Р
Е Ш Е
Н И Е
№ 17 .03.2021 г. град Стара Загора
В
И М Е
Т О Н
А Н А
Р О Д А
Старозагорският административен съд, III
състав, в публично съдебно заседание на двадесет и трети февруари през две
хиляди двадесет и първа година, в състав:
СЪДИЯ: ИРЕНА ЯНКОВА
при секретар Минка Петкова
като разгледа докладваното от съдия ИРЕНА
ЯНКОВА административно дело №584 по описа за 2020 г., за да се произнесе
съобрази следното:
Производството е с правно основание чл. 73, ал. 4 от
Закона за управление на средствата от Eвропейските структурни и инвестиционни
фондове /ЗУСЕСИФ/ във връзка с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния
кодекс /АПК/.
Образувано е по жалба на „Пружини-П.“ ООД, ЕИК
********* със седалище и адрес на управление гр. Казанлък, ул. „Орешака“ №62,
представлявано от управителя си К.Д. П., подадена чрез пълномощника му адвокат В.Т.
от САК, против Решение №РД-16-816 от 02.09.2020 г. на и.д. Главен директор на
Главна дирекция "Европейски фондове за конкурентоспособност" /ГД ЕФК/
в Министерството на икономиката и ръководител на ОУ на Оперативна програма
"Иновации и конкурентоспособност" /ОПИК/ 2014-2020, с което са
установени нередности и е определена финансова корекция по административен
договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПИК /АДПБФПОПИК/ с №BG16RFOP002-2.040-0811-C01, с бенефициент „Пружини
-П.“ ООД, изчислена по пропорционален подход в размер на 10 % от стойността на допустимите разходи
по договор №BG16RFOP002-2.040-0811-C01/20.02.2020 г./Su-01
от 07.07.2020 г. с
изпълнителя “Сочиета
Индустриале Баньоло СИБ“ ООД, Италия възлизаща в максимален размер на
70 493.98 лв. с ДДС.
В
депозираната жалба се излагат доводи за незаконосъобразност на оспорения
административен акт по съображения за постановяването му при неспазване на
установената форма, допуснато съществено нарушение на
административнопроизводствените правила, противоречие с материалноправните
разпоредби и несъответствие с целта на закона. Оспорващият заявява, че
финансовата корекция е наложена, въпреки, че документите, свързани с
обявяването и провеждането на процедурата са предварително съгласувани с
управляващия орган, като на етапа, на осъществения предварителен контрол не е
установено несъответствие, свързано със заложените критерии за подбор към
кандидатите за участие в процедурата по избор на изпълнител, чрез публична
покана. В тази връзка се сочи, че е недопустимо и несъответстващо на
административнопроизводствените правила и целта на закона поведението на
административния орган, който след като веднъж е одобрил цялата документация в
т. ч. и заложените изисквания към техническите възможности на кандидатите,
впоследствие да извършва последващ контрол и да поставя нови изисквания към
поканата. По същество се твърди, че неправилно управляващият орган е приел за
ограничителни и дискриминационни поставените от бенефициента критерии, свързани
с изискването, респективно начина за доказване на придобития опит относим към
предмета, на процесната процедура, като се излага становище за липсата на
нарушение на чл. 51, ал. 4 във връзка с чл. 50, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. Заявява се,
че изискването за наличието на „изпълнени поръчки“ от кандидатите, които да са
със сходна стойност на заложеното в процесната процедура оборудване не
ограничително, като напротив – позволява извършването на обективна оценка на
възможностите на кандидатите, без да насочва към конкретна информация или
параметри, които биха могли да доведат облагодетелстване или неоправдано
предимство. Твърди се, че фактически и правно необосновано административният
орган е формирал извод за наличието на нарушение, което да е основание за
финансова корекция, както и че установеното нарушение неправилно е
квалифицирано като нередност по смисъла на т. 11, б. „а“ от Приложение №1 към
чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ /Наредбата/, като съобразно
последното неправилно и незаконосъобразно е определен размерът на финансовата
корекция. В съдебно заседание и чрез представени по делото писмени бележки се
излагат допълнителни аргументи в подкрепа на основните тези, изложени в
депозираната жалба. Отправя се искане за отмяна на Решение №РД-16-18-816 от
02.09.2020 г. на Главния директор на ГД ЕФК в Министерството на икономиката и Ръководител
на ОУ на ОПИК 2014-2020, както и присъждане на сторените по делото
съдебно-деловодни разноски и адвокатско възнаграждение.
Ответникът по жалбата - Ръководител
на УО на ОПИК 2014-2020 – и.д. Главен директор на ГД ЕФК в Министерството на
икономиката, чрез процесуалния си представител по делото – в открито съдебно
заседание и в представени писмени бележки, изразява становище за
неоснователност на жалбата, като моли същата да бъде отхвърлена. Излага доводи
за издаване на оспореното решение при спазване и в съответствие с относимите
материалноправни разпоредби, при липсата на допуснати съществени нарушения на
процесуалните правила и в съответствие с целта на закона. Оспорват се доводите
на жалбоподателя по отношение правомощията на административния орган да
извършва последващ контрол в случаите на осъществен предварителен такъв, като
се твърди, че първоначално даденото одобрение не лишава УО от възможността
впоследствие при констатирана нередност да наложи финансова корекция т. е.
осъщественият предварителен контрол не санира допуснатите нарушения. Чрез
подробни съображения се обосновава тезата, че установената нередност от УО
правилно е квалифицирана, като такава по смисъла на т. 11, б. „а“ от Приложение
№1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, както и че безспорно е доказано от фактическа
страна извършеното нарушение на относимите в случая норми от националното и
европейско законодателство. Претендира се присъждане на юрисконсултско
възнаграждение, като се прави възражение за прекомерност на поисканото от
страна на жалбоподателя адвокатско възнаграждение.
От събраните по делото доказателства съдът установи следната фактическа обстановка:
„Пружини -П.“ ООД е бенефициент на подпомагане
по Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" 2014-2020 на
основание сключен Административен договор с №BG16RFOP002-2.040-0811-C01
/л. 62 и сл./ за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПИК
2014-2020, Приоритетна ос 2: „Предприемачество и капацитет за растеж на МСП“,
Инвестиционен приоритет 2.2: „Капацитет за растеж на МСП“, по процедура за
подбор на проекти BG
16RFOP002-2.040. Договорът е сключен
на основание чл. 37, ал. 3 от ЗУСЕСИФ във връзка с постъпило в ИСУН проектно
предложение № BG 16RFOP002-2.040-0811
– „Подобряване на производствения капацитет в „Пружини -П.“ ООД“ и т. 4 от оценителен доклад, изготвен на
основание чл. 35 от ЗУСЕСИФ, одобрен от РУО на ОПИК. Съгласно чл. 2, т. 1 от
този договор, Ръководителят на УО предоставя на бенефициента безвъзмездна
финансова помощ в максимален размер до 704 939.81 лв. при обща стойност на
разходите по одобрения проект в размер на 1 0007 056.87 лв. Съгласно
разписаното в т. 2.3 и 2.4. от договора, предметът на същия е предоставяне на БФП
за изпълнение на визираното по-горе проектно предложение на бенефициента, при
сроковете и условията, съдържащи се в договора и приложенията към него в т. ч.
Приложение №I – Описание на проекта
/формулярът за кандидатстване/ и Приложение №II – „Общи условия към
финансираните по ОПИК 2014-2020 АДПБФП.
В
изпълнение на договора бенефициентът е провел процедура за избор на изпълнител
по реда на ЗУСЕСИФ и „ПМС 160 от 01.07.2016 г. за определяне правилата за
разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за
избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от
Европейските структурни и инвестиционни фондове“, чрез публична покана с
предмет: „Закупуване, доставка и въвеждане в експлоатация на автоматична линия
за термообработка, за мартензитно закаляване на малки метални части“ /л. 79 и
сл./. В изготвената по образец публична покана се съдържа информация относно
прогнозната стойност на процедурата, условията за участие, критериите за оценка
на офертите, както и други изисквания към кандидатите. В Раздел III “Юридическа,
икономическа, финансова и техническа информация“, т. 2. „Условия за участие“,
подточка 2.3 „Технически възможности и/или квалификация“ е посочено, че
бенефициентът е поставил като условие към кандидатите, същите за последните три
години в зависимост от датата, на която са учредени или са започнали дейността
си, да са изпълнили поне две поръчки за оборудване със стойност и параметри
сходни със заложеното в обявената процедура оборудване. За доказване
изпълнението на поставеното изискване е предвидено представянето на
списък-декларация с изпълнените поръчки, който да съдържа данни за съответния клиент,
описание на оборудването, неговата стойност, както и периода на изпълнението.
Освен списъка, кандидатите следва да предоставят и референции за посочените
клиенти, както и разходооправдателни документи, като доказателства за
стойността на поръчките. Като избран критерии за оценка на офертите е посочен –
оптимално съотношение качество-цена, като са определени конкретни показатели и
е разработена методика за оценка на офертите /л. 100 и сл./.
Цялата
документация по процедурата е представена на УО за извършване на предварителен
контрол по смисъла на т. 3.2 от „Ръководството за изпълнение на договори за
безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Иновации и
Конкурентоспособност" 2014-2020“ /https://opik.bg/public/uploads/2020/06/rkovodstvo-za-izplnenie-na-dbfp-po-operativna-programa-inovatsii-i-konkurentosposobnost-2014-2020-14.pdf/. С
писмо изх. №26-П-42 от 22.05.2020 г. на
Главния директор на ГД ЕФК в Министерството на икономиката и Ръководител
на ОУ на ОПИК 2014-2020 /л. 16/ бенефициентът „Пружини-П.“
ООД е получил одобрение по отношение представената тръжна документация,
като е отправена забележка единствено във връзка с уеднаквяване на срока за
изпълнение в образеца на публичната покана и съответно в приложения
проектодоговор.
Видно
от протокола от дейността на назначените със заповед оценители, за разглеждане,
оценка и класиране на получените оферти по обявената процедура /л. 17 и сл./,
след извършен подбор на подадените две оферти, до етапа на оценяване е
допусната само тази на участника „Сочиета Индустриале Баньоло СИБ“ ООД, Италия, като
поради несъответствие с предварително заложените минимални изисквания за
технически и професионални способности участникът „Сороков Инструментс“ ООД,
гр. София е отстранен от по-нататъшно участие в процедурата. Комисията е
извършила оценяване на офертата на допуснатия до този етап участник, като са
приложени показателите и методиката за определяне на оценка по всеки един от
тях. Определена е комплексна оценка на единствената оферта, като впоследствие е
извършено и класиране, при което на първо място е посочен участникът „Сочиета Индустриале Баньоло СИБ“
ООД, Италия.
Във връзка с
горното е сключен и договор за доставка с №BG16RFOP002-2.040-0811-C01/20.02.2020
г./Su-01 от 07.07.2020 г., чрез
който определеният за изпълнител участник се задължава в срок от 7 месеца от
подписването на договора, но не по-късно от изтичане на срока по АДПБФП №BG16RFOP002-2.040-0811-C01 да извърши доставка и
въвеждане в експлоатация на автоматичната линия, като за това бенефициентът се
задължава да му заплати цената от 1 007 056, 87 лв. без ДДС. Като
неразделна част от договора са посочени офертата на изпълнителя и Общите условия
към АДПБФП.
Във
връзка с проведената процедура и сключения в резултат на нея договор, от страна
на УО е извършена повторна проверка на документацията от проведената процедура
за избор на изпълнител, в резултат на което са направени констатации за извършени
от бенефициента нарушения. Във връзка с тези констатации ръководителят на УО е
изпратил до „Пружини-П.“ ООД писмо изх. № 26-П-42 от 29.07.2020 г. /л. 52-53/,
с което бенефициентът е уведомен за наличието на данни, въз основа на които
може да се направи основателно предположение за допуснато нарушение, за което
предстои да бъде наложена финансова корекция. В писмото органът е посочил, че
наличието на условие в публичната покана, относно стойността на изпълнените
доставки от кандидатите по процедурата представлява финансов елемент, който
няма отношение към опита, техническите възможности и/или квалификацията на
кандидатите, като така заложеното изискване се явява ограничително по отношение
заинтересованите лица, които имат достатъчно опит да изпълнят качествено
предмета на процедурата, но същият е натрупан с доставки на по-ниска стойност.
Посочването на подобно условие от страна на бенефициента е нарушение на чл. 51,
ал. 4 от ЗУСЕСИФ във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 9 от закона и представлявало
нередност по смисъла на т. 11, б. „а“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата. На основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, на „Пружини-П.“ ООД е дадена
възможност да предостави в двуседмичен срок от връчване на писмото писмени
възражения по основателността и размера на финансовата корекция, определена в
размер на 10% от размера на предоставената БФП.
Във
връзка с това, от страна на жалбоподателя е постъпило възражение с изх. № 6 от
10.08.2020 г. /л. 50-51/, с изложени подробни съображения за необосноваността и
неправилността на формираните от административния орган изводи за наличието на
нарушение, както и определянето на следващата се от това финансова корекция.
С
оглед резултатите от проверката и.д. Главен директор на ГД ЕФК в Министерството
на икономиката в качеството на ръководител на УО на ОПИК е издал оспореното
Решение №РД-16-816 от 02.09.2020 г., с което на „Пружини-П.“ ООД е наложена
финансова корекция по пропорционалния метод в размер на 10% от стойността на
предоставената финансова подкрепа със средства от ЕСИФ по сключения договор №BG16RFOP002-2.040-0811-C01/20.02.2020 г./Su-01
от 07.07.2020 г. с
изпълнителя “Сочиета
Индустриале Баньоло СИБ“ ООД, Италия, определена в максимален размер от
70 493.98 лв. с ДДС. Решението е издадено на основание чл. 9, ал. 5, изр.
второ, чл. 73 във връзка с чл. 70-72 от ЗУСЕСИФ, чл. 30, ал. 1, т. 2 от
Устройствения правилник на Министерство на икономиката, заповед №РД-16-458 от
12.06.2020 г. на Министъра на икономика и чл. 51, ал. 4 от ЗУСЕСИФ във връзка с
чл. 5 от Наредбата, като са констатирани нарушения, допуснати от „Пружини-П.“
ООД, квалифицирани като нередност по смисъла на т. 11, б. „а“ от Приложение
№1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, а именно: нарушение на чл. 51, ал. 4 във
връзка с чл. 50, ал. 1 от ЗУСЕСИФ – за дискриминационните, ограничителни
изисквания, заложени в Раздел III “Юридическа,
икономическа, финансова и техническа информация“, т. 2. „Условия за участие“,
подточка 2.3 „Технически възможности и/или квалификация“ от публичната покана
по отношение поставеното условие към кандидатите в процедурата, за последните
три години в зависимост от датата, на която са учредени или са започнали
дейността си, да са изпълнили поне две поръчки за оборудване със стойност и
параметри сходни със заложеното в обявената процедура оборудване. Органът е
приел, че изискването за изпълнение на поръчки със сходна стойност води от една
страна до разубеждаващ ефект, спрямо заинтересованите лица, като необосновано и
дискриминационно ограничава кръга на евентуалните кандидати по процедурата,
които притежават необходимия опит за изпълнение, но могат да го докажат с
изпълнение на доставки на по-ниска стойност, а от друга е предпоставка за
последващо субективно оценяване на подадените оферти, с оглед липсата на
конкретизация по отношение, коя стойност на изпълнена доставка ще се приема от оценителите за
сходна, спрямо обявените параметри на процедурата.
В
решението се съдържат аргументи и съображения в подкрепа на формирания извод на
решаващия орган по отношение установената фактическа обстановка и нарушените
материалноправни норми, като са изложени доводи за неоснователност на
подаденото от бенефициента възражение. Твърди се, че установеното нарушение
правилно е квалифицирано като нередност по смисъла на т. 11, б. „а“ от
Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, както и че са изпълнени елементите
от понятието „нередност“ по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/ 1303/2013
на ЕП и на Съвета.
По делото са
приложени и приети като доказателства документите, образуващи преписката по
издаване на акта и относими към компетентността на издателя му, както и документацията
по тръжната процедура.
По
делото е допусната, назначена и изпълнена съдебно-техническа експертиза /л.
174-176, л. 186-191/. В представеното заключение вещото лице изчерпателно и
детайлно описва техническите и функционални характеристики на автоматична линия
за термообработка за мартензитно закаляване на малки метални части, като
посочва и отделните компоненти и оборудване, които следва да я съставят. След
извършен анализ на средните пазарни цени на подобен тип оборудване, съгласно
техническите спецификации от проекта на „Пружини-П.“ ООД, вещото лице представя
в табличен вид, съобразно представените оферти на производители и доставчици на
подобно оборудване, характеристиките и цените на предложените автоматични
линии, като взема предвид и възможността за наличието на допълнителна
окомплектовка, която е предложена само от “Сочиета Индустриале Баньоло СИБ“
ООД, Италия. На база установяванията е отбелязано, че средната цена на подобен
тип оборудване е около 1 000 000.00 лв., като последното е в
зависимост и от възможността за допълнително оборудване. В съдебно заседание
вещото лице посочва, че поточната линия представлява специфично оборудване,
като доставката й може да бъде на по-ниска цена от тази, максимално заложена в
проведената процедура, но това зависи от окомплектовката и доставчика – налице
са и китайски производители /вероятно с по-ниски цени/, но от тях не са
постъпили оферти.
Съдът,
като обсъди събраните по делото доказателства, направените в жалбата
оплаквания, доводите на страните и като извърши цялостна проверка на
законосъобразността на оспорения административен акт на основание чл. 168, ал. 1
във връзка с чл. 146 от АПК, направи следните правни изводи:
Обжалваното Решение №РД-16-816 от
02.09.2020 г. на и.д. Главен директор на Главна дирекция "Европейски
фондове за конкурентоспособност“ в Министерството на икономиката и ръководител
на ОУ на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" 2014-2020 за налагане на финансова корекция подлежи на съдебен
контрол за законосъобразност съгласно чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСФ. Оспорването е
направено от лице, адресат на акта, за което същият е неблагоприятен и в
законоустановения за това срок, поради което жалбата е процесуално допустима.
Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.
Решението
за налагане на финансова корекция, е издадено от и.д. Главен директор на Главна
дирекция "Европейски фондове за конкурентоспособност", в качеството
си на надлежно упълномощен на основание чл. 9, ал. 5 от
ЗУСЕСИФ Ръководител на УО на ОПИК 2014-2020 г. със заповед
№РД-16-635/30.07.2020 г. от Министъра на икономиката /л. 73/, в качеството му на
компетентен административен орган, на когото със ЗУСЕСИФ са предоставени
правомощия за определяне и извършване на финансови корекции. Съгласно чл. 73, ал. 1
ЗУСЕСИФ актът за установяване по основание и размер на финансовата
корекция се издава от ръководителя на Управляващия орган. Съгласно чл. 30, ал. 1, т.
2 от Устройствения правилник на Министерството на икономиката,
Главна дирекция "Европейски фондове за конкурентоспособност"
изпълнява функциите на УО на ОПИК 2014-2020 г. Съгласно чл. 3 от
Устройствения правилник на Министерството на икономиката, във вр. с чл. 25, ал. 1 от
Закона за администрацията, ръководител на Министерството на
икономиката е Министърът на икономиката. С оглед на това съдът намира, че
процесното решение е издадено от компетентен орган. Делегирането на
правомощието по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ е допустимо, съгласно чл. 9, ал. 5 от
същия закон, извършено е редовно и законосъобразно. Съдът отчита, че като
основание за издаване на оспореното решение е посочена и заповед на Министъра
на икономиката с №РД-16-458 от 12.06.2020 г./л. 76-77/, която в последствие е
отменена със заповед №РД-16-635/30.07.2020 г. В тази връзка следва да се
посочи, че и в двете упълномощителни заповеди за РУО на ОПИК е посочено едно и
също лице – Илияна Илиева в качеството й на Главен директор на ГД ЕФК в
Министерството на икономиката, като разликата в заповедите се дължи на
определените заместници, както и лицето, заемащо длъжността Министър на
икономиката. С оглед факта, че към момента на издаване на оспореното решение –
02.09.2020 г. административният орган е бил надлежно овластен за постановяване
на административни актове, с които се налагат финансови корекции съгласно
заповед №РД-16-635/30.07.2020 г. на Министъра на икономиката, посочването в
решението на друга заповед, като основание за наличието на материална
компетентност не представлява такъв съществен порок на административния акт,
който да доведе до неговата невалидност.
Решението е
издадено в изискуемата по чл. 59, ал. 2 от АПК във връзка с чл. 73, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ писмена форма. В него се съдържат фактически и правни основания,
съгласно изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. Разгледани са и са
подложени на преценка възраженията на „Пружини-П.“ ООД, като органът изрично формулира констатация за нередности по т. 11, б.
„а“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата във връзка с установеното
нарушение. Посочени са фактически и правни съображения за налагането на
финансова корекция за посочената нередност и нейния размер. Спазени са регламентираните в
ЗУСЕСИФ специални правила за провеждане на процедурата по определяне на
финансовата корекция по основание и размер. В съответствие с чл. 73, ал. 2 от
ЗУСЕСИФ преди издаване на решението за определяне на финансова корекция
Ръководителят на УО на ОПИК е запознал бенефициента с
констатациите си и му е предоставил възможност за писмени възражения по
основателността и размера на финансовата корекция. Решението
е издадено на 02.09.2020 г. в предвидения в чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ срок.
По направеното от жалбоподателя
възражение за наличието на съществено нарушение на
административнопроизводствените правила, изразяващо се в осъществен недопустим
контрол от страна на УО – в хипотеза на вече осъществен предварителен такъв,
съдът счита, че същото е неоснователно. Съгласно текстовете на Ръководство за
изпълнение на договори за безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма
"Иновации и Конкурентноспособност" 2014-2020 /Ръководството/, УО
осъществява последващ контрол във всички случаи на проведените от
бенефициентите процедури за определяне на изпълнител, за които не е бил
осъществен предварителен контрол на някои от етапите на процедурата, т. е. УО
не извършва последващ контрол на съответните етапи на процедурите, при извършен
предварителен контрол. За проведените процедури по реда на ЗОП, УО осъществява
само последващ контрол за законосъобразност. Управляващият орган осъществява
проверки за законосъобразност на процедурите за избор на изпълнител от страна
на бенефициентите и в случаи на сигнали за нередност. Изборът на изпълнител е
обект на проверка и от други одитиращи институции, съгласно административния
договор за безвъзмездна финансова помощ. В т. 3. 2 от ръководството – за
осъществяване на предварителен контрол на процедура "Избор с публична
покана" по чл. 50, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ и ПМС №160 от 01.07.2016 г., е посочено, че УО осъществява
предварителен контрол за спазване от бенефициентите на правилата за избор на
изпълнители, произтичащи от ЗУСЕСИФ и ПМС № 160 от 01.07.2016 г., единствено
при изрично заявено желание за това от бенефициента. Ръководството има съответно предназначение за
страните в административното производство, тъй като съгласно чл. 1. 5 от „Общите условия към финансираните от ОП
"Иновации и конкурентоспособност" 2014-2020 договори за предоставяне
на безвъзмездна финансова помощ“ във връзка с чл. 3.8.1 от АДПБФП с №BG16RFOP002-2.040-0811-C01 всички указания, давани
от УО във връзка с изпълнението на договорите за безвъзмездна финансова помощ
са задължителни за бенефициентите. Ръководството обвързва страните в
административното производство не само, защото е предвидено в посочените Общи
условия към финансираните договори, но и тъй като е конкретно проявление на
основен принцип на административния процес, заложен в чл. 13 от АПК
- административните органи своевременно огласяват публично, критериите,
вътрешните правила и установената практика при упражняване на своята оперативна
самостоятелност по прилагане на закона и постигане на целите му.
С оглед
изложеното и вземайки предвид фактите по делото е видно, че в конкретния случай
и съгласно правилата, съдържащи се в Ръководството не е била налице
предоставка, още по-малко разписано задължение за извършване на последващ
контрол. Независимо от това обаче, от значение в случая е дали в ПМС № 160/2016 г. е налице
установена забрана за извършване на последващ контрол от УО, когато същият е
осъществил предварителен и/или текущ такъв. Забрана в тази насока няма, поради
което такава не е и нарушена от УО. Забрана за последващ контрол на УО, извършен
в производство след осъществен предварителен контрол също не е налице и в
ЗУСЕСИФ. Контролът и в частност администрирането на нередности, са предмет на
самостоятелна Глава пета от
ЗУСЕСИФ, приложима и за производството и по Глава четвърта,
като съгласно чл. 9, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ органи за управление и контрол на средствата от ЕСИФ са
управляващите органи, сертифициращите органи и одитните органи. В тази връзка
безспорно е, че УО има правомощие да извършва контрол на оперативната програма,
който контрол има определения в чл. 125 /4/
Регламент № 1303/2013 обем и се извършва чрез предвидените в /5/
процедури. Съгласно чл. 69, ал. 2 от ЗУСЕСИФ процедурата по администриране на
нередност започва по инициатива на управляващия орган на съответната програма
или по сигнал. Безспорно е също, че съгласно чл. 6, ал. 1 от АПК административният орган упражнява правомощията си по разумен
начин, добросъвестно и справедливо, което именно създава и оправданите правни
очаквания у адресатите на съответния акт за правилност и законосъобразност на
провереното действие или акт. Но в нормативната уредба на управлението на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове упражнените от
управляващия орган правомощия по контрол на изразходването на средствата не
преклудират правомощието за последващо установяване на нередност и налагане на
финансова корекция. Това правомощие произтича от установеното в чл. 122
и 143 Регламент №
1303/2013, задължение на държавите членки за разследване на
нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции. В този
смисъл неустановяването на нередността на етапа на стартиране на процедурата
или при провеждането на същата, принципно не санира "нередността",
обусловена от поведението на възложителя/бенефициента, ако такава е налице. С
оглед на така изложеното, доводът на жалбоподателя за установяването на
нередност и налагането на финансова корекция в нарушение на принципите на
последователност, предвидимост и защита на оправданите правни очаквания поради
извършен предварителен и текущ контрол от УО е неоснователен.
Материалната законосъобразност
на акта за определяне на финансова корекция се свързва с преценката налице ли е
възприетото от ръководителя на УО на ОПРР основание за налагането й, съответно
правилно ли е определен размерът на финансовата корекция. Съгласно чл. 71 от
ЗУСЕСИФ, с извършването на финансови корекции се отменя предоставената
финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размерът на
изразходваните средства – допустими разходи по проект, с цел да се постигне или
възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред
Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз
и българското законодателство. Основанията за определяне на финансова корекция,
нормативно са регламентирани в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, като съгласно чл. 70,
ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ такова основание е и нередност, съставляваща нарушение
на правилата за определяне на Изпълнител по глава четвърта, извършено чрез
действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Съгласно чл. 143 /1/ от Регламент №1303/2013 ДЧ носят
отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите
финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. Съгласно чл. 122 /2/
Регламент №1303/2013, ДЧ предотвратяват, откриват и коригират нередностите и
възстановяват неправомерно платените суми. Дефиницията за „нередност“ се съдържа в чл. 2, т. 36 на
Регламент №1303/2013, съгласно която норма
„нередност“ е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или
бездействие на икономически субект, което има или би имало като последица
нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен
разход в бюджета на Съюза. Следователно определянето на едно действие или
бездействие на икономически субект като „нередност“, изисква наличието на три
елемента от обективна страна: 1. действие или бездействие на
икономически оператор; 2. това действие или бездействие да води до нарушение на
правото на ЕС или на националното право, свързано с неговото прилагане и 3. да
има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза,
като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Настоящият съдебен състав
възприема, че езиковото тълкуване на разпоредбата на чл. 2, т. 36 на Регламент
№1303/2013 не оставя каквото и да било съмнение, относно възможността вредата
на бюджета на съюза да не е само реално настъпила, но и потенциална, т. е.
нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасяне
на вреда – последното трайно възприето, както в българската съдебна практика,
така и в практиката на Съда на ЕС.
В
случая упражненото с оспореното решение административно правомощие по чл. 73 от
ЗУСЕСИФ, от фактическа страна се основава на констатирани нарушения на
разпоредби от ЗУСЕСИФ във връзка с правилата, съдържащи се в ПМС № 160/2016 г. при провеждане
от бенефициента на процедура за избор „публична покана“ с предмет: „Закупуване,
доставка и въвеждане в експлоатация на автоматична линия за термообработка, за
мартензитно закаляване на малки метални части“ във връзка с изпълнението на
АДПБФП №BG16RFOP002-2.040-0811-C01 по ОПИК 2014-2020, Приоритетна ос 2:
„Предприемачество и капацитет за растеж на МСП“, Инвестиционен приоритет 2.2:
„Капацитет за растеж на МСП“, по процедура за подбор на проекти BG 16RFOP002-2.040. В случая органът е приел за основание
на финансовата корекция нередност по чл. 70, ал. 1, т.
9 от ЗУСЕСИФ, т. е. нередност, която съставлява нарушение на
правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта на
ЗУСЕСИФ, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средствата от фондовете по смисъла на чл. 1, ал. 2 от
ЗУСЕСИФ. Глава четвърта на закона регламентира правилата за
определяне на изпълнител – било тези на Закона за обществените поръчки
/ЗОП/, когато бенефициентът е възложител по смисъла на чл. 5, ал. 2
и 3 от ЗОП,
било тези по глава четвърта, когато няма това качество - чл. 49, ал. 2, т.
2 от ЗУСЕСИФ. „Пружини-П.“ ООД няма качеството на възложител по
смисъла на чл. 5, ал. 2
и 3 от ЗОП,
като с оглед на това относими за него при възлагане на дейности на външни лица
са правилата на глава четвърта – чл. 50 -54 от ЗУСЕСИФ. Видно от
доказателствата по делото в съответствие с чл. 50, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ бенефициентът, е избрал да възложи изпълнението на дейност
по проекта чрез публична покана. Правилата за провеждане на процедура са
регламентирани в чл. 51
– 53 от ЗУСЕСИФ,
а съгласно чл. 54 от ЗУСЕСИФ
- правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в
процедурата за избор с публична покана се определят с нормативен акт на
Министерския съвет – постановление №160 на Министерски съвет от 1.07.2016 г.
Видно
от оспореното решение административният орган е констатирал едно нарушение,
допуснато при провеждане на процесната
процедура за избор на изпълнител с публична покана – нарушение на чл. 51, ал. 4
във връзка с чл. 50, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, квалифицирано като нередност по буква
"а" на т. 11 от Приложението към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата - използване
на: – основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или
условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са
дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават
достъпа на кандидатите или участниците" а) нередността се отнася до
критерии или условия, които не са дискриминационни по
национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на
кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на
обществена поръчка.
Съгласно чл. 50
от ЗУСЕСИФ бенефициентите по чл. 49, ал. 2, т.
2 определят изпълнител след провеждане на процедура за избор с
публична покана при спазване принципите на свободна и лоялна конкуренция,
равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Съгласно чл.
51, ал. 4 от ЗУСЕСИФ бенефициентите не могат да включват в поканата
условия, които необосновано препятстват участието на лица в процедурата, както
и информация, насочваща към конкретен модел, източник, процес, търговска марка,
патент или друго подобно, което би довело до облагодетелстването или
елиминирането на определени лица или продукти, а когато предвид спецификата на
предмета това е обективно невъзможно, след посочването им се добавят думите
"или еквивалентно". Съгласно чл. 3, ал. 14 от
ПМС № 160/2016 г., изискванията за икономическото и финансовото
състояние и за техническите възможности и/или квалификация, които се определят
от бенефициента, трябва да са съобразени със стойността и предмета на
възлагане, както и с обема и сложността на дейностите, които ще се извършват. В
нормата на чл. 3, ал. 13, т. 1 от ПМС № 160/2016 г. е разписано, че когато в
публичната покана са включени изисквания за технически възможности и/или
квалификация на кандидатите, бенефициентът може в зависимост от характера,
количеството и обекта на процедурата да изиска от тях да представят документи
измежду които и „списък на изпълнените доставки или услуги, които са еднакви
или сходни с предмета на поръчката, най-много за последните 3 години от датата
на подаване на офертата в зависимост от датата, на която кандидатът е учреден
или е започнал дейността си, включително стойностите, датите и получателите,
придружен от препоръки за добро изпълнение“.
С оглед горното
поставените критерии, като цяло, трябва да са съобразени с предмета,
стойността, обема и сложността на процедурата, като в рамките на оперативната
самостоятелност на бенефициентът е да постави изисквания, както към
икономическото и финансово състояние на участниците, така и към техните
техническите и професионалните способности. Тази възможност е нормативно
заложена, но при упражняване на оперативната си самостоятелност във връзка с
нея бенефициентът следва стриктно да се придържа към прокламираните по-горе
принципи, като не допуска необосновано и/или дискриминационно препятстване
възможността на заинтересованите субекти да участват в обявената процедура.
Поставените изисквания към техническите и професионалните способности следва да
спомогнат за формирането на максимално обективна преценка за наличието на
необходимия професионален и технически опит за изпълнение на предмета на
конкретната процедура, като в този смисъл бенефициентът да може да избере тази
оферта, съответно този кандидат, който в максимална степен ще съумее да
изпълни, съобразно своите способности, правилно и точно заданието на одобрения
от УО проект, което от своя страна ще допринесе за целесъобразното и ефективно
разходване на средствата от ЕСИФ. В тази връзка заложените в ЗУСЕСИФ и ПМС №
160/2016 г. основни принципи имат за цел предоставянето на възможност на
по-голям кръг от заинтересовани лица да участват в тръжната процедура, като
чрез това се цели постигането на правилен избор при наличието на реална и
неограничена конкуренция. Липсата на възможност за осъществяването на обективен
избор, съответно ограничаването на кръга от потенциални кандидати в процедурата
е съществено нарушение на принципите, прокламирани чрез нормите на чл. 50, ал.
1 и чл. 51, ал 4 от ЗУСЕСИФ и чл. 3, ал. 14 от
ПМС № 160/2016 г. и същото представлява съществено нарушение на
материалния закон.
В действителност
бенефициентът „Пружини-П.“ ООД е поставил изискване за технически възможности
и/или квалификация на кандидатите по смисъла на чл. 3, ал. 13, т. 1 от ПМС №
160/2016 г., като допълнително е заложил и изискване изпълнените от кандидатите
поръчки, освен със сходен предмет и параметри да бъдат и със сходна стойност.
Както бе посочено по-горе в образеца на публична покана, както и в цялата
тръжна документация липсва конкретика или определение на израза „сходна
стойност“, което да предостави яснота за допустимостта на офертите от тази гл.
т. Правилно е изразеното от административния орган становище, че стойността на
изпълнените доставки представляват финансов елемент, който няма значение по
отношение формирането на извод за наличието на необходимите технически
способности и квалификация. Правилно е също, че опитът се свързва с наличието
на знания и умения, получени във времето, чрез извършване на дейности, водещи
сами по-себе си до повторяемост на определени производствени или търговски
процеси, характеризиращи се с определена степен на еднаквост от гл. т. на
технически, функционални или други специфики на предмета на съответната
дейност. В тази връзка не може да бъде споделено твърдението на жалбоподателя,
че с оглед спецификата на оборудването, което е предмет на публичната покана,
стойността е в корелативна връзка с необходимия опит за неговото произвеждане,
доставка и въвеждане в експлоатация. Цената на определена стока е твърде
динамично формираща се величина, която в същността си зависи и се определя от
редица субективни фактори – икономическа и социална обстановка, състоянието на
пазарната икономика, наличието на финансови и валутни катаклизми, състоянието
на пазара на труда и др., която от своя страна не може да рефлектира по такъв
начин върху конкретните технически и функционални характеристики на даден
продукт, че да определя способността и опита на производителя му да го създаде
и достави. От тази гледна точка е изходил и законодателят, като предвиждайки
възможността бенефициентите да изискват доказателства за наличието на
технически способности и квалификация, той е ограничил оперативната им
самостоятелност до изискване на сходност в предмета на доставката, а не и в
нейната стойност.
С оглед горното
съдът не следва да съобразява в мотивите си и да взема предвид изготвената по
делото експертиза, тъй като същата носи в себе си информация единствено за
възможните стойности, които биха могли да бъдат предложени от евентуални
участници по процедурата, съобразно заложените от бенефициента технически
спецификации, като с оглед предварително определения, като допустим, финансов
ресурс, показателна е възможността за участие на по-голям кръг от
заинтересовани лица, независимо от предложената от тях цена. Друг е въпросът
доколко оборудването, което се предлага е съответно на изискванията на
бенефициента при все, че същото е „специфично“, а предвиденото
административното производство по избор в същността си е състезателно.
Отделно от
изложеното съдът споделя възможността за евентуалното проявление на определен
субективизъм при извършване на подбора на подадените оферти, тъй като доколкото
е обективно възможно, да бъдат определени доставките със сходен на процедурата
предмет /търси се конкретно, технически охарактеризирано машинно оборудване за
извършването на функционално определен и индивидуализиран производствен
процес/, то не са налице критерии или дефиниция, които да дадат яснота на
кандидатите, какъв е възможния толеранс по отношение сходните стойности на
извършените от тях доставки.
Във връзка с горното изцяло се
подкрепят констатациите и изводите за извършено нарушение на чл. 51, ал. 4 във
връзка с чл. 50, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, като правилно ответникът по делото е възприел
за дискриминационно и ограничаващо посоченото по-горе изискване, както и това,
че същото съдържа „разубеждаващ ефект“, водещ до намаляване на конкурентната
среда и предпоставка за липсата на обективна оценка на офертите. Това нарушение
води до необосновано предимство на едни икономически субекти и необосновано
ограничаване на участието на други такива.
С оглед дотук
изложеното е необходимо да се посочи, че както бе отбелязано вече, чл. 2, т. 36
на Регламент №1303/2013, гласи, че „нередност“ е
всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на
икономически субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда
на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на
Съюза. С оглед факта, че конкретното нарушение е нарушение на националното
законодателство, уреждащо разходването на средствата от ЕСИФ и за същото в
Наредбата са определени процентни показатели за формиране на финансова корекция
не може да се изключи възможността за ограничаване на неопределен брой
участници в процедурата, във връзка с поставените незаконосъобразни изисквания
за подбор. От последното се извлича и третият елемент на фактическия състав на
нередността – вредата на бюджета на съюза. Административната мярка,
каквато е финансовата корекция, се установява за нарушение на правото на Съюза
и на свързаното с него национално право, като нарушението не е необходимо да
бъде на правна норма, която установява административно нарушение /забрана за
извършване на нещо/, а е достатъчно да не бъде в съответствие с изискване на
правото. С оглед на това, за целите на административната мярка е достатъчно да
се установи, че съответното действие или бездействие е в нарушение на правото
на Съюза и на свързаното с него национално право и нанася или би могло да
нанесе вреда на бюджета на Съюза – това прави административната мярка /т. е.
финансовата корекция/ издадена на годно правно основание.
При определяне размера на финансовата корекция за
възприeто нарушение трябва да се отчетат естеството и сериозността на
допуснатото нарушение на приложимото право на ЕС и българското законодателство
и финансовото му отражение върху средствата от ЕСИФ. Размерът на финансовата
корекция трябва да е равен на реално установените финансови последици на
нарушението върху изразходваните средства - допустими разходи. Размерът на
корекцията от 10% е обоснован с ограничаване на достъпа на кандидатите или на
участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка и така
нарушаване на основен принцип за равнопоставеност и недопускане на
дискриминация. По смисъла на т. 11, буква "а" от Приложение № 1 към
чл. 2, ал. 1 от Наредбата, това е определеният в абсолютен размер процент на
корекция, при използване на: – основания за отстраняване, критерии за подбор,
критерии за възлагане, или – условия за изпълнение на поръчката, или –
технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от
настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците.
а) нередността се отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни
по национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на
кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на
обществена поръчка. Използваният механизъм е правилен, тъй като с оглед на
характера на нарушението е обективно невъзможно да бъде установено конкретното
финансово изражение на вредата. Когато финансовото изражение на нередността не
може да бъде точно определено, законодателят е допуснал прилагането на
пропорционалния метод за определяне на размера на вредата. Това законодателно
решение е в съответствие с чл. 143
/2/ във вр. с чл. 144 /1/ от
Регламент № 1303/2013, с Насоките на Комисията на Съюза и приетите
от нея критерии за вземане на решение за приложимите ставки за корекции, както
и самите ставки. В оспореното решение правилно и законосъобразно е обоснован
именно дискриминационния характер на заложеното изискване за подбор,
ограничаващо необосновано достъпа на кандидати до конкретната процедура.
Установеното нарушение е доказано , като същото правилно е квалифицирано като
нередност смисъла на т. 11, буква "а" от Приложение № 1 към чл. 2,
ал. 1 от Наредбата, независимо, че не попада в предложените от законодателя
примери - минималните изисквания за възможностите на
кандидатите/участниците са свързани с предмета на
поръчката, но не са пропорционални; използвани са критерии за подбор като показатели за оценка на
офертите и изискан е конкретен модел, източник или специфичен процес, който
характеризира продуктите или услугите, търговска марка, патент, тип или
конкретен произход, или производство, без да са добавени думите "или
еквивалент", с изключение на
случаите, когато такива изисквания са свързани с несъществена част от предмета на поръчката и влиянието върху бюджета на ЕС е само формално /без действително или
потенциално финансово влияние/. В случая правилно е определен за
приложим пропорционалният метод за определяне размера на финансовата корекция,
тъй като поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално
количествено изражение на имуществените последици, нито на броя на участниците,
които биха се включили, ако не бяха поставени ограничителните по естеството си
изисквания. Индивидуализираният размер на нарушението се явява адекватен на
характера и тежестта на възприетото от съда нарушение, съставляващо нередност
при осъществяване на дейността по проект с предоставена финансова помощ от
ЕСИФ.
В случая съдът приема за осъществено едно
нарушение, при което с оглед така очертаната нормативна уредба и на база
фактическата установявания, крайният процент на корекцията, посочен в подложеното
на съдебен контрол решение е правилно определен, а именно: 70 493,98 лв. с ДДС – 10% от
предоставените средства от ЕСИФ по сключения с изпълнителя “Сочиета Индустриале Баньоло СИБ“
ООД, Италия договор.
Съобразно изложените мотиви Решение №РД-16-816 от
02.09.2020 г. на и.д. Главен директор на ГД ЕФК в Министерството на икономиката
и ръководител на ОУ на Оперативна програма "Иновации и
конкурентоспособност" 2014-2020 се явява правилно и законосъобразно, поради което
следва да остане в сила.
При
този изход на спора искането на ответника за разноски се явява основателно и следва да бъде уважено, като на
основание чл. 143, ал.
3 във връзка с чл. 144 от АПК, чл. 78, ал. 3 и 8 от ГПК и чл. 25 от
Наредбата за заплащането на правната помощ в тежест на „Пружини -П.“
ООД следва да бъде възложено заплащането на сумата от 300.00 лв.,
представляваща възнаграждение за юрисконсулт.
Мотивиран
така и на основание чл. 172, ал.
2, предл. последно от АПК във връзка с чл. 73, ал. 4
от ЗУСЕСИФ съдът
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на „Пружини-П.“ ООД, ЕИК
********* със седалище и адрес на управление гр. Казанлък, ул. „Орешака“ №62,
представлявано от управителя си К.Д. П. против Решение №РД-16-816 от 02.09.2020
г. на и.д. Главен директор на Главна дирекция "Европейски фондове за
конкурентоспособност" в Министерството
на икономиката и ръководител на ОУ на Оперативна програма "Иновации и
конкурентоспособност" 2014-2020, с което е установено нарушение на чл. 51,
ал. 4 във връзка с чл. 50, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, квалифицирано като нередност по
смисъла на т. 11, б. „а“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ и е определена финансова корекция по
административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПИК
№BG16RFOP002-2.040-0811-C01 в размер на 10% от стойността на допустимите разходи
по сключения договор №BG16RFOP002-2.040-0811-C01/20.02.2020 г./Su-01
от 07.07.2020 г. с изпълнителя
“Сочиета
Индустриале Баньоло СИБ“ ООД, Италия възлизаща в максимален размер от
70 493.98 лв. с ДДС.
ОСЪЖДА „Пружини-П.“ ООД, ЕИК
********* със седалище и адрес на управление гр. Казанлък, ул. „Орешака“ №62,
представлявано от управителя си К.Д. П. да заплати на Министерството на икономиката сумата от 300.00
лв. /триста лева/ за юрисконсултско възнаграждение.
Решението
подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд в 14
дневен срок от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: