РЕШЕНИЕ
№ 809
град Бургас, 02.07.2020 година
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Административен
съд – Бургас – трети състав, в публично съдебно заседание на седемнадесети юни
две хиляди и двадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Чавдар Димитров
при секретар Ирина Ламбова, изслуша докладваното от съдията Димитров
административно дело № 521 по описа за 2020 г. на Административен съд - Бургас.
Производството е по реда на чл. 145 и сл. от АПК, във връзка с чл. 73, ал. 4, вр. с чл. 26, ал. 1 и ал. 5-7 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано е по жалба от Община Бургас, с ЕИК *******, с адрес: гр. Бургас, ул. "Александровска" № 26, представлявана от Димитър Николов - кмет на Община Бургас против Решение № РД-02-36-148/13.02.2020 година за приключване на сигнал за нередност с рег. № 1233, издадено от Д. Николова – заместник-министър на Министерство на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващ орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020" (УО на ОПРР), с което на Община Бургас е наложена финансова корекция във връзка с установено нарушение при провеждане на открита процедура за строителство по реда на ЗОП с предмет "Инженеринг (проектиране, строителство и авторски надзор) по две обособени позиции", финансирана с договор за предоставяне на БФП с рег. № от ИСУН BG16RFOP001-5.001-0026-С01, № РД-02-37-19/15.02.2018 г. в размер от 25 % от БФП по договорите с изпълнители, в общ размер на 7 480,50 лв. (седем хиляди четиристотин и осемдесет лева и петдесет стотинки) с ДДС, както следва:
- 25 % от допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-5.001-0026-С01-S-6/ 26.11.2018 г. сключен между Община Бургас, в качеството на възложител и "Алпин Билдинг" ЕООД в качеството на изпълнител, в част проектиране и стойност на целия договор 266 368,85 без ДДС, по Обособена позиция 1 Инженеринг (проектиране, строителство и авторски надзор) : „Дневен център за подкрепа на деца с увреждания и техните семейства в урегулиран поземлен имот III, кв. 19 по плана на ж.к „Братя Миладинови“ , гр. Бургас, с идентификатор 07079.620.205 по КК на гр. Бургас“ и
- 25 % от допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-5.001-0026-С01-S-5/ 26.11.2018 г. сключен между Община Бургас, в качеството на възложител и "Билдкомплект" ЕООД в качеството на изпълнител, в част проектиране и стойност на целия договор 220 055,00 лева без ДДС, по Обособена позиция 2 Инженеринг (проектиране, строителство и авторски надзор) : „Преходно жилище за деца от 15 до 18 годишна възраст в урегулиран поземлен имот I, кв. 16, кв. „Акациите“ , гр. Бургас, с идентификатор 07079.652.229 по КК на гр. Бургас и на Наблюдавано жилище за лица от 18 до 21 годишна възраст в апартамент със застроена площ от 79,13 кв.м., разположен в гр. Бургас, ж.к „Меден рудник“ бл. 462, вх. 2, ет.1, ап. 24".
Според
решението частта от финансовата корекция в размер на 7 480, 50 лв. с ДДС (седем
хиляди четиристотин и осемдесет лева и 50ст.), представляваща безвъзмездна
финансова помощ, следва да не се верифицира при обработка на следващи искания
за плащане.
Жалбоподателят заявява, че финансовата корекция е незаконосъобразна, доколкото същата не е съобразена с целта на закона, наложена е при неправилно тълкуване и прилагане на материалния закон. Излага подробни възражения, относно липсата на извършени нарушения, както и липсата на вреда по смисъла на чл. 72, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. Иска се отмяна на обжалвания административен акт и присъждане на извършените по делото разноски включително и юрисконсултско възнаграждение.
Ответникът
- ръководител на Управляващия орган на ОППР при МРРБ, редовно и своевременно
призован, не се явява и не се представлява. По делото е представената
преписката. Представено по делото е писмено становище, с което оспорва жалбата,
като неоснователна и недоказана и моли за присъждане на направените разноски, в
размер на юрисконсултско възнаграждение.
Административен
съд-Бургас, като взе предвид доводите на страните, събраните по делото
доказателства и съобрази закона, намира за установено от фактическа страна
следното:
От
представените по делото писмени доказателства се установява, че между
заместник-министъра на Министерството на регионалното развитие и
благоустройството – Деница Николова, УО на ОПРР 2014-2020 – Главна дирекция
"Стратегическо планиране и програми за регионално развитие", като
управляващ орган и Община Бургас като бенефициент е сключен административен
договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма
"Региони в растеж" 2014-2020, процедура за директно предоставяне
BG161RFOP001-5.001-"Подкрепа за деинституционализация на грижите за
деца", с рег. №: от ИСУН - BG16RFOPOO1-5.001-0026-С01, №
РД-02-37-19/15.02.2018 г., за изпълнение на проектно предложение
BG16RFOP001-5.001-0026 "Създаване на условия за разкриване на 5 нови
социални услуги на територията на община Бургас" (л. 104-113).
Въз връзка със сключения договор за безвъзмездна финансова помощ, Община Бургас е провела "открита" процедура по Закона за обществените поръчки (ЗОП) с предмет "Инженеринг (проектиране, строителство и авторски надзор) : Обособена позиция 1: „Дневен център за подкрепа на деца с увреждания и техните семейства в урегулиран поземлен имот III, кв. 19 по плана на ж.к „Братя Миладинови“ , гр. Бургас, с идентификатор 07079.620.205 по КК на гр. Бургас“ и Обособена позиция 2: „Преходно жилище за деца от 15 до 18 годишна възраст в урегулиран поземлен имот I, кв. 16, кв. „Акациите“, гр. Бургас, с идентификатор 07079.652.229 по КК на гр. Бургас и на Наблюдавано жилище за лица от 18 до 21 годишна възраст в апартамент със застроена площ от 79,13 кв.м., разположен в гр. Бургас, ж.к „Меден рудник“ бл. 462, вх. 2, ет1, ап. 24.
С Решение за откриване на процедура № 1145 от дата 08.05.2018 г. на заместник - кмета на Община Бургас било поставено началото на производство по възлагане на обществена поръчка. Същото е публикувано и в официалният вестник на Европейския съюз. Обявената обществена поръчка е вписана в Регистъра на обществените поръчки /РОП/ с уникален № 00797-2018-0017. В резултат на проведената процедура за възлагане на обществена поръчка между възложителя на поръчката – Община Бургас са сключени следните договори: по Обособена позиция 1: договор № BG16RFOP001-5.001-0026-С01-S-6/ 26.11.2018 г. сключен между Община Бургас, в качеството на възложител и "Алпин Билдинг" ЕООД в качеството на изпълнител, на стойност 266 368,85 без ДДС, по обособена позиция 2 договор № BG16RFOP001-5.001-0026-С01-S-5/ 26.11.2018 г. сключен между Община Бургас, в качеството на възложител и "Билдкомплект" ЕООД в качеството на изпълнител, на стойност 220 055,00 без ДДС. (л. 87-104).
С писмо вх. № 99-00-6-1009/13.12.2019 г. (л. 25-26) адресирано до началника на отдел "КОПН", ГД "СППРР" към МРРБ е изпратено копие на контролния лист – приложение 9-1Б от Наръчник за управление и изпълнение на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020, като е посочено, че в него се съдържат констатирани съществени нарушения, които биха могли да имат финансово влияние и водят до съмнение за извършена нередност и до вероятност за налагане на финансова корекция. По делото е приложен и контролният лист от извършения предварителен контрол, съгласно Наръчника (л. 30-55).
Във връзка с извършения предварителен контрол преди верификация на обществената поръчка по сключените договори с бенефициент Община Бургас, в Управляващия орган на ОПРР 2014-2020 е регистриран сигнал за нередност с рег. № 1233. Според констатациите на органа на първо място е налице ограничително изискване и условие за участие в процедурата по Обособена позиция 1 и Обособена позиция 2, изразяваща се в ограничаване участието на неограничен кръг икономически оператори, извършвали сходни дейности, попадащи в обекта на поръчката, което представлява нарушение на чл.2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, а на следващо място е налице незаконосъобразно избрани изпълнители по Обособена позиция 1 и 2 – нарушение на чл. 107, т. 1 от ЗОП.
С уведомително писмо изх. № 99-00-6-1009(1)/31.12.2019 г. (л. 56-64) УО на ОПРР уведомил кмета на Община Бургас за регистрирания сигнал за нередност и за стартирането на процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ. В уведомителното писмо били изложени констатациите на служителя, извършил контролната проверка, за установените нарушения по Обособена позиция 1 и Обособена позиция 2 от проведената "открита процедура" по ЗОП.
С писмо
изх. № 04-00-310(54)/14.01.2020 г., в отговор на уведомителното писмо,
заместник - кмета на Община Бургас, е възразил срещу налагането на финансова
корекция и е изложил доводи за липса на извършени нарушения при прилагане на
ЗОП, респ. липса на основание за налагане на финансова корекция по сигнал за
нередност № 1233. С писмото са оспорени изцяло съдържащите се в уведомителното
писмо констатации (л. 66-70).
След приключване проверката по сигнал за нередност заместник-министъра на МРРБ и ръководител на УО на ОПРР е издал решението, оспорено в настоящото производство, като чрез информационната система ИСУН същото е доведено до знанието на кмета на Община Бургас на 14.02.2020 г., видно от разпечатка от кореспонденцията (л. 29). С оспореното решение органа е приключил сигнала, като е установил допуснати от бенефициента - Община Бургас нарушения на Закона за обществените поръчки, а именно:
1. Нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 59, ал. 6 от ЗОП и чл. 2, ал.1, т. 1 и т. 2 от ЗОП – наличие на ограничителен и непропорционален критерий за подбор, което е създало предпоставки за намаляване на конкурентна среда с оглед „разубеждаващия“ ефект на незаконосъобразното изискване, разписано в обявлението и в документацията. Според изложените в решението правни мотиви в определените от общината условия за участие, не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка и по този начин дава необосновано предимство или необосновано ограничава участието на стопански субекти като това води до нарушение на основните принципи на чл. 2 от ЗОП. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 11 от Раздел I "Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана", към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г. - "Използване на: - основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или – условия за изпълнение на поръчката, или – технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, буква „б“ случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор.
2. Нарушение на чл. 107, т.1 от ЗОП, чл. 112, ал. 2, т. 2 от ЗОП и чл. 54, ал. 8 от ППЗОП, вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП – незаконосъобразно избран изпълнител по Обособена позиция 1 и Обособена позиция 2. Според УО, възложителят е допуснал до класиране и избрал за изпълнител лице, чието техническо предложение не отговаря на минималните изисквания на възложителя. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 14 от Раздел II "Оценяване на предложения", към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г. – " Критериите за подбор или техническите спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което: – определен е за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации
РУО е наложил финансова корекция в размер на 25 % от стойността на допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-5.001-0026-С01-S-6/ 26.11.2018 г. сключен между Община Бургас, в качеството на възложител и "Алпин Билдинг" ЕООД в качеството на изпълнител, в част проектиране, на стойност 266 368,85 без ДДС, по Обособена позиция 1 Инженеринг (проектиране, строителство и авторски надзор) : „Дневен център за подкрепа на деца с увреждания и техните семейства в урегулиран поземлен имот III, кв. 19 по плана на ж.к „Братя Миладинови“ , гр. Бургас, с идентификатор 07079.620.205 по КК на гр. Бургас“ и
- 25 % от допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-5.001-0026-С01-S-5/ 26.11.2018 г. сключен между Община Бургас, в качеството на възложител и "Билдкомплект" ЕООД в качеството на изпълнител, в част проектиране, на стойност 220 055,00 без ДДС, по Обособена позиция 2 Инженеринг (проектиране, строителство и авторски надзор) : „Преходно жилище за деца от 15 до 18 годишна възраст в урегулиран поземлен имот I, кв. 16, кв . „Акациите“ , гр. Бургас, с идентификатор 07079.652.229 по КК на гр. Бургас и на Наблюдавано жилище за лица от 18 до 21 годишна възраст в апартамент със застроена площ от 79,13 кв.м., разположен в гр. Бургас, ж.к „Меден рудник“ бл. 462, вх. 2, ет1, ап. 24", определена чрез прилагане на пропорционалния метод и по реда на чл. 7 от Наредбата.
Видно от разпечатка от кореспонденцията от програмата ИСУН (л. 29) оспорваното решение е било връчено на жалбоподателя на 14.02.2020 г., а жалбата е изпратена на 28.02.2020 г. директно до Административен съд – Бургас, поради което съдът приема, че същата е подадена в срок.
Жалбата
изхожда от адресата на решението, поради което съдът я приема за подадена от
легитимирано лице, което има правен интерес, съдържа необходимите форма и
реквизити, поради което е процесуално допустима.
Разгледана по същество е НЕОСНОВАТЕЛНА.
При така
изложените фактически данни, които се подкрепят от приложените по делото
писмени доказателства, съдът достигна до следните правни изводи:
Предмет на оспорване в настоящото съдебно производство е Решение № РД-02-36-148/13.02.2020 година за приключване на сигнал за нередност с рег. № 1233, издадено от Деница Николова – заместник-министър на Министерство на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващ орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020" (УО на ОПРР) и определяне на финансова корекция на Община Бургас, представлявана от кмета Димитър Николов, на стойност 7 480,50 лв. (седем хиляди четиристотин и осемдесет лева и петдесет стотинки) с ДДС, представляващи 25 % от стойността на допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-5.001-0026-С01-S-6/ 26.11.2018 г. с изпълнител "Алпин Билдинг" ЕООД, в част проектиране и договор № BG16RFOP001-5.001-0026-С01-S-6/ 26.11.2018 г. с изпълнител Билдкомплект" ЕООД, в част проектиране.
В чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице. В ал. 2 на същата разпоредба е предвидено, че управляващите органи се създават като звено в администрация по реда на Закона за администрацията или Закона за местното самоуправление и местната администрация, или като отделна администрация. Доколкото това е приложимо съгласно правото на Европейския съюз, функциите на такъв орган може да се предоставят за изпълнение и от друг орган или организация.
Съгласно чл. 28, ал. 1, т. 1 от Устройствения правилник на МРРБ Главна дирекция "Стратегическо планиране и програми за регионално развитие" (ГД "СППРР") изпълнява функциите на управляващ орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. и всички произтичащи от това задължения и отговорности съгласно регламентите на Европейския съюз и Структурните и инвестиционните фондове. Следователно, на основание чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ, Министърът на регионалното развитие и благоустройството, като ръководител на министерството, на основание чл. 25, ал. 1 от Закона за администрацията и чл. 28, ал. 1, т. 1 от Устройствения правилник на МРРБ, е ръководител на УО, одобрил проекта и той е компетентният орган, който би следвало да е автор на административния акт, с който се налага финансова корекция. Няма пречка обаче, видно от нормата на чл. 9, ал. 5, предл. последно от ЗУСЕСИФ, министърът да делегира своите правомощия на друго лице. Това е направено, съобразно заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018 г.(л.13)
От изложеното следва, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган - заместник-министър на МРРБ и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" в кръга на неговите правомощия, съобразно разпоредбата на чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, във връзка със заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018 г., която отменя заповед № РД-02-36-902/25.08.2017 г., изменена със заповед № РД-02-36-1118/12.10.2017 г. и заповед № РД-02-36-27/15.01.2018 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството
Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В настоящият случай, установената от закона писмена форма е спазена, а оспореният акт е мотивиран, като са посочени както фактическите, така и правни основания за неговото издаване. В оспореният акт са посочени приетата за установена от административния орган фактическа обстановка и доказателствата, въз основа на които са установени фактите; цитирани са правните норми, послужили като основание за постановяване на административния акт. Същият съдържа изискуемите от нормата на чл. 59, ал. 2 от АПК реквизити.
Според настоящият съдебен състав, в производството по издаване на акта не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Принципът на правната сигурност изисква правната уредба да позволява на заинтересованите лица да се запознаят с точния обхват на задълженията, които тя им налага. Всъщност, правните субекти трябва да имат възможност да се запознаят по недвусмислен начин със своите права и задължения и да действат съобразно с тях. Това повелително изискване на правната сигурност се налага с особена строгост, когато правната уредба може да породи финансови последици, какъвто безспорно е настоящият случай (в този смисъл Решение от 21 юни 2007 г. на СЕС по дело Stichting ROM-projecten, С-158/06, т. 25-26). В съответствие с този принцип, законодателят е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер.
Съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция, ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. От доказателствата по делото е безспорно, че на жалбоподателя е била дадена такава възможност и същият е упражнил правото си да направи възражения. Същите са подробно обсъдени в процесния акт, поради което изложени в обратния смисъл възражения биха били неоснователни.
Спазен е и изискуемият от чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ срок за издаване на решението.
По
приложението на материалния закон съдът намира за установено следното:
В
настоящият случай органът твърди, че са налице нарушения, засягащи норми от
ЗОП, касаещи както ограничителни условия за допустимост на участниците, така и
незаконосъобразно избран изпълнител. Спорното в случая е дали жалбоподателят е
извършил вменените му нарушения на националното законодателство – ЗОП и същите
съставляват ли нередност по смисъла на ЗУСЕСИФ.
Като правно основание за издаване на оспорения ИАА, административният орган е приел нарушение на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, според който, финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. От мотивите на решението се установява, че от действията на бенефициента, квалифицирани като нередност от административния орган, следва да "има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза".
Съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се посочват в акт на Министерския съвет. Актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. /Наредбата/.
Редът за налагане и извършване на финансови корекции е регламентиран в ЗУСЕСИФ и цитираната Наредба. Приложение намира и НАРЕДБА № Н-3 от 8.07.2016 г. за определяне на правилата за плащания, за верификация и сертификация на разходите, за възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за осчетоводяване, както и сроковете и правилата за приключване на счетоводната година по оперативните програми и програмите за европейско териториално сътрудничество.
Приложими актове от законодателството на ЕС са Регламент /ЕС/ № 1303/2013 и Директива 2004/18/ЕО, в хипотезата на неправилното й, неясно или неточно приложение. Приложение намира и Решение от 26.05.2016 г. на Съда на ЕС постановено по обединени дела С-260/14 и С-261/14.
В настоящия случай, страните не спорят относно установената с решението фактическа обстановка. Спорът е изцяло по правилното приложение на материалния закон и се свежда до отговор на въпроса дали в конкретния случай са налице всички материалноправни предпоставки за извършване на финансовата корекция. Изцяло в тежест на ответника е да установи наличието на правните основания за постановяването на финансовата мярка по обжалваното решение по силата на чл. 170 от АПК. Финансовата корекция се определя като отмяна на всичкия или част от публичния принос за дадена операция или оперативна програма чл. 143, ал. 2 от Регламент 1303/2013 г. Посочената корекция се налага едва след като е констатирана от управляващия орган нередност. Съгласно разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 на Европейския съюз и на Съвета легалното определение за нередност е: "нередност" означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Видно от съдържанието на нормата на чл.2 (36) от Регламент 1303/2013 г., същата изисква наличието на три предпоставки, които следва да бъдат осъществени и доказани, за да е налице нередност. Първата предпоставка е нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба. Втората е това нарушение да произтича от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове. Третата предпоставка е нарушението да има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход.
В случая
няма спор относно качеството на жалбоподателя като икономически оператор,
участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове.
Спорно по делото е на първо място дали са налице твърдените от страна на
административния орган нарушения на вътрешното (национално) право.
I. Относно нарушението на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 59, ал. 6 от ЗОП и чл. 2, ал.1, т. 1 и т. 2 от ЗОП.
В настоящия казус претендираното от страна на административния орган нарушение на националното право е свързано с определени от възложителя условия за участие, които са ограничителни, както по Обособена позиция 1, така и по Обособена позиция 2.
В т. III,.1.3 от обявлението и Раздел II, т. 3„Минимални изисквания към техническите професионални способности“ от документацията за участие л.12, възложителят е поставил изискване участникът да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с този на поръчката както следва:
а) Проектиране, изпълнено през последните 3 (три) години, считано от датата на подаване на офертата.
Под „дейности с
предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката“ следва да се разбира
изпълнение на услуги по изработване на технически и/или работни инвестиционни
проекти, свързани с изграждане и/или основен ремонт и/или реконструкция на
сгради с обществено предназначение с включени площадкови мрежи на техническата
инфраструктура и благоустрояване.
б) Строително-монтажни работи (СМР) – строителство и/или проектиране и изпълнение на строеж, изпълнено през последните 5 (пет) години, считано от датата на подаване на офертата.
Под „дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката“ следва да се разбира изпълнение на СМР по изграждане и/или основен ремонт и/или реконструкция на сгради с обществено предназначение с включени площадкови мрежи на техническата инфраструктура и благоустрояване.
Управляващият орган
посочва, че възложителят е стеснил дейностите, попадащи в обхвата на поръчката
до изграждане и/или реконструкция и/или основен ремонт на сгради за обществено
обслужване. Видът на сградата, върху която се извършват СМР дейности не е от
значение за качеството на изпълнението, тъй като извършителят ще извършва по
своята същност еднакви дейности като технология.
На следващо място
посочва, че в условията за участие е въведено още едно ограничително условие –
в извършеното от участника СМР на сгради
с обществено предназначение да се включва и площадкови мрежи на техническата
инфраструктура и благоустрояване. Това условие е дадено кумулативно, с
предходното условие и същото би имало ограничителен и разубедителен ефект върху
участниците.
Отделно от това според доводите на
органа, така поставеното условие не дава възможност на участниците да докажат
поотделно опита си в ремонт и/или реконструкция на сгради с обществено
предназначение и такъв в изграждане на площадкови мрежи на техническата
инфраструктура и благоустрояване. Намира, че са нарушени основните принципи на чл. 2 от ЗОП – с
разглежданото условие възложителят необосновано ограничава участието на
неопределен неограничен кръг икономически оператори, извършвали сходни или
идентични дейности, попадащи в обхвата на поръчката, но например от СМР върху
жилищни сгради.
Съгласно чл. 59, ал. 2 от ЗОП, възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция.
Съгласно посочената за нарушена
разпоредба на чл. 2, ал. 2 от ЗОП – при
възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават
конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Съгласно чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП
"Обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за
функционирането на Европейския съюз и по-специално тези за
свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне
на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на: т.
1 равнопоставеност и недопускане на дискриминация; т. 2 свободна
конкуренция".
Обосновани са изводите на ответния
административен орган за наличие на ограничително условие досежно поставените
изисквания към участниците, свързано с типа строежи, които същите следва да са
проектирали, респ, изпълнили. Въпреки наличието на оперативна самостоятелност
при определяне на изискванията към участниците, възложителят на обществената
поръчка не може да дерогира законовите изисквания, като в случаят са нарушени
принципите обективирани в чл. 2 от ЗОП. Това е така,
защото в противоречие с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във връзка с
чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от нормативния акт, общината въвежда ограничителни
условия за участие.
Възложителят
в жалбата си възразява срещу така констатираното нарушение, като счита, че
поставеното условие за вида на сградата, е с оглед отреждането на имота и
предназначението на сградата за последващото й използване. Според същият, поставеното
изискване за опит в изпълнение на СМР на сгради с обществено предназначение, с
включени площадкови мрежи на техническата инфраструктура и благоустрояване е
съобразено с техническите инвестиционни проекти и издадени разрешения за строеж
на обектите.
Въпреки че обектите на поръчката са сгради за обществено
обслужване, според настоящия съдебен състав незаконосъобразно възложителят е
определил изискване към участниците да имат опит в услугите и СМР на такъв вид
сгради. Разпоредбата на чл.137 ЗУТ разделя видовете строежи на категории в
зависимост от „характеристиките
значимостта, сложността и рисковете при експлоатация“, а не според начина
на ползването им. Законът разделя строежите в шест отделни категории, като във
всяка от тях са налични както такива с обществено предназначение, така и други,
които не отговарят на този критерии. Следователно предназначението на сградите,
съоръженията и останалите видове строежи не е определящ критерий за сложността
на строежа. Нещо повече, според Закона за камарата на строителите - чл.14, ал.1
„Вписването на строителите в Централния
професионален регистър на строителя се извършва по категории строежи“, като
вписването в по-предна категория позволява извършването на всички видове
строежи от последващите категории.Т.е. и в този нормативен акт предназначението
на строежите не е същественият белег, удостоверяващ реалната възможност и
правото да бъдат реализирани те от един или друг строител. Съгласно чл.5 от
Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на
строителя „Строителите, които изпълняват
строежи от първа до пета категория съгласно чл. 137, ал. 1 ЗУТ и които подлежат
на вписване в регистъра съгласно чл. 3, ал. 2 ЗКС, могат да се вписват в една
или повече от следните групи:
1. първа група: строежи от
високото строителство (жилищно,
общественообслужващо,
промишлено), прилежащата му инфраструктура, електронни съобщителни мрежи и
съоръжения;
2. втора група: строежи от
транспортната инфраструктура;
3. трета група: строежи от
енергийната инфраструктура;
4. четвърта група: строежи от
благоустройствената инфраструктура, хидротехническото строителство и опазването
на околната среда.“
В този случай, логично би било да се иска от кандидатите за
участие в ОП с процесния предмет да удостоверят вписването в една или повече от
посочените групи или участие в проектиране и строителство на строежи от вида
категория на която отговарят процесните или по-висока, но не и на такива с
„обществено предназначение“, които практически въпреки този техен признак могат
да спадат към категория по-ниска от тази на предмета на конкретната обществена
поръчка и по този начин не дават ясна представа както за действителните умения
на кандидатите, така и възпират кандидати с технически умения, по-високи от
необходимите, да кандидатстват за нея.
Действително, налице е нормативна уредба и по-конкретно
Наредба № РД-02-20-3 от 21.12.2015 г. за
проектиране, изпълнение и поддържане на сгради за обществено обслужване в
областта на образованието и науката, здравеопазването, културата и изкуствата,
според която е налице известна разлика при проектирането и изпълнението на СМР
на сгради за обществено обслужване в областта на образованието и
здравеопазването и сгради за жилищни нужди, и смесени сгради, но на първо място
същата е приложима единствено за нови сгради, а не и за съществуващи такива,
каквито са част от обектите на конкретната обществена поръчка. А на следващо
място, съгласно разпоредбата на чл.6 от същата наредба „класифицирането на видовете сгради за образование и наука,
здравеопазване, култура и изкуства за целите на тази наредба се извършва
съгласно Наредба № 1 от 2003 г. за номенклатурата на видовете строежи.“,
т.е. водеща е отново категорията строеж. На последно място, не може да бъде
заключено и това, че предметите на проверка в конкретния случай отговарят на
изискуемите критерии, за да попаднат сред категориите обекти, предмет на
уреждане от тази Наредба и не са означени с наименование, изхождащо от
наредбата, за да бъде направен паралел с някой от обектите, предмет на
регулация в тази Наредба, след като в Раздел V “Пълно описание на предмета на
обществената поръчка и техническите спецификации“ наред с изискванията за
съответствие на техническите проекти с редица подзаконови нормативни актове, не
е цитирана и Наредба № РД-02-20-3 от 21.12.2015 г. за проектиране, изпълнение и
поддържане на сгради за обществено обслужване в областта на образованието и
науката, здравеопазването, културата и изкуствата.
В случая възложителят е използвал формално
критерии за подбор, предвидени в ЗОП – чл. 63, ал. 1,
т. 1 б. "а" за доказване на техническите
възможности на кандидатите, които са съобразени с предмета и сложността –
спецификата на поръчката и са необходими за установяване на възможността на
кандидатите да изпълнят поръчката и да се гарантира качествено изпълнение.
Посочените условия обаче не са достатъчно широки и не са дали възможност за
участие на икономически субекти, разполагащи с необходимия опит в областта на
проектирането и строителството на строежи от вида на предметния и затова са
ограничителни.
На второ място не е съобразено изцяло
със спецификата на обществената поръчка – строително-ремонтни работи на сгради
за социални услуги като вид обществени сгради , т.е. даден е приоритет на
предназначението на сградите вместо на категорията им, която е обективният
критерий установен от закона за доказване на тяхната сложност.
Затова е налице необосновано
ограничаване участието на стопански субекти в обществените поръчки, чрез
въвеждане на критерии, които не са съобразени с предмета и сложността на обществената
поръчка и затова е била ограничена конкуренцията чрез поставените условия за
технически възможности и опит в проектирането и строително ремонтни дейности на
строежи със същото или сходно на обществената поръчка предназначение, вместо на
такива от същата категория или по-висока, което обстоятелство е в нарушение на
принципа на чл. 2, ал. 2 ЗОП. В този смисъл обосновано УО е приел, че изискването
към вида на сградите, реализирани при предходни техни проекти е ограничило участниците в процедурата.
Правилно същият е
определил и това, че условието, участникът да има опит в извършване на услуги и
СМР на сгради с обществено предназначение, с включени площадкови мрежи на
техническата инфраструктура и благоустрояване, е ограничително. Така
разписаното условие съдържа в себе си две изисквания – участникът да е изпълнил
услуга или СМР с обект с обществено предназначение, както и на второ място с
включено изграждане на площадкови мрежи. Това са две специфични дейности, които
трябва да са извършени по отношение на една сграда. Не е предвидена възможност
участниците да докажат поотделно опита си посредством изпълнени от една страна услуги
или СМР по отношение на сгради с обществено предназначение и отделен такъв в
изграждане на площадкови мрежи на техническата инфраструктура и благоустрояването.
Такавъведеното кумулативно условие е ограничително и в противоречие с чл. 2,
ал. 1 и ал. 2 от ЗОП.
Правилно
е отбелязването на административния орган, че чл.68, ал.2 ЗУТ касае обекти на
техническата инфраструктура, каквито настоящите не са, както и това, че в
техническата спецификация относно част ВИК не е предвидено проектиране на
външна мрежа, а единствено на сградна инсталация, а по отношение на част
Електрическа е предвидено изпълнението на външна и вътрешна инсталация, като
външната е ангажимент на електроразпределителното дружество. Пре тези
констатции следва , че изискването за опит в изграждането на площадкови мрежи
на техническата инфраструктура не е съобразено с предмета, сложността,
количеството и обема на обществената поръчка в нарушение на разпоредбата на
чл.2, ал.2 ЗОП.
Съгласно чл. 2, ал. 2 от ЗОП при
възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават
конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В конкретния
случай, видно от ограничителния характер на коментираните по-горе критерии
нормата безспорно е нарушена, като нарушението произтича от действие на
бенефициера и същото има финансово отражение - нанесена е вреда на средствата
от ЕСИФ. Възложителят не е допуснал неопределен потенциален кръг от участници
да подадат оферта, като така е понижил възможността за избор на по-конкурентна
оферта. Нередността в конкретния случай се обосновава с обективно нарушение на
закона като ограничителното изискване, нарушило конкуренцията, е създало
предпоставки за неподаване/класиране с по-ниска оценка на икономически по-изгодна
оферта, което би довело до вреда на националния бюджет или бюджета на ЕС.
Гореизложеното доказва наличието на второто изискване досежно
елемент от фактическият състав на нередността - нарушение на националното
право, свързано с прилагане на правото на Съюза, каквато е преценката и на
самия орган. При така установеното настоящата инстанция намира, че са налице
материално правните предпоставки за налагане на финансова корекция в размер на 5
% от верифицираните разходи по договори
на дружествата по двете обособени позиции предвид наличието и на последното
констатирано нарушение по т. 11 от приложението към Методологията.
Предвид спецификата на установените от УО нарушения, а именно ограничително изискване, правилно е прието от РУО, че не е възможно да се определи точен размер на загубата на публични средства. В този случай за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи (чл. 5, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г.).
При установяване на финансовото отражение на нарушението, РУО е взел предвид именно минималния възпиращ ефект на нередността. В този случай финансовото отражение, не е и не би могло да бъде конкретно определено, но според УО е определяемо по реда на чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ: "Когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици, за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи".
II. Относно нарушението на чл. 107, т. 1, вр. Чл. 112, ал. 2,т. 2 от ЗОП – незаконосъобразно избран изпълнител по Обособена позиция 1 и Обособена позиция 2.
Според
изложеното в оспорения ИАА, участникът „Алпин Билдинг“ ЕООД, избран за
изпълнител по ОП 1, е посочил че е извършил два обекта „Извършване на нов
строеж, ново строителство – СМР Разширение на сграда – Изграждане на кабинети в
перистилното пространство на Неорганичен корпус при Университет „Проф.д-р Асен
Златаров“ гр. Бургас“ и „Изготвяне на работен проект съгласно Техническа
спецификация и осъществяване на авторски надзор по време на строителството по
договор № Д-585/21.11.2016 г. на обществена поръчка с предмет „Изграждане на
инженеринг-проектиране и изпълнение на СМР във връзка с Националната програма
за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради на територията на
община Поморие“
Предвид
установеното, съдът споделя изложените от органа мотиви, че описаните в ЕЕДОП
обекти не отговарят на условията на възложителя. И двата обекта не отговарят на
условието към изпълненото проектиране/СМР на сгради да са включени площадкови
мрежи на техническата инфраструктура, а
вторият обект не отговаря на условието сградата да е с обществено
предназначение. Видно от Протокол № 2/02.07.2018 г. на работната комисия,
същата не е установила горните несъответствие и не е изискала представяне на
нов ЕЕДОП.
Преди сключването на договора участникът
„Алпин Билдинг“ ЕООД е представил „списък на услугите и списък на
строителството, идентични или сходни с предмета на обществената поръчка, а
именно:
„Изготвяне
на работен проект съгласно Техническа спецификация; осъществяване на авторски
надзор по време на строителство по договор за обществена поръчка с предмет
„Изпълнение на инженеринг – проектиране и изпълнение на СМР във връзка с
Националната програма за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради
на територията на община Поморие“ ; Приложено е удостоверение за добро
изпълнение, издадено от община Поморие.
„Извършване
на нов строеж, ново строителство-СМР Разширение на сграда – Изграждане на
учебни кабинети в перистилното пространство на Неорганичен корпус при
Университет „Проф.д-р Асен Златаров“ гр. Бургас“ Приложено е удостоверение за
добро изпълнение, издадено от Университет „Проф.д-р Асен Златаров“ гр. Бургас“.
Подизпълнителят „ВИП ПРОЕКТ БГ“ ЕООД е представил списък на услугата, която е извършил – „Изготвяне на техническа документация – инвестиционни проекти и енергийно обследване, съгласно задание за проектиране, подробни количествено-стойностни сметки и последващо осъществяване на авторски надзор на СМР за обект: Основен ремонт на сграда № 6 Битов корпус в НВУ „Васил Левски“ и прилежаща площ – реконструкция и обновяване (озеленяване и рекреация)“. Представена е и референция за добро изпълнение.
От
представения списък и референции на подизпълнителя не е видно, че посочения
обект едновременно с това има включени площадкови мрежи на техническата
инфраструктура и благоустрояване, за които обстоятелства не следва да се съди
от наименованието на проекта, а от съдържанието и специфичните му характеристики.
Идентични
са изводите относно позиция №2, при която участника Билдкомплект ЕООД в
първоначалния ЕЕДОП в част „Технически и професионални способности“ е посочил,
че е извършил „Увеселителен парк с водни атракции, четири бара и заведения за
обществено хранене в УПИ II-1.145.1.332, местност Соленки, землище на гр. Созопол. Изграждане
на бар и WC при
детски пратер“. Проектът не сочи на изградени от същото дружество площадкови
мрежи на техническата инфраструктура и благоустрояване. Преди сключване на
договора участникът е представил Списък идентичен с предмета на обществената
поръчка, в който също липсва като елемент на проекта изграждането на площадкови
мрежи на техническата инфраструктура и благоустрояване.
Подизпълнителят
„Декор Дизайн“ ЕООД е представил списък на строителство, което е извършил – идентично
с предмета на обществената поръчка, а именно: „Проект за преустройство,
реконструкция и интериор на централно фоайе на Младежки дом Благоевград“, както
и „Проектиране на офиси и складове в салон „Заминаващи“ на Терминал 1 на Летище
Бургас“. Списъкът на подизпълнителя с улугите, идентични с предмета на
поръчката е идентичен. Липсват доказателства и за двата проекта да съществува
част, включваща изграждането на площадкови мрежи на техническата инфраструктура
и благоустрояване.
Предвид
това се споделя изложеното от УО, че безспорно избраният изпълнител не е
доказал съответствието си с поставения критерий за подбор. Не се споделят
наведените в жалбата аргументи, че комисията е преценила, че посочените от
участниците изпълнени обекти включват съгласно закона изисканите от Възложителя
площадкови мрежи на техническата инфраструктура и благоустрояване. Както бе
спомената по-горе цитираната разпоредба на чл.68, ал.2 ЗУТ касае изграждането
на елементи на техническата инфраструктура. В чл.64, ал.1 ЗУТ са посочени
елементите на техническата инфраструктура, като представените на комисията
обект не попадат сред тях.
Комисията в протокол № 2 не е констатирала горните несъответствия в офертите на избраните изпълнители и не е предложила за отстраняване офертите, които не отговарят на поставените изисквания. Видно от стр. 3 и 4 на протокол № 3 (https://www.burgas.bg/bg/notice/details/62/34252) комисията е извела констатация, че представените от дружествата документи отговарят на изискванията на възложителя. Предвид изложеното действително изпълнителят не е доказал съответствието си с поставените критерий за подбор по Обособена позиция 1 и Обособена позиция 2. Преди сключването на договорорите, възложителят също не е установил несъответствието с разглежданите критерии за подбор и е сключил договорите с избраните участници.
Съгласно чл. 107, т. 1 от ЗОП възложителят отстранява: 1. кандидат или участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в покана за участие в преговори, или в документацията. Съгласно чл. 112, ал. 2, т. 2 от закона възложителят не сключва договор, когато участникът, класиран на първо място не изпълни някое от условията по ал. 1 – да представи документи, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и съответствието с поставените критерии за подбор, включително за третите лица и подизпълнителите, ако има такива, а това не е направено. По този начин е нарушено принципното условие на законодателя по чл. 2, ал. 1, т. 1 е 2 от ЗОП: обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на равнопоставеност и недопускане на дискриминация и свободна конкуренция. Налице е нарушение на националното право, произтичащо от поведение на икономическия оператор /сключване на договор, въпреки нормативна забрана за това/, което може да има за последица нанасяне на вреда за бюджета на Съюза, от който се финансира договора. За изпълнението на поръчката е отчетено предварително като съществено наличието на предварителен технически опит, какъвто при подписването на договора не е установен. В случай, че изискването за такъв опит не бе налице при обявяване на процедурата, вероятно това би привлякло и други кандидати, но наличието на това ограничително условие препятства потенциални участници без наличие на такъв опит, да участват. По този начин се ограничава конкуренцията, чрез ограничаване на операторите да участват в процедурата, а това създава потенциална възможност за нанасяне на вреда на бюджета на Съюза.
Правилно ръководителя на УО е установил нарушение на материалния закон, а именно, че е избран изпълнител по обособените позиции, който не съответства на предварително обявените условия от възложителя, което е нарушение на чл. 107, т. 1 от ЗОП.
Гореизложеното доказва наличието на второто изискване досежно елемент от фактическият състав на нередността - нарушение на националното право, свързано с прилагане на правото на Съюза, каквато е преценката и на самия орган. Установеното нарушение създава предпоставки за нарушение на основните принципи на ЗОП, регламентирани в разпоредбата на чл. 2, ал. 1 от закона, поради което нарушението е съществено поради възможността за нанасяне на вреда на средствата от ЕСИФ.
Нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз като действителна или възможна последица от извършено нарушение на стопанския субект е основен елемент от понятието "нередност" по смисъла на чл. 2, т. 36 на Регламент (ЕС) 1303/2013 на ЕП и на Съвета.
В случая правилно е заключението на ответника, че се касае за нередност по т. 14 „Критериите за подбор или техническите спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което: – определен за изпълнител и по двете позиции е бил кандидат, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации.
Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това разбиране на разпоредбата на чл. 2, т. 36 Регламент № 1303/2013 г. следва от буквалното езиково тълкуване, което не оставя никакво съмнение за тази възможност - "има или би могло да има". Това тълкуване на разпоредбата е трайно установено и в практиката на Съда на Европейския съюз дадено по повод на идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други секторни регламенти. Тази теза се подкрепя и от Решения на Европейския Съд по Дело С-406/14 от 14 юли 2016 г и С-465/10 от 21.12.2011 г., където се тълкува разпоредбата на чл. 2, т. 7 от Регламент № 1083/2006 г. и се стига до извода, че по Структурните и Кохезионни фондове следва да се финансират единствено дейности, провеждани в пълно съответствие с правото на Съюза и че доколкото не може да се изключи възможност нарушенията да имат отражение върху бюджета на съответния фонд, то същите представляват нередност. В този смисъл правилен е извода на УО, че не е необходимо да се доказва, дали е имало отказали се кандидати от участие поради наличието на ограничително условие, тъй като самото създаване на предпоставки за отказване от участие се счита за негативно финансово влияние за конкуренцията в поръчката.
Относно конкретните нарушения, описани в процесното решение, безспорно има финансово отражение, както правилно е приел и РУО. Макар да не е доказана като нанесена конкретна вреда на средства от ЕСИФ, то такава следва да се приеме, че би могла да настъпи в конкретния случай, тъй като допуснатите нарушения, както правилно е забелязал това РУО, обективно нарушават принципите на свободна конкуренция, равнопоставеност, публичност и прозрачност, от които следва да се води всяка обществена поръчка – чл. 2, ал. 1, т. 1-т. 4 от ЗОП. С тези свои противоправни действия възложителят е ограничл възможността неопределен потенциален кръг заинтересовани от изпълнение на поръчката икономически оператори да представят оферти, както и неправомерно е сключил договори с избраните изпълнители, с което сериозно е понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта.
Правилни са мотивите, изложени в оспорения административен акт, досежно начина на определяне на финансовата корекция. Установеното отклонение представлява нередност, за която съгласно т. 11 и т. 14 от Раздел I и II към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57/28.03.2017 г., се предвижда определянето на 5 или 25 на сто финансова корекция, 25% е тя в хипотезата на Обществена поръчка по чл.20, ал.1 ЗОП, която включва открита процедура по чл.18, ал.1, т.1 ЗОП, каквато е процесната.
Предвид
спецификата на установените от УО нарушения, а именно ограничително изискване и
незаконосъобразно избрани изпълнители по ОП 1 и ОП 2 поради неправилно
прилагане на критериите за подбор, довело до определяне на кандидат, който не
отговаря на поставените критерии, той е приел, че не е възможно да се определи
точен размер на загубата на публични средства.
В
този случай за определянето на финансовата корекция се прилага процентен
показател спрямо засегнатите от нарушението разходи (чл. 5, ал. 1 от Наредбата
за посочване на нередности, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г.).
При избора на подход за определяне на размера на финансовата корекция органът правилно се е доверил на пропорционалния подход, предвид характера на нарушенията, а именно – неправомерен критерий, водещ до накърняване на основните принципи, регламентирани в чл. 2 на ЗОП и незаконосъобразно избран изпълнител. В този случай финансовото отражение, не е и не би могло да бъде конкретно определено, но според УО е определяемо по реда на чл. 72, ал. 3 и ал. 4 от ЗУСЕСИФ: "Когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици, за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи" и "При констатирани два или повече случаи на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1. " Това са и мотивите за ОУ да наложи именно тази корекция, в размер на 25% от допустимите разходи по договора за обществена поръчка, сключени между община Бургас и изпълнителите – „Алпин Билдинг“ ЕООД и „Билдкомплект“ ЕООД.
За да е
правилно определен размерът на финансовата корекция следва правилно да е
определена не само пропорцията, но и основата, по отношение на която се
определя корекцията.
Съгласно чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, във вр. с чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, редакция преди 24.10.2017 г., изрично се сочи, че на отмяна подлежи финансовата подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ). С изменението на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ от 24.10.2017 г. за средства от ЕСИФ се считат и предвиденото в програмите национално съфинансиране. Оспореното в настоящото съдебно производство решение е постановено на 07.02.2019 г., т. е след изменението на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ.
Видно от оспорения акт органът е определил 25% финансова корекция от допустимите разходи по част проектиране по сключените договори по Обособена позиция 1 и Обособена позиция 2. Относно основата, върху която е определена финансовата корекция съдът намира, че същата е законосъобразно определена съобразно разпоредбите на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ във връзка с чл. 1, ал. 2 от с. з., редакцията след 24.10.2017г., която изрично сочи, че за средства от ЕСИФ се счита и предвиденото в програмите национално съфинансиране. Установи се, че проектът е финансиран на 100% от ЕСИФ, като по сключените договори между възложителя Община Бургас и изпълнителите ще се използват средствата именно от това финансиране – договор с рег. № от ИСУН BG16RFOP001-5.001-0026-С01, № РД-02-37-19/15.02.2018 г.
Съдът следва да отбележи, че
финансовата корекция е изчислена само върху допустимите разходи по част
проектиране, предвид това че Договорите с изпълнителите и по двете обособени
позиции са прекратени по тяхно желание чрез сключване на споразумения на
25.04.2019 г. и за процесните договори не са заявявани разходи за СМР. Това
обстоятелство надлежно е отразено и в оспорения административен акт (стр.3)
Предвид на всичко
гореизложено, оспореното решение УО на ОПРР 2014-2020 г. се явява
законосъобразен административен акт, за който не се установиха основания за
отмяна.
С оглед
изхода на спора, на основание чл. 143, ал. 3 и ал. 4 от АПК жалбоподателят дължи
направените от Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в
растеж" 2014-2020 г. разноски в съдебното производство за юрисконсултско възнаграждение,
в размер на 100 лева на основание чл.78, ал.1 ГПК, вр. чл.24 от
Наредбата за заплащането на правната помощ.
Воден от горното,
Административен съд Бургас, III-ти състав
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ
оспорването на Община Бургас, с ЕИК *******, с адрес: гр. Бургас, ул.
"Александровска" № 26, представлявана от Д. Николов -
кмет на Община Бургас срещу Решение № РД-02-36-148/13.02.2020
година за приключване на сигнал за нередност с рег. № 1233, издадено от Д. Николова –
заместник-министър на Министерство на регионалното развитие и благоустройството
и ръководител на Управляващ орган на Оперативна програма "Региони в растеж
2014-2020" (УО на ОПРР), с което на Община Бургас е наложена финансова
корекция във връзка с установено нарушение при провеждане на открита процедура
за строителство по реда на ЗОП с предмет "Инженеринг (проектиране,
строителство и авторски надзор) по две
обособени позиции", финансирана с договор за предоставяне на БФП с рег. №
от ИСУН BG16RFOP001-5.001-0026-С01, № РД-02-37-19/15.02.2018 г. в размер от 25
% от БФП по договори № BG16RFOP001-5.001-0026-С01-S-6/ 26.11.2018 г., сключен
между Община Бургас, в качеството на възложител и "Алпин Билдинг" ЕООД
в качеството на изпълнител, само за част проектиране и №
BG16RFOP001-5.001-0026-С01-S-5/ 26.11.2018 г. сключен между Община Бургас, в
качеството на възложител и "Билдкомплект" ЕООД в качеството на
изпълнител, само за част проектиране, в общ размер на стойността на двата
проекта 29 922,00 лева, в размер на изчислената финансова корекция както
следва: 7 480,50 лв. (седем хиляди четиристотин и осемдесет лева и
петдесет стотинки) с ДДС.
ОСЪЖДА Община Бургас,
с ЕИК *******, с адрес: гр. Бургас, ул. "Александровска" № 26,
представлявана от Д. Николов - кмет на Община
Бургас да
заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството сумата 100 (сто) лв., разноски по делото за юрисконсултско
възнаграждение.
Решението може да се обжалва
с касационна жалба в 14-дневен срок от съобщаването му на страните пред
Върховния административен съд.
Съдия: