гр.
Сливен, 30.11.2021 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД – СЛИВЕН, в публично заседание на девети ноември през две хиляди двадесет и
първа година, в състав:
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: ДЕТЕЛИНА
БОЗУКОВА
При участието на
секретаря Ваня Костова, като разгледа докладваното от административния съдия
административно дело № 332 по описа на съда за 2021 година, за да се произнесе,
съобрази следното:
Производството е
по реда на чл. 73, ал. 4 вр. с чл.27
от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/ във връзка с чл. 145 и сл. от
Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Образувано е по
жалба на Община Нова Загора, подадена против Решение № 07-0800/5129 от 01.09.2021
г. на Заместник изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие"
/ДФЗ/ – София, с което е определена финансова корекция в размер на 10 % от
разходите, които са поискани от бенефициента за възстановяване по договора за
възлагане на обществена поръчка с предмет "Извършване на строително-монтажни
работи по проект "Избор на изпълнител за извършване на Строително-монтажни
работи по проект "Изграждане на система за видеонаблюдение на територията
на град Нова Загора", със стойност на договора за възлагане на
обществената поръчка в размер на 128 309,81 лева без ДДС.
В жалбата се
твърди, че оспореното решение е незаконосъобразно. Изложени са съображения, че
не е допуснато нарушение на чл. 178,
ал. 2 във връзка с чл. 11, ал. 1 от Закона
за обществените поръчки /ЗОП/; системата за видеонаблюдение представлява
физическа инфраструктура за разполагане на електронни съобщителни мрежи, поради
което е строеж пета категория, съгласно чл. 137, ал. 1, т. 5, б.
"д" от Закона за устройство на територията /ЗУТ/, поради което изпълнението
й следва да бъде възложено по реда на ЗОП като строителство, а не като
доставка; не било допуснато нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 3 и чл. 2, ал. 1 от ЗОП. Моли съда да постанови
решение, с което отмени оспореното решение.
В съдебно
заседание оспорващият – Община Нова Загора, редовно призована, не се
представлява.
Административният
орган – Заместник изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие"
– София, редовно призован, не се явява и не се представлява в съдебно
заседание. В писмено становище от п. – г. ю. А. И. оспорва жалбата и моли съда
да я отхвърли. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за
прекомерност на претендирания от оспорващия адвокатски хонорар.
Административен съд Сливен, след като обсъди и прецени
наведените в жалбата доводи, и събраните по делото относими към спора
доказателства, и извърши проверка за законосъобразност на оспорения
административен акт, приема за установено от фактическа страна следното:
Община Нова
Загора е бенефициент по Административен договор № BG06RDNP001-19. 164-0007-C01
от 15.02.2021 г. /л.23/ за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ /БФП/
по Програмата за развитие на селските райони /ПРСР/ за периода 2014-2020 г.,
съфинансирана от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, по
Процедура чрез подбор на проектни предложения по подмярка 19. 2 "Прилагане
на операции в рамките на стратегии за водено от общностите местно развитие"
на мярка 19 "Водено от общностите местно развитие" за бенефициенти,
възложители по ЗОП, с наименование на проекта "Изграждане на система за
видео наблюдение на територията на град Нова Загора" и максимален размер
на БФП 128 534, 70 лева.
С Обява № D111338
от 15.04.2021 г. /л.73 и л.98/ от Община Нова Загора е стартирана обществена
поръчка с предмет: "Избор на изпълнител за извършване на
Строително-монтажни работи по проект "Изграждане на система за
видеонаблюдение на територията на град Нова Загора", обект – строителство,
прогнозна стойност без ДДС – 128 534,70 лева, начин на възлагане –
събиране на оферти с обява, краен срок на подаване на оферти 26.04.2021 г. /л.99-
л.102/. Процедурата е проведена и е сключен Договор за изпълнение на СМР № 396
от 25.06.2021 г. между Община Нова Загора /възложител/ и "КОТА 17"
ЕООД с ЕИК: ********* /изпълнител/, с предмет: Извършване на
строително-монтажни работи по проект "Изграждане на система за
видеонаблюдение на територията на град Нова Загора", и цена 128 309, 81
лева без ДДС./л.364 и сл./
Със Заповед №
03-РД/1734 от 16.06.2021 г. на Изпълнителния директор на ДФЗ – София / известна
на съда във връзка с други дела със сходен предмет/, на Б. С. А., в качеството
й на з. и. д. на ДФЗ – София, са делегирани правомощия по ПРСР за периода
2014-2020 г., както и извършването на общи и специфични дейности и и. на а. а.
по всички мерки от ПРСР, включително и р. за н. на ф. к. по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ.
Във връзка с
дадените правомощия е извършен последващ контрол върху обществената поръчка с
предмет "Избор на изпълнител за извършване на Строително-монтажни работи
по проект "Изграждане на система за видеонаблюдение на територията на град
Нова Загора" по Административен договор № BG06RDNP001-19. 164-0007-C01 от 15.02.2021
г. С Писмо № ПК 371 от 06.08.2021 г. по описа на ДФЗ – София /л.386/,
административният орган е уведомил бенефициента за констатирани нарушения при
проверката, както и за откриване на производство по налагане на финансови
корекции, на основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. Възражение от
бенефициента Община Нова Загора е изготвено и представено на административния
орган с Писмо Изх. № ФСД-14-92-00-520 от 13.08.2021 г./л.391/, в което е
изразено несъгласие с констатациите на административния орган и са изложени подробни
съображения, че системата за видеонаблюдение представлява физическа
инфраструктура за разполагане на електронни съобщителни мрежи, поради което е
строеж пета категория, съгласно чл. 137, ал. 1, т. 5, б.
"д" от Закона за устройство на територията /ЗУТ/, поради което изпълнението
й следва да бъде възложено по реда на ЗОП като строителство, а не като доставка.
С оспореното
решение, издадено и подписано с електронен подпис от Б. А. – З. и. д. на ДФЗ –
София, са установени: нарушение на чл. 178,
ал. 2 във връзка с чл. 11, ал. 1 от ЗОП, изразяващо се в
неправилно определяне на обекта на обществената поръчка като строителство, а не
доставка, което е довело до незаконосъобразен избор на по-облекчен ред за
възлагане на обществената поръчка и съкращаване на срока за получаване на
оферти с 9 дни, попадащо в "т. 4. 1., б. в) Незаконосъобразни срокове за
получаване на оферти или срокове за получаване на заявления за участие. "
от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ
/Наредбата за посочване на нередности/; публикувана е обява за събиране на
оферти, а не решение за откриване на процедура
публично състезание, с което
възложителят е лишил потенциалните кандидати и от възможността за обжалване
условията на процедурата. След като не били възприети възраженията на
възложителя, че съгласно действащото законодателство изграждането на Системата
за видеонаблюдение се определя като строеж и изпълнението й следва да се
възложи по реда на ЗОП като строителство – изпълнение на строеж, и като изложил
мотиви, че основен предмет на поръчката са доставки и монтаж на апаратура,
устройства и съоръжения, необходими за видеонаблюдение, административния орган,
с оспореното решение е определил финансова корекция в размер на 10 % от
разходите, които са поискани от бенефициента за възстановяване по договора за
възлагане на обществена поръчка с предмет "Извършване на строително-монтажни
работи по проект "Избор на изпълнител за извършване на Строително-монтажни
работи по проект "Изграждане на система за видеонаблюдение на територията
на град Нова Загора", със стойност на договора за възлагане на
обществената поръчка в размер на 128 309,
81 лева без ДДС /л.393/.
Видно от
документацията по процесната обществена поръчка, същата е проведена чрез
събиране на оферти с обява, като е посочено, че обект на поръчката е
строителство по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 1 от ЗОП /л.131/. Определеният срок за получаване на оферти е 11 дни. В изготвената
количествено стойностна сметка на обекта: "Видеонаблюдение на територията
на град Нова Загора" са включени доставка и монтаж на изброени рекордер,
монитор, видео-камери, монтажни кутии за видео камери, комплект устройства за
оптична свързаност, кабели, крепежни елементи.
Оспореното
решение е съобщено на 09.09.2021г. /л.398/, а жалбата срещу него е подадена
пред Административен съд Сливен с вх.№ СД-01-01-3247/17.09.2021г.
Въз основа на
установените по делото факти, съдът прави следните правни изводи:
Жалбата е
допустима. Подадена е в преклузивния срок по чл. 149, ал. 1 от АПК, от надлежна страна, при
наличие на правен интерес и срещу индивидуален административен акт, който
подлежи на съдебен контрол за законосъобразност.
Разгледана по
същество, жалбата е неоснователна по следните съображения:
Оспореният административен
акт е издаден от компетентен орган по смисъла на чл. 73, ал. 1 от ЗСЕСИФ. Същият
е подписан с валиден професионален КУКЕП с валидност до 17.06.2021г. / л.414/. Спазена
е установената от закона форма – актът е писмен и мотивиран, посочени са фактическите
и правни основания за издаването му. В административното производство,
приключило с издаване на оспореното решение, не са допуснати съществени
нарушения на административнопроизводствените правила. Преди издаване на
решението, административният орган е осигурил възможност на бенефициента да
представи в разумен срок своите писмени възражения по основателността и размера
на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства, съобразно
изискването на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. В мотивите на решението
са обсъдени направените от бенефициента възражения, с оглед правилото на чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ.
Оспореният
административен акт е издаден и в съответствие с материалния закон. С
оспореното решение административният орган е приложил правилно относимите
материалноправни разпоредби и е действал в съответствие с целта на закона,
издавайки законосъобразен административен акт.
Съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 от
ЗУСЕСИФ, финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или
частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено
чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало
за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
В случая от административния
орган е констатирано нарушение, изразяващо се в неправилно определяне на обекта
на обществената поръчка като строителство, а не като доставка, което е довело
до незаконосъобразен избор на по-облекчен ред за възлагане на обществената
поръчка и съкращаване на срока за получаване на оферти с 9 дни.
Въз основа на
документацията по процесната обществена поръчка, в която изготвената
количествено стойностна сметка на обекта: "Видеонаблюдение на територията
на град Нова Загора" съдържа доставка и монтаж на изброени рекордер,
монитор, видео-камери, монтажни кутии за видео камери, комплект устройства за
оптична свързаност, кабели, крепежни елементи, настоящият съдебен състав
споделя изводът на административния орган, че обектът на обществената поръчка
включва единствено доставка и монтаж на различни елементи и не е следвало да
бъде определян като строителство. В тази връзка не се споделя тезата на
оспорващия, че системата за видеонаблюдение представлява физическа
инфраструктура за разполагане на електронни съобщителни мрежи. В Закона за електронните
съобщителни мрежи и физическа инфраструктура /ЗЕСМФИ/ са дадени легални
дефиниции на "Електронна съобщителна мрежа", "Мрежов
оператор", "Оператор на електронна съобщителна мрежа" и
"Физическа инфраструктура" /§ 1, т. 2, т. 3, т. 4 и т. 10 от ДР на ЗЕСМФИ/. От посочените легални
дефиниции не може да се изведе обоснован извод, че системата за видеонаблюдение
е физическа инфраструктура за разполагане на електронни съобщителни мрежи. Настоящият
съдебен състав приема, че същата не е елемент от мрежа на мрежови оператор по т. 3 от ДР на ЗЕСМФИ, още по-малко възложителят
има качеството на такъв мрежови оператор. След като, съобразно горепосочените
разпоредби, системата за видеонаблюдение не може да бъде определена като
физическа инфраструктура, предназначена за разполагане на електронни
съобщителни мрежи, тя не е елемент на техническата инфраструктура по чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗУТ и съответно не се включва в дефиницията за строеж по § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ, нито може да бъде
характеризирана като строеж пета категория, съгласно чл. 137, ал. 1, т. 5, б.
"д" от ЗУТ.
От изложеното
следва, че административният орган обосновано е приел, че възложителят
неправилно е определил обекта на обществената поръчка като строителство, а не
като доставка. Неправилното определяне на обекта на поръчката е довело до
прилагане на ред за възлагане на поръчката в противоречие с изискванията на
ЗОП. Съгласно чл. 20, ал. 2, т. 2 от
ЗОП, възложителите прилагат процедурите по чл. 18, ал. 1, т. 12 или 13, когато
обществените поръчки имат прогнозна стойност при доставки и услуги, включително
и услугите по приложение № 2 – от 70 000 лв. до съответния праг по ал. 1 в
зависимост от вида на възложителя и предмета на поръчката. С оглед прогнозната
стойност на процесната поръчка, възложителят е следвало да приложи реда за
възлагане чрез публично състезание, при което минималният срок за получаване на
оферти е 20 дни, а не да приложи реда за възлагане чрез събиране на оферти с
обява. Предвид изложеното, административният орган правилно е приел, че като е
приложил ред за възлагане чрез събиране на оферти с обява, възложителят е
нарушил чл. 178,
ал. 2 от ЗОП, тъй като е съкратил срока за получаване на оферти с 9 дни. В този случай
не може да бъде определено реалното количествено изражение на нанесената вреда,
поради което правилно финансовата корекция е определена по пропорционалния
метод. Правилно е счетено и че констатираното нарушение е нередност по т. 4.
1., буква "в" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за
посочване на нередности, в която е предвидено налагането на финансова корекция
в размер на 10 % от разходите, които са поискани от бенефициента за
възстановяване. Правилно е определена и основата, върху която е наложена финансовата
корекция.
По изложените
съображения, оспореното решение е законосъобразно, а подадената срещу него
жалба на Община Нова Загора е неоснователна и като такава следва да бъде
отхвърлена.
Предвид изхода на спора основателна е претенцията на административни орган
за присъждане на разноски за юрисконсултско възнагражение. Оспорващият следва
да бъде осъден да заплати на ДФ “Земеделие“ разноски в размер на 100 лева,
определени съгласно с чл.37 от ЗПП и чл.24 от Наредбата за заплащането на
правната помощ.
Воден от
гореизложеното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Административен съд –
Сливен
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата
на Община Нова Загора, подадена против Решение № 07-0800/5129 от 01.09.2021 г.
на Заместник изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие" –
София, с което е определена финансова корекция в размер на 10 % от разходите,
които са поискани от бенефициента за възстановяване по договора за възлагане на
обществената поръчка със стойност на договора за възлагане на обществената
поръчка в размер на 128 309,81 лева без ДДС, като неоснователна.
ОСЪЖДА Община Нова Загора, представлявана от Кмета на общината, ЕИК *********
да заплати на ДФ „Земеделие“ гр. София ЕИК ********** сумата от 100 лева,
представляваща разноски за юрисконсултско възнаграждение.
Решението може
да се обжалва с касационна жалба пред Върховен административен съд на Република
България в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪДИЯ: