Р Е Ш Е Н И Е
№ 155 08.06.2021г. град Кюстендил
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Кюстендилският административен съд
на тридесет
и първи май две хиляди двадесет и първа година
в
открито съдебно заседание в следния състав:
Административен съдия: МИЛЕНА АЛЕКСОВА-СТОИЛОВА
при секретаря Лидия Стоилова
като разгледа докладваното
от съдия Алексова-Стоилова
административно
дело № 383 по описа на съда за 2020г.
и за да се произнесе, взе предвид
следното:
Производството е по реда на чл.73 от
ЗУСЕСИФ.
Кметът на ОБЩИНА КЮСТЕНДИЛ с административен адрес:
гр.Кюстендил, пл.“Велбъжд“ №1 обжалва решение №РД-02-36-1229/02.09.2020г. на
заместник министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител
на УО на ОПРР Д.Н... Релевира основанието за оспорване по чл.146, т.1, т.4 от АПК във вр. с чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ. Противоречието с материалния закон
свързва със следните твърдения:
1/наличие на два проекта на общината по различни оперативни
програми, като първият от 2014г. по ОП „Регионално развитие“ 2007 - 2013г
не предвижда като допустима дейността по авторския надзор, която услуга е
допустима за финансиране по втория проект от 2017г. по ОП „Региони в растеж“
2014 – 2020г. поради което липсва незаконосъобразно разделяне на обществена
поръчка.
2/законова възможност за разделяне на проектирането от
авторския надзор по ЗОП, ЗУТ и Методиката за определяне на размера на
възнагражденията за предоставяне на проектантски услуги от инженерите в
устройственото планиране и инвестиционното проектиране, издадена от Камарата на
инженерите в инвестиционното проектиране. Моли за отмяна на решението и
присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
В с.з. представителят на жалбоподателя поддържа жалбата.
В писмена защита на л.105-114 пълномощникът
на ответния орган намира жалбата за неоснователна и претендира юрисконсултско
възнаграждение. Евентуално прави възражение за прекомерност на заплатено от
жалбоподателя адвокатско възнаграждение.
Кюстендилският административен съд,
след запознаване с жалбата, становищата на страните и събраните по делото
доказателства, обсъдени поотделно и в тяхната съвкупност, намира за установена
следната фактическата обстановка по спора:
От материалите по приложеното
адм.д.№224/2019г. по описа на КАС е видно, че предмет на делото е оспорено от
община Кюстендил решение №РД-02-36-499/12.04.2019г. на ответния орган, издадено
на основание чл.73, ал.1 във вр. с чл.69, ал.1 от ЗУСЕСИФ и чл.70, ал.1, т.9 от
ЗУСЕСИФ във вр. със заповед №РД-02-36-1179/26.09.2018г. на министъра на
регионалното развитие и благоустройството. С решението органът е приключил
сигнал №939 за нередност във връзка с установени нарушения при процедурата по
възлагане на обществена поръчка от 2017г. Органът е установил нередност по т.2
„Незаконосъобразно разделяне на поръчките за строителство/услуги/доставки“ от
Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансова корекция, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ,
приета с МПС №57/28.03.2017г. Нарушението е квалифицирано по чл.2, ал.1 от ЗОП
във вр. с чл.15, ал.6 и чл.14, ал.4 от ЗОП /отм./ и чл.45а, ал.2, т.2, б.“б“ от
ЗОП /доп. ДВ, бр.15/15.02.2013г., отм./. Определена е финансова корекция на
общината в размер на 25% от допустимите разходи по сключените
с изпълнителите три договора в размер на 11 042.21лв. с ДДС,
представляваща БФП, която не следва да се верифицира при обработка на следващи
искания за плащане, който размер е определен чрез прилагане на пропорционалния
метод по реда на чл.3, ал.2 от Наредбата за нередности. С решение
№224/07.10.219г. по адм.д.№224/2019г. на КАС съдът е отхвърлил оспорването на
общината срещу решението на органа. С решение №4486/15.04.2020г. по
адм.д.№13929/2019г. на ВАС решението на КАС е отменено и решавайки спора по
същество, съдът е отменил решението на органа като незаконосъобразно. В
мотивите на решението ВАС е установил материална незаконосъобразност на акта
поради непосочени релевантни правни норми, относими към нарушението на
общината, като посочените такива са неотносими към поръчката от 2017г.
Процесното решение на органа е
издадено по констатациите от същия сигнал за нередност и въз основа на същия
контролен лист от 25.02.2019г., послужили за издаване на отмененото от ВАС предходно
решение на органа. Преди издаване на акта, с писмо от 23.06.2020г. органът е
уведомил общината за установената нередност по изпълнение на договора за
предоставяне на БФП, като е приобщил към преписката възражението на адресата от
03.07.2020г. С процесното решение по същество е установена същата нередност по
т.2, б.“б“ от Приложение №1 към чл.2 от Наредбата за нередности, със същият
процент финансова корекция /25%/ от допустимите разходи по сключените с
изпълнителите договори, каквато е нередността по предходното решение. Размерът
на корекцията обаче е изчислен на 9 802,50лв. с ДДС. Съгласно „Форма за
изчисление на финансовата корекция“ на л.68 от делото, корекцията е изчислена
върху стойността на всички реално отчетени и допустими за верифициране разходи
по договорите с изпълнителите. Правното основание за извършеното нарушение
включва норми от отменения ЗОП и действащия ЗОП, както следва: чл.2, ал.1, т.2
във вр. с чл.21, ал.14 и ал.15, чл.35, ал.1 и чл.182, ал.1 във вр. с чл.79,
ал.1, т.3 от ЗОП /в сила от 15.04.20216г./ в приложимата редакция доп. ДВ,
бр.34/03.05.2016г. и чл.2, ал.1, чл.15, ал.6 и чл.14, ал.4 както и чл.45а,
ал.2, т.2, б.“б“ от ЗОП /отм./ в
приложимата редакция доп. ДВ, бр.15/15.02.2013г. В мотивите на решението
органът е посочил, че с решение №11/27.01.2017г. на кмета на общината е открита
процедура „пряко договаряне“ по реда на чл.18, ал.1, т.13 от ЗОП с предмет
„Упражняване на авторски надзор при изпълнение на СМР по проект № BG16RFОР001-1.030-0002-С01
„Ефективно подобряване на материално техническата база в образователната
инфраструктура на община Кюстендил“ от ОП „Региони в растеж“ 2014 – 2020г. по
сключен административен договор. В резултат на проведената процедура са
сключени 3 бр. договори: №Д-00-169/21.02.20217г. за ОП №1 с изпълнител
„Пецински“ ЕООД на стойност 9 375.38лв. без ДДС с предмет „Упражняване на
авторски надзор при изпълнение на СМР на обект „Основен ремонт на сградата на
ОДЗ Зорница“; №Д-00-175/27.02.2017г. за ОП №2 с изпълнител „Урбан-Консултинг
Груп“ на стойност 21 111.57лв. без ДДС с предмет „Упражняване на авторски
надзор при изпълнение на СМР на обект „Природоматематическа гимназия
„Проф.Емануил Иванов“ – основен ремонт“ и №Д-00-162/20.02.2017г. за ОП №3 с
изпълнител „Проджект Планинг Енд Мениджмънт“ ООД на стойност 6 320.40лв.
без ДДС с предмет „Упражняване на авторски надзор при изпълнение на СМР на
обект „Второ основно училище „Даскал Димитрий“ – основен ремонт и въвеждане
мерки за енергийна ефективност“. Решението за откриване на процедурата е
публикувано в РОП на АОП и не е публикувано в ОВ на ЕС. Фактите по нарушението органът
свързва с неправилно разделяне от възложителя на авторския надзор от
проектирането, които съставляват изпълнението в цялост на една услуга и
несъобразяване стойността на двете дейности в съвкупност с цел прилагане на ред
за възлагане за по-ниски стойности, като по този начин възложителят е избегнал
публикуване в ОВ на ЕС и е възпрепятствал участието на по-голям кръг
потенциални икономически оператори да кандидатстват по процедурата и
следователно необосновано е ограничил конкуренцията. Органът е отхвърлил като неоснователни
възраженията на общината за продължилото във времето изпълнение на услугата и
неизвестността относно реализацията на строителството, сочейки тяхното
противоречие с принципа за добро финансово управление по чл.20 от ЗПФ и чл.4,
§8 от Регламент /ЕС/ №1303/2013г. на Еропейския парламент и на Съвета и
възможността за сключване на договора в частта за авторския надзор под условие.
Според органът, възлагането на услугите по проектирането и авторския надзор
като две отделни процедури – открита процедура и пряко договаряне не е дължимо,
т.к. макар услугите да не се извършват едновременно, са неразривно свързани –
извършват се от едно и също лице, поради което представляват части от един
процес. Органът е взел предвид, че с решението от 2014г. за откриване на
процедурата за изработване на инвестиционните проекти, прогнозната стойност е
364 550лв. без ДДС, а прогнозната стойност на възлагането за трите
обособени позиции, съгласно решението от 2017г. за откриване на процедурата за
авторския надзор е 36 807.37лв. без ДДС. Сумирани, двете стойности по
възлаганията формират сумата 401 357.37лв. без ДДС. Освен това, при
проверка на профила на купувача и в Регистъра на АОП, УО е установил наличие на
още едно проведено „пряко договаряне“ по реда на чл.18, ал.1, т.13 от ЗОП с
идентичен предмет на стойност 26 206.83лв. без ДДС, поради което общата
прогнозна стойност на поръчката за проектиране следва да бъде
427 564.20лв. без ДДС. Следователно, включването на поръчката за авторски
надзор в поръчката за проектиране води до приложение на чл.45а, ал.2, т.2,
б.“б“ от ЗОП /отм./ и възложителят е следвало да изпрати за публикуване
обявлението за откриване процедурата за проектиране освен в РОП, и в ОВ на ЕС. Органът
е формирал извод, че възложителят е допуснал неправомерно разделяне на
обществената поръчка, довело до необявяване на процедурата за проектиране и
авторски надзор в ОВ на ЕС в нарушение на чл.45а, ал.2, т.2, б.“б“ от ЗОП
/отм./ и чл.35, ал.1 от ЗОП, което е ограничило неопределен брой икономически
оператори да вземат участие в търга и би довело до избор на икономически
по-неизгодна оферта.
Решението е подписано с валиден
електронен подпис на издателя и е изпратено на адресата по ИСУН 2020 на
02.09.2020г. Жалбата по делото е подадена чрез органа на 15.09.2020г.
Между страните не се спори, че през
2014г. община Кюстендил е провела обществена поръчка с предмет „Изработване на
работни инвестиционни проекти по обособени позиции на обектите, включени в
проект „Укрепване капацитета на община Кюстендил за следващия програмен период
2014 – 2020“, финансиран от ОП „Регионално развитие“ 2007 – 2013г. с ДБФП ВG161РО001/5-02/2012/012 по схема за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ ВG161РО001/5-02/2012 „В подкрепа за
следващия програмен период“. В резултат на поръчката са сключени договори с
посочените фирми-изпълнители. Не е спорно и че с административен договор
№РД-02-37-287/07.12.2016г. страните са договори условията по предоставяне на
БФП от МРРБ като УО на ОП „Региони в растеж“ 2014 – 2020г. и общината като бенефициент
по приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие“, процедура BG16RFОР001-1.001.039
„Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие
2014-2020“ за изпълнение на проектно предложение BG16RFОР001-1.030-0002 „Ефективно подобряване на
материално-техническата база в образователната инфраструктура на община
Кюстендил“. В изпълнение на проекта, общината е провела обществена поръчка с
предмет „Упражняване на авторски надзор при изпълнение на СМР“ по отношение
обектите, предмет на договорите за изработване на работните инвестиционни
проекти от 2014г. и е сключила договорите за авторския надзор, посочени в
процесното решение. По делото са приложени изискванията и насоките за
кандидатстване по двете оперативни програми и проектното предложение на
общината по ОП „Регионално развитие“ 2007 – 2013г.
С цитираната в решението министерска заповед
№РД-02-36-1179/26.09.2018г., на основание чл.25, ал.4 от ЗА, чл.5, ал.4 и чл.5,
ал.1, т.10 от УП МРРБ, чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ и чл.9, ал.1 и 2 от ЗФУКПС
издателят на решението е определен за ръководител на УО на ОП „Регионално
развитие“ 2007 – 2013 и на ОП „Региони в растеж“ 2014 – 2020г. с възложени
функции за издава ИАА по ЗУСЕСИФ /т.3/.
Горната фактическа обстановка се установява и доказва от
посочените по-горе писмени доказателствени средства.
С оглед установената фактическа
обстановка по делото, съдът намира жалбата за допустима. Подадена е от
представител на надлежен правен субект с право на обжалване по см. на чл.147,
ал.1 от АПК, пред компетентния за разглеждането й съд в преклузивния срок по
чл.149, ал.1 от АПК във вр. с препращането от чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ.
В резултат на служебната проверка по
чл.168, ал.1 от АПК съдът установява, че оспореното решение е нищожен
административен акт. Съображенията за това са следните:
Решението изхожда от оправомощен орган в пределите на
неговата законова компетентност по място, време и степен. Предметният обхват в
чл.1, ал.1, т.4 от ЗУСЕСИФ определя закона като приложим по отношение правилата
за налагане на финансови корекции във връзка с управление на средствата от
ЕСИФ. Съгласно чл.9, ал.1 и ал.5 от ЗУСЕСИФ органи за управление и контрол на
средствата от ЕСИФ са управляващите органи /УО/, сертифициращите органи и
одитните органи. Част от дейностите, възложени на УО включват извършване на
финансови корекции. Ръководител на УО е ръководителят на администрацията или
организацията, в чиято структура се намира УО или определено от него лице.
Правомощията на ръководител на УО могат да се упражняват и от овластено от него
лице. С представената заповед №РД-02-36-1179/26.09.2018г. на министъра на
регионалното развитие и благоустройството е осъществена законовата делегация в
полза на издателят на оспореното решение. Същият е с предоставени правомощия на
ръководител на УО по ОП „Региони в растеж“ 2014 – 2020г. и издател на ИАА по
ЗУСЕСИФ. Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по
основание и размер от ръководителя на УО, одобрил проекта. Издателят на
решението е одобрил проекта и е сключил административния договор с
бенефициента. Страните не спорят относно компетентността.
При издаване на решението са спазени изискванията на чл.73,
ал.1 и ал.3 от ЗУСЕСИФ за мотивирана писмена форма с обсъждане на възраженията
от бенефициента. Решението отговоря и на общите изисквания за писмена форма по
чл.59, ал.2 от АПК. Съдържа имената и длъжността на издателя, неговият адресат,
фактически и правни основания за издаване и ясно формирано волеизявление на
органа. Налице е корелация между фактически обстоятелства и разпоредителна
част. Подписано е от издателя с валиден електронен подпис.
Решението е издадено при спазване на процедурата по чл.73,
ал.2 и ал.3 от ЗУСЕСИФ. Преди издаване на решението органът е дал възможност на
бенефициента да представи писмени възражения по установените нарушения в
контролния лист от проверката и по основателността и размера на финансовата
корекция. Писмото на органа от 23.06.2020г. е поставило начало на
административното производство за издаване на оспорения ИАА и в него се
съдържат всички обективирани в акта фактически обстоятелства по преписката. В
изпълнение на общите правила по чл.35 и чл.36 от АПК решението е издадено от
органа след изясняване на фактите и обстоятелствата по случая, събиране на
относимите доказателства и осигуряване възможност на засегнатото лице за
участие и защита.
Решението обаче е издадено в
нарушение на чл.177, ал.2 от АПК.
Разрешеният между страните спор по
адм.д.№13929/2019г. на ВАС касае законосъобразността на предходното решение на органа
с №РД-02-36-499/12.04.2019г. С влязлото в сила решение на ВАС това решение на
органа е отменено. Съдът не е формирал диспозитив за изпращане на преписката на
органа за ново произнасяне по реда на чл.173, ал.2 от АПК, като мотивите в
съдебното решение не съдържат подобно становище на ВАС. Влязлото в сила
отменително решение на ВАС се ползва както с формална, така и с материална
законна сила. Страните в административното правоотношение са обвързани от
силата на присъдено нещо и спорът помежду им със същия предмет и на същото
основание не може да се пререшава. В настоящия случай, издавайки процесното
второ по ред решение за същото нарушение на бенефициента с наложения идентичен
процент на финансовата корекция /25%/ органът не е зачел задължителната сила на
влязлото в сила касационно решение и без да възобновява административното
производство е издал новия акт по отношение на същото лице, с идентично
съдържание и на същото основание. Единствената разлика е в цитирането на норми
от действащия ЗОП и определения по-нисък размер на финансовата корекция в лева,
формирана върху част от сумите по договорите с изпълнителите. Тези разлики
обаче не променят по същество спорното материално правоотношение, по което има
съдебно произнасяне. Административният акт, предмет на съдебна проверка по
делото, влиза в противоречие с влязлото в сила съдебно решение.
Административният орган е пререшил спорния въпрос за извършеното от
бенефициента нарушение и дължимата за него финансова корекция в проценти по
приложимата Наредба за нередностите без да зачете обективната и субективна
обвързваща сила на решението на ВАС, с което същият спор е разрешен по
същество. Коментираните по-горе различия на оспорения акт на органа спрямо
отменения вече такъв не представляват нововъзникнали обстоятелства след
отмяната, които да водят до промяна на извършителя на нарушението и фактите по
него. На основание чл.177, ал.2 от АПК оспореното решение е нищожно поради
противоречието му с влязлото в сила съдебно решение на ВАС.
За пълнота на мотивите съдът ще
посочи, че продължава да споделя изводите си в решение №224/0710.2019г. по
адм.д.№224/2019г. на КАС, потвърдени в решение №4486/15.04.2020г. по
адм.д.№13929/2019г. на ВАС досежно допусната от общината нередност по чл.70,
ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ.
Налице е незаконосъобразно разделяне на поръчките за
услугите по проектирането и авторския надзор на обектите като две отделни
процедури. Правилата на чл.162, ал.1 и ал.2 от ЗУТ налагат извод, че макар
проектирането и авторския надзор да са две отделни дейности, които не се
извършват едновременно, то същите са неразривно свързани. И двете дейности се
извършват от едни и същи лица – проектантите. Касае се за дейности от една
услуга във връзка с едни и същи инвестиционни проекти. Макар и отдалечени във
времето, по различни проекти и оперативни програми, дейностите представляват
единен процес, поради което е без значение момента на сключване на всеки от
договорите по проектите. Важна в случая е неразривната връзка между двете
дейности от общата услуга. Изпълнението на дейността по проектиране по първия
проект позволява нейното заплащане в уговорените срокове и приключване на
проекта, като в същия следва да се заложи дейността по авторския надзор, която
ще бъде предмет на бъдещо възлагане и последващо заплащане по втория проект за
БФП. Неправомерното разделяне на предмета на обществената поръчка води до
ограничаване на принципа за свободна конкуренция по чл.2, ал.1, т.2 от ЗОП,
т.к. приложимите нормативни актове налагат публикуване на поръчката в ОВ на ЕС.
Определената финансова корекция е в абсолютния размер от 25%
към момента на издаване на решението по см. на т.2, б.“б“ от Приложение №1 към
чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности в редакцията, обн. ДВ,
бр.19/06.03.2020г. във вр. с чл.142, ал.1 от АПК.
Неоснователно жалбоподателят възразява за недопустимост на
дейността по авторския надзор по проекта от 2014г. по ОП „Регионално развитие“
2007 - 2013г., т.к. видно от чл.7, т.3, б.“ж“ от ПМС
№245/09.10.2007г. за приемане на детайлни правила за допустимост на разходите
по ОП „Регионално развитие“, съфинансирана от ЕФРР, за финансовата рамка 2007 –
2013 /обн. ДВ, бр.83/16.10.2007г., изм. и доп./ допустими разходи по
Оперативната програма са разходите за авторския надзор.
Неоснователно е и възражението за законова възможност за
разделяне на проектирането от авторския надзор, т.к. при анализа на приложимото
материално право по ЗУТ, извършен от съда по-горе се установява обратното.
Цитираната Методика за определяне на размера на възнагражденията за
предоставяне на проектантски услуги от инженерите в устройственото планиране и
инвестиционното проектиране в битието й на подзаконов нормативен акт не следва
да противоречи на нормите от по-висока степен /законите/, поради което
наличието на противоречие води до нейната неприложимост.
Въпреки материалната законосъобразност на акта,
констатираното от съда нарушение на чл.177, ал.2 от АПК води до извод за
нищожност на акта, която следва да се обяви със съдебното решение.
На основание чл.143, ал.1 от АПК и чл.78, ал.8 от ГПК във
вр. с чл.144 от АПК МРРБ дължи заплащане на община Кюстендил на деловодни
разноски в размер на 178.42лв., включващи 78.42лв. ДТ за водене на делото и
100лв. юрисконсултско възнаграждение по чл.25, ал.1 от Наредба за заплащането
на правната помощ.
Поради изхода от спора ответникът няма право на деловодни
разноски.
Мотивиран от горното, съдът
Р
Е Ш И:
ОБЯВЯВА НИЩОЖНОСТТА на решение №РД-02-36-1229/02.09.2020г. на заместник-министъра
на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОП „Региони
в растеж“ 2014 – 2020г. Д.Н...
ОСЪЖДА
МИНИСТЕРСТВО НА РЕГИОНАЛНОТО РАЗВИТИЕ И БЛАГОУСТРОЙСТВОТО да заплати на ОБЩИНА
КЮСТЕНДИЛ деловодни разноски в размер на
178.42лв. /сто седемдесет и осем лева и четиридесет и две стотинки/.
Решението подлежи на касационно
обжалване от страните пред ВАС в 14-дневен срок получаване на съобщенията за
изготвянето му.
Решението да се съобщи на страните.
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪДИЯ: