РЕШЕНИЕ
№ 313
гр. София, 13.05.2022 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АПЕЛАТИВЕН СЪД - СОФИЯ, 6-ТИ ТЪРГОВСКИ, в публично
заседание на тринадесети април през две хиляди двадесет и втора година в
следния състав:
Председател:Иван Иванов
Членове:Зорница Хайдукова
Валентин Бойкинов
при участието на секретаря Валентина Игн. Колева
като разгледа докладваното от Иван Иванов Въззивно търговско дело №
20221001000188 по описа за 2022 година
Производството е по реда на чл. 258 и сл. от ГПК.
С решение № 266 508 от 11.11.2021 г. по гр.д. № 13 896/ 2020 г. на Софийския градски съд,
гражданско отделение, І - 13 състав са отхвърлени като неоснователни предявените от
Община Луковит - гр. Луковит, област Ловеч срещу Министерството на околната среда и
водите - гр. София искове с правно основание : 1) чл. 79, ал. 1 от ЗЗД за сумата 410 258.80
лева, претендирана като част от общата сума 774 380.03 лева, представляваща направени, но
неверифицирани разходи по проект DIR 5112122- С002 „Изграждане на регионална система
за управление на отпадъците в регион Луковит“ по оперативна програма „Околна среда
2007 г. - 2013 г.“ ; 2) чл. 86, ал. 1 от ЗЗД за сумата 125 014.97 лева, представляваща
обезщетение за забава в размер на законната лихва върху претендираната главница за
периода от 14.12.2017 г. до 15.12.2020 г.
Срещу решението е подадена въззивна жалба от Община Луковит - гр. Луковит, област
Ловеч, в която се твърди, че е неправилно, постановено при допуснати съществени
процесуални нарушения и неправилно приложение на материалния закон, в подкрепа на
което са изложени следните съображения.
1
Докладът по чл. 146 от ГПК бил непълен и неточен в частта относно подлежащите на
установяване факти и обстоятелства. Не било указано коя от страните следва да докаже по
какъв начин е било оценено съответствието на участниците в обществената поръчка на
въведените от възложителя изисквания за допустимост, както и дали са възникнали
финансови последици от твърдяното от управителния орган нарушение и може ли да се
установи техния размер. Като последица от това нарушение не били представени относими
за спора писмени доказателства, в резултат на което делото било решено при неизяснена
фактическа обстановка на спора.
Съдът приложил неправилно материалния закон като приел, че липсата на основание за
налагане на финансова корекция следва да бъде установена от ищеца. В тежест на ответника
било да докаже обстоятелствата, които погасяват претендираното от ищеца вземане.
Съдът не съобразил, че финансовата корекция за неизпълнение на задълженията на ищеца е
била определена неправилно и в нарушение на приложимото законодателство. Методиката
не предвиждала налагане на финансови корекции на бенефициерите заради простото
извършване на нарушение на правилата за възлагане и изпълнение на обществени поръчки.
В исковата молба били изложени доводи за липса на основание за ангажиране на
отговорността на ищеца поради липса на финансов ефект на твърдяното нарушения, които
не били обсъдени от съда. Съдът не съобразил и предвидената в методологията възможност
за нередности, които имат по-скоро формален характер и не водят до финансови загуби, да
не бъдат налагани финансови корекции.
При наложена финансова корекция в размер на 5% от стойността на договора, в тежест на
ответника било да установи потенциална възможност за нанасяне на вреда при съобразяване
на конкретните обстоятелства, което не било сторено в хода на производството.
Неизследван останал въпроса за тежестта, сериозността и значителността на всяко едно от
нарушенията, визирани от управителния орган, което препятствало възможността за
преценка дали те не попадат в хипотезата на чл. 10, ал. 1 от МОФК.
Молбата е решението да бъде отменено и да бъде постановено ново решение, с което
исковата претенция да бъде уважена.
Ответникът по въззивната жалба Министерство на околната среда и водите - гр. София не е
представил писмен отговор и не е взел становище.
Софийският апелативен съд, търговско отделение, Шести състав съобрази следното.
Въззивната жалба е процесуално допустима - подадена е в законоустановения срок от страна
в производството, която има интерес и право на обжалване на валиден и допустим съдебен
акт, подлежащ на въззивен контрол.
При обсъждането на нейната основателност приема за установено следното.
2
В исковата молба ищецът Община Луковит - гр. Луковит, област Ловеч твърдял, че по
силата на договор за безвъзмездна финансова помощ № DIR-5112122-С002-67 от 11.07.2012
г. ответникът Министерство на околната среда и водите - гр. София му предоставил
безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект „Изграждане на регионална
система за управление на отпадъците в регион Луковит“, с максимална стойност 15 626
301.19 лева, представляващи 95 % от общата стойност на допустимите разходи по проекта.
След проведена открита процедура общината сключила договорно споразумение №76 от
23.07.2014 г. с изпълнител ДЗЗД „Регионален център за управление на отпадъците -
Луковит“ на стойност 12 919 623.46 лева, без включен ДДС, за изпълнение на дейностите,
предмет на обществената поръчка.
След приключването на процеса по верификация на междинните плащания по проекта
общината получила уведомления, с които не били верифицирани и възстановени суми в общ
размер 774 380.03 лева, като в уведомленията било посочено, че удържаните суми
представляват „финансова корекция“ в размер на 5% от съответната стойност „съгласно
писмо на „Ръководителя на ОПОС изх. № 08-00- 4212/ 12.12.2012 г.“.
Ответникът бил в неизпълнение на задължението да възстанови направените от общината
разходи, което обосновавало правния й интерес да предяви иск за тяхното заплащане.
Клаузите на договора, предвиждащи възможност на ответника да констатира едностранно
нарушения и да ги квалифицира като финансови корекции представлявали неравноправна
уговорка, нарушаваща добрите нрави.
Самостоятелно основание да се твърди неправомерност на отказа било придаването на
правен характер на писмо с изх. № 08-00-4212/ 12.12.2014 г. на ръководителя на
управителния орган правен характер - на акт, с който се пораждат неблагоприятни правни
последици, изразяващи се в налагането на финансова корекция.
Писмото било издадено без да се спазят правилата на Регламент (ЕС) № 1303/2013 на
Европейския парламент и на Съвета от 17.12. 2013 г., на Методологията за определяне на
финансови корекции и целта на закона. Неправилна била констатацията за наличие на
нарушения, които обосновават налагането на финансова корекция. В писмото не били
изложени каквито и да било аргументи за наличието на финансово отражение на визираните
нарушения и в какво се изразява вредата за бюджета на Европейския съюз, каквото било
изискването на законодателя.
Молбата към съда била да постанови решение, с което да осъди ответника да му заплати
сумата 410 258.80 лева - част от общо дължимата сума от 774 380.03 лева, представляваща
направени, но неверифицирани разходи по проекта, ведно във законната лихва в общ размер
125 014.97 лева, претендирани както следва :
12 919.62 лева - част от общия размер от 129 196.23 лева на вземането по фактура №1/
8.08.2014 г. по уведомление за верификация № 08-00-4212/ 9.02.2015 г., ведно със законната
3
лихва от 3 936.90 лева, за периода от 14.12.2017 г. до датата на завеждане на иска -
15.12.2020 г. ;
7 098.72 лева - част от общия размер на вземането от 70 987.23 лева по уведомление за
верификация № 08-00-1974/ 30.04.2015 г., ведно със законната лихва от 2 163.13 лева, за
периода от 14.12.2017 г. до 15.12.2020г. ;
10 720.78 лева - част от общия размер на вземането от 107 207.82 лева по уведомление за
верификация № 08-00-3853/ 17.09.2015 г., ведно със законната лихва от 3 266.86 лева за
периода от 14.12.2017 г. до 15.12.2020 г. ;
9 718.78 лева - част общия размер на вземането от 97 187.87 лева по уведомление за
верификация № 08-00-4501/ 29.10.2015 г., ведно със законната лихва от 2 961.53 лева, за
периода от 14.12.2017 г. до 15.12.2020г. ;
117 607.90 лева по уведомление за верификация № 08-00-5022/ 30.11.2015 г., ведно със
законната лихва от 35 837.74 лева, за периода от 14.12.2017 г. до 15.12.2020 г. ;
95 000 лева по уведомление за верификация № 08-00-5304/ 23.12.2014 г., ведно със законната
лихва от 28 948.62 лева, за периода от 14.12.2017 г. до 15.12.2020 г. ;
157 192.98 лева по уведомление за верификация № 08-00-626/ 27.04.2016 г., ведно със
законната лихва от 47 900.19 лева, за периода от 14.12.2017 г. до 15.12.2020 г.
Ответникът Министерството на околната среда и водите - гр. София в писмения отговор
оспорил молбата като неоснователна по следните съображения.
Срещу писмо с изх. № 08- 00- 4212/ 12.12.2014 г. не били предявени претенции нито чрез
административния орган, нито по съдебен ред. Сумата по установената нередност станала
изискуема, което било задължително условие за извършването на прихващания от
верифицираните суми по исканията за плащане № № 8, 9, 10, 11,12,13,14.
Осъществяването на последващ контрол било едно от основните задължения на
управителния орган, за което ищецът бил наясно при подписването на договора.
Финансовата корекция била наложена защото определения за изпълнител ДЗЗД „Регионален
център за управление на отпадъците - Луковит“ не отговарял на минималните изисквания на
възложителя, които са подробно изброени в изложението на отговора.
Несъстоятелно било твърдението, че правомощието по чл. 87 представлява неравноправна,
като противоречаща на добрите нрави, клауза, тъй като то било нормативно установено.
Безвъзмездната финансова помощ била дължима от ответника само до размера на
сертифицираните средства, който се определял от сертифициращия орган - Дирекция
„Национален фонд“ към Министерството на финансите : колкото средства по договора са
били сертифицирани, толкова се и дължали на бенефициента и партньорите му. В случая
имало очевидно нарушение на Закона за обществените поръки, което създавало
потенциалната възможност за нанасяне на вреда както за националния, така и за общия
бюджет на Европейския съюз.
Освен това била изтекла погасителната давност на претендиралите вземания на основание
4
чл. 111, б. „б“ и „в“ от ЗЗД. Удържаните суми по междинните искания били „периодични
плащания” - техните размери били изначално определени или определяеми, като по закон
нямало изискване да са еднакви (както било и в случая).
Молбата към съда била иска да бъде отхвърлен като неоснователен.
От преценката на доказателствата, по отделно и в съвкупност, се установява следната
фактическа обстановка на спора.
В договор за безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Околна среда 2007 г.
- 2013 г.“ № DIR 5112122- С002, сключен на 11.07.2012 г., Министерството на околната
среда и водите, наричано Договарящ орган и Община Луковит, наричана бенефициер, се
споразумели договарящият орган да предостави на бенефициера, чрез оперативната
програма „Околна среда (2007-2013)“, съфинансирана от Европейския фонд за регионално
развитие и от Кохезионния фонд на Европейската общност безвъзмездна финансова помощ
за изпълнението на проект „Изграждане на регионална система за управление на отпадъците
в регион Луковит“ в размер до 85 % от общите допустими разходи с максимална стойност
15 626 301.19 лева.
Според чл. 2 от Специалните условия към договора сумата се предоставяла по следния
начин : авансово плащане в размер 3 125 260.24 лева (20%), платимо в пълен размер след
представяне от бенефициера на искане за средства с приложени документи, доказващи
учредяване на обезпечението по чл. 24.1 ; междинни плащания в максимален размер до
9 375 780.71 лева (60 %), платими по реда в раздел VІ на общите условия ; окончателно
плащане в максимален размер на 3 125 260.24 лева (20%), платимо по реда в раздел VІІ на
общите условия.
С договор № 76 от 23.07.2014 г., сключен на основание чл. 41, ал. 1 от ЗОбП и в изпълнение
на Решение № 134/ 21.03.2014 г. на Общинския съвет - Луковит, Община Луковит
възложила на ДЗЗД „Регионален център за управление на отпадъците - Луковит“, със
седалище гр. София, „доставки на оборудване и материали, строително - монтажни работи,
пускане в експлоатация и отстраняване на дефекти на обекта „Изграждане на Регионален
център за управление на отпадъците в гр. Луковит“.
В писмо с изх. № 08-00- 4212/ 12.12.2012 г. ръководителят на Управляващия орган на
Оперативната програма „Околна среда 2007 - 2013г.“ уведомил кмета на Община Луковит,
че в резултат на осъществен контрол за законосъобразност на откритата процедура по ЗОбП
с предмет „Изграждане на Регионален център за управление на отпадъците в гр. Луковит“
са установени три нарушения, които са без финансов ефект и едно нарушение, което е с
финансов ефект, а именно : офертата на определения за изпълнител участник не отговаря на
минималните изисквания на възложителя по отношение на конкретни показатели.
На основание т.13 от приложението към чл. 6, ал.1 от Методологията за определяне на
финансови корекции, приета с ПМС № 134/2010 г., следвало да се наложи финансова
корекция в размер 5% от стойността на договорно споразумение №76 от 23.07.2014 г. с
5
изпълнителя на стойност 12 919 623.46 лева, без включен ДДС. Аргумент за редукция на
размера на финансовата корекция било обстоятелството, че за посочените експерти оставали
недоказани някои от заложените изисквания, а не че същите не отговарят в цялост, както и
това, че офертата на спечелилия участник отговаряла на останалите минимални изисквания
на възложителя.
По отправените от бенефициера искания за междинни плащания Управляващият орган на
Оперативната програма „Околна среда 2007- 2013 г.“ изпратил до Кмета на Община Луковит
общо седем уведомления за верифицирани суми след издаване на окончателно и мотивирано
становище за налагане на финансови корекции.
Според уведомление № 08-00-4212/ 9.02.2015 г. по искане № 8 за междинно плащане на
сумата 2 786 094.93 лева не се верифицирали отчетени разходи в размер на 137 232.69 лева,
които включват : 8 036.46 лева - финансова корекция в размер на 5% от сумата на фактура №
7/ 15.04.2014 г. и 129 196.23 лева - финансова корекция в размер на 5% от сумата на фактура
№ 1/ 8.08.2014 г. Размерът на одобрената сума бил 2 648 862.24 лева, а общата сума за
доплащане - 0.00 лева.
Според уведомление № 08-00-1974/ 30.04.2015 г. по искане № 9 за междинно плащане на
сумата 1 491 410.18 лева не се верифицирали разходи в размер на 70 987.23 лева - финансова
корекция в размер на 5% върху заявената за възстановяване сума.
Според уведомление № 08-00-3853/ 17.09.2015 г. по искане № 10 за междинно плащане на
сумата 2 282 337.02 лева не се верифицирали разходи в размер на 107 207.82 лева -
финансова корекция в размер на 5% върху заявената за възстановяване сума.
Според уведомление № 08-00-4501/ 29.10.2015 г. по искане № 11 за междинно плащане на
сумата 2 015 422.85 лева не се верифицирали разходи в размер на 97 187.87 лева - финансова
корекция в размер на 5% върху заявената за възстановяване сума.
Според уведомление № 08-00-5022/ 30.11.2015 г. по искане № 12 за междинно плащане на
сумата 2 352 157.91 лева не се верифицирали разходи в размер на 117 607.90 лева -
финансова корекция в размер на 5% върху заявената за възстановяване сума.
Според уведомление № 08-00-5304/ 14.12.2015 г. по искане № 13 за междинно плащане на
сумата 2 457 998.85 лева не се верифицирали разходи в размер на 95 000 лева - финансова
корекция в размер на 5% върху заявената за възстановяване сума.
Според уведомление № 08-00-626/ 27.04.2016 г. по искане № 14 за окончателно плащане на
сумата 1 287 706.48 лева не се верифицирали разходи в размер на 157 192.98 лева -
финансова корекция в размер на 5 % върху стойността на верифицираните разходи по
договора, от които 123 289.84 лева по заявените за възстановяване и 33 903.14 лева по
посочените за собствен принос.
При тази фактическа обстановка на спора правните изводи са следните.
Правното основание на иска е чл. 79, ал. 1 от ЗЗД, във връзка с чл. 2, т. 3 от Специалните
6
условия към договора за безвъзмездна финансова помощ № DIR 5112122- С002 от
11.07.2012 г.
Исковата претенция е заявена за част от общия размер на сумите, представляващи
непризнати от управителния орган разходи, направени във връзка с изпълнението на
финансирания с договора проект и съизмерващи се със стойността на финансовата корекция,
неоснователно наложена, според ищеца, във връзка с нарушение, допуснато в процедурата
по възлагане на обществена поръчка.
Правоотношението между страните е възникнало по силата на договор, валидно сключен по
реда на чл. 3 от Постановление № 121 на Министерския съвет от 31.05.2007 г. за определяне
на реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативните програми,
съфинансирани от Структурните фондове и Кохезионния фонд на Европейския съюз за
програмния период 2007 - 2013 г. (обн., ДВ, бр. 45 от 8.06.2007 г.). Пряко приложими са и
разпоредбите на Регламент (ЕО) 1083/2006 г. на Съвета от 11.07.2006 г. за определяне на
общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд
и Кохезионния фонд и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1260/1999 г.
Съгласно чл. 70 от цитирания акт на общностното право, който е действал към деня на
възникването на правоотношението, държавите - членки отговарят за управлението и
контрола на оперативните програми, по-специално чрез мерки, между които:
предотвратяват, откриват и отстраняват нередности и осигуряват възстановяването на
неправомерно изплатени суми, заедно с лихвите за забава, когато е целесъобразно. Затова и
задължение на всяка държава - членка е да осигури правомерно използване на средствата,
получени при изпълнение на договори и проекти, съфинансирани от Структурните фондове
и Кохезиония фонд на Европейския съюз. В т. 2 на разпоредбата е предвидено, че когато
неправомерно платените на бенефициер суми не могат да бъдат възстановени, държавата-
членка отговаря за възстановяването на изгубените суми в общия бюджет на Европейските
общности, когато се установи, че загубата е настъпила в резултат на грешка или на
небрежност от нейна страна.
По силата на чл. 98, § 1 от регламента държавите-членки носят отговорност на първо място
да разследват нередностите, да действат при доказателства за голяма промяна, която засяга
естеството на условията за изпълнението или контрола на операциите или оперативните
програми, както и да извършват необходимите финансови корекции.
Във връзка с тази отговорност, в чл. 2, т. 7 от регламента е дефинирано понятието
„нередност“, което е „всяко нарушение на разпоредба на общностното право, произтичащо
от действие или бездействие на стопански субект, което има или би имало като последица
нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като отчете неоправдан разход
в общия бюджет“.
Нередността е материалноправната предпоставка за извършване на необходимите
финансови корекции във връзка с отделни или системни нередности, установени в
7
операциите или оперативните програми, като съобразно разпоредбата на чл. 98, § 2 от
регламента корекциите „се състоят в анулирането на всички или на част от публичния
принос за оперативната програма“, като се вземат предвид „характера и сериозността на
нередностите и финансовата загуба за фондовете“.
Според практиката на Съда на Европейския съюз (решенията по делата С-260/2014 г., С-
158/ 2008 г. , С-670/2011 г. и др.) съдържанието на финансовата корекция е съответно на
съдържанието на административна мярка по смисъла на чл. 4, § 1 от Регламент № 2988/95
от 18.12.1995 г. на Съвета относно защитата на финансовите интереси на Европейските
общности (отнемане на незаконно придобитата облага посредством задължението да се
плати или възстанови размерът на сумата, която се дължи или е придобита незаконно, или
посредством частичното или пълното усвояване на обезпечението, което е предоставено в
подкрепа на искането за авансово плащане или по времето на получаването на облагата), а
не на административна санкция.
При съобразяване с разрешението в цитираната практика, в Решение № 77 от 6.08.2019 г. по
т. д. № 1835/2018 г. на ВКС, II т. о. е прието, че налагането на финансова корекция в
хипотезата на установено формално нарушение, което покрива критериите за нередност по
смисъла на чл. 2, т. 7 от Регламент (ЕО) 1083/2006 г. на Съвета от 11.07.2006 г., не е
обусловено от доказана реално претърпяна вреда в бюджета на Съюза. Достатъчно е да са
налице потенциални финансови последствия за общия бюджет на Европейския съюз поради
нарушаване принципите на публичност, прозрачност, равнопоставеност и недискриминация,
нарушаване стабилността на икономиката, чрез застрашаване устоите на вътрешния пазар,
неосигуряване на максимално ефикасно разходване на средствата, съобразно тяхното
предназначение за подобряване икономическото състояние на района въз основа
увеличаване свободната конкуренция между стопански правни субекти и пр., които не
настъпват автоматично с извършване на нарушението, а следва да се обосноват.
В конкретния случай волеизявлението на ръководителя на управляващия орган на
оперативната програма, с което на основание чл. 69 от общите условия на договора е
наложена финансова корекция, е обективирано в писмо с изх. № 08-00- 4212/ 12.12.2012 г.
Посоченото в индивидуалния административен акт нарушение, съставляващо основание за
определяне на финансовата корекция, е наличието на оферта на участника, избран за
изпълнител, която не отговаря на минималните изисквания на възложителя по отношение на
двама от предложените от кандидата експерти - ръководител на екипа и технически
ръководител, поради което този участник е следвало да бъде отстранен от процедурата.
В обстоятелствената част е изтъкнато, че по отношение на първия от двамата експерти не е
било доказано изискването за наличие на „цялостен опит в областта на строителството на
инвестиционни инфраструктурни проекти - минимум 10 години“, а по отношение на втория
от тях не било доказано изискването за „минимум един проект за строителство, в който
експертът е упражнявал функциите на технически ръководител от страна на изпълнителя“.
Тези констатации са били изложени в писмото на ответника от 28.11.2014 г. (на л. 101), не са
били оспорени от възложителя в предоставения му петдневен срок, нито последният се е
8
възползвал от възможността да представи допълнителни документи, с които да мотивира
искане за неналагане на финансова корекция. В писмото от 5.12.2014 г. (на л. 105) той
посочил, че след запознаване с информацията, съдържаща се на интернет страницата на
кандидата, комисията намерила за ненужно да изисква допълнителни документи, тъй като
„презюмирала…, че от дружеството ще се подаде същата информация, която е публично
известна от уебстраницата“.
Съобразно правилото на чл. 154 от ГПК в тежест на ищеца е да установи, при условията на
пълно и главно доказване, че в съответствие с разпоредбата на чл. 56, ал.1, т. 5 от ЗОбП
(отм.) към неговата оферта са били приложени и изискуемите на основание чл. 51, ал.1, т. 7
документи, доказващи техническите му възможности и квалификация, с посочване на
образованието, професионалната квалификация и професионалния опит на ръководните му
служители, включително на лицата, които отговарят за извършването на
строителството.
Доказателства в тази насока не са били представени, което означава, че офертата на
определения за изпълнител участник в откритата процедура за възлагане на обществената
поръчка, не отговаря на предварително обявените условия на възложителя, което е
задължителна предпоставка за отстраняването му от процедурата на основание чл. 69, ал.1,
т. 3 от ЗОбП (отм.).
Крайният извод от изложеното до тук е, че във връзка с провеждането на обществената
поръчка с така описаното бездействие ищецът е осъществил нарушение както на правото на
Европейския съюз, така и на националното право - чл. 69, ал.1, т. 3 от ЗОбП (отм.), което
представлява „нередност“ по смисъла на чл. 2, ал. 7 от Регламент (ЕО) 1083/2006 г. на
Съвета от 11.07.2006 г., която разпоредба е дословно възпроизведена в текста на чл. 118,
ал.1 от Общите условия на договора, а в съответствие с ал. 2 бенефициерът е декларирал, че
е запознат с определението за нередност, за което е попълнил и представил декларация.
При този извод следва да бъде установено дали е налице и другия елемент от фактическия
състав на нередността - вреда за общия бюджет на Европейския съюз чрез отчитане на
неоправдан разход. Въпросът се поставя във връзка с възражението на въззивника срещу
констатацията на управителния орган, че конкретното нарушение „е с финансов ефект“, с
която е обосновано налагането на финансова корекция.
В последователната практика на касационната инстанция е застъпено принципното
положение преценката относно наличието на нередност, респ. вреда от нарушението,
всякога да се извършва с оглед породените от конкретното нарушение финансови последици
за общия бюджет на Съюза.
За конкретния случай в своята преценка настоящият състав на въззивния съд съобразява
приетото в мотивите на цитираното по - горе решение на ВКС, че задължението за връщане
на облага, недължимо получена чрез неправомерна практика не нарушава принципа на
законност. „Последица от установяването, че условията, необходими за получаване на
облагата, произтичаща от общностната правна уредба, са били изкуствено създадени, те са
9
направили получената облага недължима и са оправдали задължението за нейното връщане.
Затова не става въпрос за действително претърпяна вреда, която подлежи на обезщетяване,
нито до административна санкция, целяща санкциониране на виновно деяние, а единствено
до възстановяване на получена, с цел правомерно разходване на публични средства, облага“.
Съобразно приетото в решението от 14.07.2016 г. по делото „Wroclaw“, C-406/14, EU
„неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по
смисъла на чл. 2, т. 7 от Регламент 1083/2006 на Съвета, доколкото не може да се изключи
възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд“.
В случая доводите на въззивника, че от нарушението не са настъпили неблагоприятни
финансови последици за бюджета на Европейския съюз, „даже напротив - избраният за
изпълнител участник е предложил ценова оферта, която е с повече от 30 % по-изгодна във
финансово отношение спрямо офертата на другия участник в процедурата“, не следва да
бъдат споделени.
Комисията по чл. 34 от ЗОбП (отм.) е само помощен орган на възложителя при провеждане
на процедурата за възлагане на обществена поръчка, като единствено последният разполага
с правото и задължението да вземе крайно решение, както за отстраняването на определени
участници, така и за определянето на изпълнител, носейки отговорност за
незаконосъобразните фактически и правни действия в хода на процедурата. В конкретния
случай, в изпълнение на правомощията си по чл. 36а възложителят е трябвало да упражни
контрол върху действията на комисията във всеки един от етапите на процедурата по чл. 69а
от ЗОбП (отм.) и след като установи несъответствието на предложенията на участника в
плик № 2 с изискванията на възложителя (ал.2, т.1), да отстрани участника. В този случай до
отваряне на плика с предлаганата цена нямаше да се стигне, а оттам и до извършването на
преценка коя от предложените оферти е по-изгодна във финансово отношение. Затова с
оглед вида и характера на констатираното нарушение тезата на въззивника е лишена от
основание в закона.
В обобщение на изложеното може да се твърди, че установената нередност накърнява
прогласения в чл.2, ал.1, т. 2 от ЗОбП принцип на лоялна конкуренция при възлагането на
обществени поръчки, непосредствена последица от което е ограничаването на правата на
други лица, които са притежавали необходимия ресурс за изпълнението на обявената
обществена поръчка. Съществуването на потенциална възможност това да се отрази
негативно върху бюджета на съответния фонд, чрез неосигуряване онова максимално
постижение на разходване на средствата, обуславя извода за наличие на вреда, като
задължителен елемент от фактическия състав на нередността.
По тези съображения е неоснователно и възражението на въззивника, че за случая е
приложима разпоредбата на чл. 10, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови
корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на
обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове,
Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на
селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма
10
„Солидарност и управление на миграционните потоци“, в редакцията след изменението в
бр. 52 от 24.06.2014 г. на „Държавен вестник“, в сила от 24.06.2014 г., според която когато
констатираното нарушение няма и не би имало финансово отражение, не се налага
финансова корекция.
Несъстоятелно е и последното възражение на въззивника, че при определянето на размера
на корекцията ръководителят на управляващия орган не е съобразил посочените в
решението от 14.07.2016 г. по делото „Wroclaw“, C-406/14, EU три критерия - характера на
констатираната нередност, нейната сериозност и финансовата загуба за съответния фонд.
В конкретния случай извършената нередност е нарушението, описано в т. 13 от
приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията като„Критериите за подбор са изменени по
време на етапа на подбора, което води до допускане на участници/ кандидати, които не би
трябвало да бъдат допуснати при спазване на обявените критерии за подбор“. Установеният
размер (показател) на корекцията е 25 % от стойността на договора, като е предвидена
възможност да бъде намален до 10 % или до 5% в зависимост от тежестта на нарушението.
При съобразяване на посочените по - горе критерии размерът на финансовата корекция
правилно е бил определен в установения в Методологията минимален показател на
корекцията, който според настоящия състав съответства адекватно на сериозността на
конкретната нередност, допусната от възложителя при извършването на процедурата по
възлагане на обществената поръчка.
Поради неоснователността на оплакванията, релевирани във въззивната жалба и
съвпадането на крайните изводи на настоящия състав на въззивната инстанция с тези на
първостепенния съд, обжалваното решение следва да бъде потвърдено.
По изложените съображения Софийският апелативен съд, търговско отделение, шести
състав
РЕШИ:
ПОТВЪРЖДАВА решение № 266508 от 11.11.2021 г. по гр.д. № 13896/ 2020 г. на
Софийския градски съд, гражданско отделение, І - 13 състав.
Решението подлежи на обжалване пред Върховния касационен съд на Републиката в
едномесечен срок от връчването му на страните.
Председател: _______________________
11
Членове:
1._______________________
2._______________________
12