условие, определено като ограничително, но се касае за явна
фактическа грешка, като е изпълнен състава на т.11, б.“б“ от Приложение № към
чл.2, ал.1 от Наредбата, поради което финансовата корекция следва да е 5% от
допустимите разходи по договор №108/07.10.2019г. с изпълнител „Проинвест Строй“
ЕООД.
С решение № 07-08000/2653/22.05.2020г. на Изпълнителния
директор на ДФ „Земеделие“ (л.495-499 от делото) на Община Айтос е съгласувана
частично проведената процедура чрез
събиране на оферти с обява по реда на глава 26 от ЗОП обществена поръчка с
предмет „Избор на изпълнител за извършване на СМР дейности по проект „Спортна
площадка №4 в УПИ І – за спортен терен, кв.50, по плана на гр.Айтос“ с избран
изпълнител „Проинвест Строй“ ЕООД, гр.Пловдив с ЕИК ******** по административен
договор №
BG06RDNP001-7.007-0048-C01/14.05.2019г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по програмата за
развитие на селските райони за периода 2014-2020г. и е наложена финансова
корекция в размер на 10% от разходите, които са поискани от бенефициента за
възстановяване по договора за възлагане на обществена поръчка със стойност в размер на 96 442,81 лева без ДДС. В
мотивите на решението е посочено, че в обществената поръчка е формулирано
ограничително изискване, което не е съобразено и не съответства на предмета на поръчката,
с оглед на което е прието, че поставеното условие е ограничаващо по отношение
на икономически оператори, имащи право да участват в поръчката и да реализират
обекта, предмет на поръчката, което е прието за нарушение на чл.2, ал.2 вр.
чл.59, ал.2 вр. от ЗОП. Определено е, че съгласно Приложение №1 към чл.2, ал.1
на Наредба за посочване на нередности, нарушението попада в обхвата на т.11,
б.“в“, тъй като е свързано със случаите, при които критериите за подбор на
кандидатите/ участниците не са свързани с предмета на обществената поръчка и
нивото на конкуренцията не е фактор при определяне тежестта на нарушението,
както при случаите при които са приложени
дискриминационни критерии/условия/ спецификации, но е налице минимално ниво
на конкуренция. Възраженията на бенефициента са обсъдени, намерени са за неоснователни,
с оглед на което издадено процесното решение за налагане на финансова санкция. Решението
е изпратено на жалбоподателя на 22.05.2020г. (л.500-501 от делото), видно от разпечатка
на кореспонденцията от програма ИСУН.
Решение № 07-08000/2653/22.05.2020г. на Изпълнителния
директор на ДФ „Земеделие“ е обжалвано с жалба вх.№ 1100-324/29.05.2020г. (л.2-6
от делото) по описа на Административен съд Бургас, подадена в срока по чл.149,
ал.1 от АПК.
При така изложените фактически данни, които се
подкрепят от приложените по делото писмени доказателства съдът достигна до
следните правни изводи:
Съобразно разпоредбата на чл.168, ал.1 от АПК, съдът
преценява законосъобразността на оспорения административен акт на всички
основания по чл.146 от АПК.
Съгласно
чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, финансовата
корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя
на УО, одобрил проекта.
Съгласно чл.9 ал.5, изр.второ и
трето от ЗУСЕСИФ, ръководител на УО е ръководителят на администрацията или
организацията, в чиято структура се намира УО, или определено от него лице,
като правомощия на ръководител на УО по този закон може да се упражняват и от
овластено от него лице.
Съгласно §4, ал.1
от ДР на ЗУСЕСИФ, за Програмата за развитие на селските райони функциите на
органи за управление, контрол и администриране по този закон се изпълняват от Министерството на земеделието, храните и горите
и от Държавен фонд „Земеделие“ – Разплащателна агенция, както това е предвидено
в Закона за подпомагане на земеделските производители и в актовете по неговото
прилагане.
Съгласно чл.11,
ал.2, т.4 от ЗПЗП, ДФ „Земеделие“ изпълнява функциите на Разплащателна агенция
от датата на издаване на акта за акредитация, съответно според чл.20а, ал.1 от
ЗПЗП, изпълнителният директор на фонда е изпълнителен директор на
Разплащателната агенция, поради
което обжалваното решение, се явява издадено от компетентен орган, съобразно
делегираните му правомощия.
В хода на административното
производство не са допуснати съществени процесуални нарушения, който да са
довели до незаконосъобразност на решението.
Съгласно чл.73, ал.2 от
ЗУСЕСИФ, преди издаването на решението по ал.1 управляващият орган трябва да
осигури възможност бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да
бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и
размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства.
Съответно в ал.3 е предвидено, че решението по ал.1 се издава в едномесечен
срок от представянето на възраженията по ал.2, като в неговите мотиви се
обсъждат представените от бенефициента доказателства и направените възражения.
Видно от приложената
административна преписка, с уведомително писмо изх.№ 01-0800/336/13.02.2020г.
(л.1416-1418 от делото), УО е уведомил Община Айтос за резултата от осъществения
последващ контрол върху обществени поръчки за разходи, финансирани изцяло или
частично със средства от Европейския земеделски фонд за развитие на селските
райони, по повод на проведената обществена поръчка, като в него е посочена
административна информация и е направен анализ на нарушението от правна страна
и приложимата процедура. В писмото изрично е посочено, че УО стартира процедура
по чл.73 от ЗУСУЕСИФ за налагане на финансова корекция, за посоченото нарушение и в съответствие с изискванията на
чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ е определен двуседмичен срок за представяне на
възражения по основателността и размера на предвидената финансова корекция,
които да бъдат подкрепени с писмени доказателства.
Писмото е изпратено на
13.02.2020г. и срещу него са постъпили писмени възражения от Община Айтос с изх.№
92-00-59/1//28.02.2020г. (л.1419-1420 от делото). На възраженията не е положен
входящ номер, но същите са част от административната преписка и са разгледани и
обсъдени при постановяване на решението. Обжалваното решение е издадено на 22.05.2020г.,
като с оглед липсата на входящ номер на постъпилите възражения, не би могло да
се установи спазен ли е срока по чл.73, ал.3 от ЗУСУСИФ. Въпреки изложеното,
дори и да се приеме, че решението е постановено
след изтичане на едномесечния срок от представянето на писмените възражения, то
това не е съществено процесуално нарушение, доколкото този срок е инструктивен
и с неговото изтичане не се преклудира възможността на ответника да издаде
процесното решение.
Обжалваното решение е издадено
в предвидената от законодателя писмена форма, при наличието на предвидените
материалноправни предпоставки, като то е мотивирано с оглед изложените в него
фактически и правни основания.
Съгласно чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ,
финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или
частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено
чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало
за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ, като съгласно ал.2,
случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал.1, т.9,
се посочват в нормативен акт на Министерския съвет.
По силата на законовата
делегация на чл.70, ал.2 от ЗУСЕСИФ, е приета Наредба
за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата).
За да е приложима хипотеза на
чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, е необходимо да са налице при условията на
кумулативност следните предпоставки: първо – нередност, съставляваща нарушение
на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез
действие или бездействие от страна на бенефициента и второ да има или да би
могла да има за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Наличието на
тези две предпоставки следва да бъдат установени от административния орган.
Разпоредбата на чл.2, т.36 от Регламент /ЕС/ №
1303/2013г., към която
препраща нормата на чл.69, ал.1 от ЗУСЕСИФ, дава определение на понятието „нередност“, а
именно - всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право,
свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или
бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските
структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход
в бюджета на Съюза.
Административният орган е
приел, че в случая е налице нарушение което представлява нередност по смисъла
на Регламент /ЕС/ № 1303/2013 г., тъй като се установява съставомерност:
1.нарушена е разпоредбата на чл.59, ал.2 от ЗОП; 2. нарушението произтича от
действие на бенефициента – възложител и 3. нарушението има финансово отражение
– нанесена е вреда на средства от ЕС – възложителят е поставил критерий за
подбор, който не е съобразен с предмета на обществената поръчка, което е довело
до провеждане на такава, при която към участниците е поставено
изискване/условие като критерий за подбор, което ограничава конкуренцията, като
дава необосновано предимство или необосновано ограничава участието на стопански
субекти в обществената поръчка и който не е съобразен с предмета и́.
В случая са налице и трите
елемента от обективна страна.
Финансовата
корекция на община Айтос е наложена с правно основание чл.70, ал.1, т.9 от
ЗУСЕСИФ и чл.2, ал.2 от ЗОП, представляващи основания за извършване на
финансови корекции по реда на ЗУСЕСИФ.
В
Наредбата, се посочват конкретните случаи на нередности, съставляващи нарушения
на правилата за определяне на изпълнител по глава
четвърта от ЗУСЕСИФ, извършени чрез действия или бездействия от
бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на
средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) и които
представляват основания за извършване на финансова корекция.
Според
Приложение 1 към чл.2, ал.1
от Наредбата т.11, с която УО
е обосновал естеството на установеното нарушение, вид
нередност е използването на основания за отстраняване, критерии за подбор,
критерии за възлагане, условия за изпълнение на поръчката или технически
спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т.10 от приложението, но ограничават достъпа на
кандидатите или участниците. Съответно според б.„б“ нередност има в случаите,
при които са приложени дискриминационни критерии/условия/ спецификации, но е
налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти,
които са допуснати и отговарят на критериите за подбор, а съгласно б.“в“
случаите, при които критериите за подбор на кандидатите/ участниците не са
свързани с предмета на обществената поръчка.
Видно от съдържанието на букви „б“ и „в“ от Приложението,
в тях са предвидени различни видове нередности, като във всеки конкретен следва
да бъде установено, коя от хипотезите е приложима и наличието на хипотезата на
едната от буквите изключва приложението на другата. При установяване на конкретната
нередността административният орган действа при условията на обвързаната
компетентност и от законодателят не му е предоставена възможност да избира по целесъобразност, коя от тях да приложи.
Според чл.59, ал.2
от ЗОП, възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците
само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на
възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са
съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. В същия
смисъл е и разпоредбата на чл.2, ал.2 от ЗОП, според която при възлагането на
обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или
изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават
участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени
с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената
поръчка.
В случая Община Айтос е обявила
обществена поръчка с предмет: „Избор на изпълнител за извършване на СМР
дейности по проект „Спортна площадка №4 в УПИ – І за спортен терен, кв.50 по
плана на гр.Айтос“. Приетото за
извършено нарушение от ръководителя на УО е въвеждане на критерий за подбор на
кандидатите/участниците, който не е свързан с предмета на обществената поръчка,
тъй като в обявлението, в критерии за подбор, 3.Технически и професионални
способности, т.3.2 е заложено изискване участниците в процедурата да разполагат
с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнение
предмета на поръчката, включващ – технически ръководител на обекта –
правоспособно лице, притежаващо степен на образование, отговарящо на
изискванията на чл.163а, ал.2 от ЗУТ или еквивалентна, с реализиран професионален
опит като технически ръководител на поне един строеж от водоснабдителната и
канализационна мрежа и съоръжения“. Обоснован е извод за наличие на ограничително условие относно поставените
изисквания за професионален опит към ръководния състав на участниците, свързано
с типа строежи, които същите следва да са реализирали.
Под “професионална
компетентност за изпълнение предмета на поръчката“, изискана от бенефициента
досежно компетентността технически ръководител на обекта, следва да се разбира
професионален опит, съвкупност от знания и умения, свързани с предмета на
поръчката. Безспорно е, че предметът на конкретната обществена поръчка не е
свързан с въведения критерий за изискуем професионален опит на ръководния
състав на участниците в процедурата реализиран на поне един строеж от
водоснабдителната и канализационна мрежа и съоръжения. Посоченото условие не дава възможност за участие на
икономически субекти, разполагащи с необходимия опит в областта на извършване
на подобни СМР, а именно изпълнение на основен ремонт/ рехабилитация, и/или
реконструкция, и/или изграждане на спортни игрища и/или спортни площадки, и/или
зони за отдих и спорт, и/или спортни зали и затова се явява ограничително. Поставеното условие за опит в проектирането и
строително ремонтни дейности на строежи от водоснабдителната и канализационна
мрежа и съоръжения, вместо с такива, сходни на конкретната обществена поръчка е
в нарушение на принципа на чл.2, ал.2 от ЗОП и УО обосновано е приел, че това изискване
е ограничило участниците в процедурата. Ето защо е налице необосновано ограничаване участието на стопански
субекти в обществената поръчка, чрез въвеждане на критерий, който не е
съобразен с предмета на същата, което попада в обхвата на т.11, б.“в“ на
Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата. В този смисъл, доколкото в случая не
се установява да е приложен дискриминационни критерии, условия или спецификации,
то не намира приложение т.11, б.“в“, както твърди жалбоподателят, като е без
значение дали е налице минимално ниво на конкуренция или не.
В допълнение на изложеното
следва да се има в предвид и че дори и да се приеме тезата на жалбоподателя, че
е допусната явна фактическа грешка, доколкото тази грешка не е отстранена по
предвидения от законодателя ред и процедурата е проведена при наличието на това
изискване, то правилно е прието от УО, че е използван критерии, които не е
съобразен с предмета на обществената поръчка.
Предвид спецификата на установеното от УО нарушение, а именно критерий за подбор на кандидати/участници, който не е свързан с предмета на обществената поръчка, е прието, че не е възможно да се определи точен размер на загубата на публични средства. В този случай за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи, съгласно чл.5, ал.1 от Наредбата. Ето защо, при избора на подход за определяне на размера на финансовата корекция УО правилно е приел пропорционалния подход, предвид характера на нарушението и невъзможността да бъде определено конкретно финансово отражение.
Правилно
финансовата корекция е изчислена върху стойността на разходите които са поискани за възстановяване –
96 442,81 лева без ДДС, тъй като това се явяват засегнатите от нарушението
разходи по смисъла на чл.72, ал.3 от ЗУСЕСИФ.
Правилно е
определен и процентният размер на финансовата корекция, съобразно изискванията
на т.11, б.“в“ от Приложението към чл.2, ал.1 от Наредбата, където е предвидено, че финансовата корекция е в размер
на 10 на сто. Доколкото този процент е твърдо определен, то както административният
орган, така и съдът не разполага с правомощия да го изменя и намаля, в какъвто
смисъл е искането на жалбоподателят.
С оглед на
изложеното жалбата на Община Айтос против
решение № 07-08000/2653/22.05.2020г. на Изпълнителния директор на ДФ
„Земеделие“ за налагане на финансова корекция, е неоснователна и на основание
чл.172, ал.2, предл.пето от АПК следва да бъде отхвърлена.
Мотивиран от изложеното
Административен съд Бургас, десети състав
Р Е
Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община
Айтос с ЕИК ********, с адрес гр.Айтос, ул.„Цар Освободител“ № 3,
представлявана от кмета В. Едрев против решение № 07-08000/2653/22.05.2020г.
на Изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“ .
РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховен
административен съд, в 14-дневен срок, от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: