Р Е Ш Е Н И Е
№ 263 18.11.2020г. град Кюстендил
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Кюстендилският административен съд
на шестнадесети ноември две
хиляди и двадесета година
в
открито съдебно заседание в следния състав:
Административен съдия: МИЛЕНА АЛЕКСОВА-СТОИЛОВА
при секретаря Лидия Стоилова
като разгледа докладваното
от съдия Алексова-Стоилова
административно
дело № 215 по описа на съда за 2020г.
и за да се произнесе, взе предвид
следното:
Производството е по реда на чл.73,
ал.4 от ЗУСЕСИФ.
ОБЩИНА ДУПНИЦА, представлявана от кмета инж.Методи Чимев с
административен адрес: гр.Дупница, пл.“Свобода“ №1 обжалва решение №РД-02-36-495/21.04.2020г.
на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и
ръководител на УО на ОПРР Д.Н.. Релевира основанието за оспорване по чл.146,
т.1, т.4 от АПК. Противоречието с материалния закон свързва с отсъствие на
нередност по т.23 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности, т.к. липсва изменение на договора по реда на чл.20а от ЗЗД на
основанията по чл.116 от ЗОП. Оспорващият смята, че има неточно изпълнение на
договора с изпълнителя. Твърди, че случаят не е нередност по изключенията в
т.23 от Приложението към Наредбата. Моли за отмяна на решението и присъждане на
деловодни разноски.
В с.з. пълномощникът
на жалбоподателя поддържа жалбата, като сочи допълнително нарушение на чл.99 от АПК предвид наложена финансова корекция /ФК/ с друго решение на органа преди
процесното.
В писмена защита вх.№3463/24.08.2020г.
старши юрисконсулт Нели Николова като пълномощник на ответния
заместник-министър и ръководител на УО на ОПРР намира жалбата за неоснователна.
Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение.
Кюстендилският административен съд,
след запознаване с жалбата, становищата на страните и събраните по делото
доказателства, обсъдени поотделно и в тяхната съвкупност, намира за установена
следната фактическата обстановка по спора:
С №РД-02-37-166/29.12.2017г. между
МРРБ като УО на ОП „Региони в растеж“ /ОПРР/ 2014 – 2020г., Главна дирекция
„Стратегически планиране и програми за регионално развитие“ и община Дупница
като бенефициент на основание чл.45, ал.2 от ЗУСЕСИФ е сключен административен
договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ /БФП/ по ОПРР 2014 –
2020г., процедура на директно предоставяне BG16RFOP001-5.001 „Подкрепа за деинституционализация на грижите за
деца“ с № от ИСУН BG16RFOP001-5.001-0038-С01 за изпълнение на
проектно предложение BG16RFOP001-5.001-0038
„Дом и семейство за всяко дете от община Дупница“ на стойност 400 046.54лв.
Срокът за изпълнение на договора е 20 месеца и обхваща продължителността на
всички дейности по проекта, включително окончателното разплащане с бенефициента
към изпълнителите. Към договора са приложени Общи условия от м.03.2017г.
С писмо вх.№99-00-6-99/06.02.2020г. началникът
на отдел „ЮЗР“ в ГД „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“
към МРРБ е представил контролен лист от 05.02.2020г., Приложение 9-12Б от
Наръчника за управление и изпълнение на ОППР, съдържащ констатирани съществени
нарушения, които биха могли да имат финансово влияние и които водят до съмнение
за извършена нередност и до вероятност за налагане на финансови корекции по
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ.
С писмо изх.№99-00-6-99-/1/ от 12.02.2020г.
заместник-министърът и ръководител на УО на ОПРР Д.Н. е информирала кмета на
община Дупница, че по сигнала за нередност с рег.№1274 от Регистъра на
сигналите за нередности УО е стартирал процедура по чл.73 от ЗУСЕСИФ, подробно
е описала констатираните нередности и е указала възможността за писмени бележки
и възражения. С възражение №04-00-58/27.02.2020г. кметът е оспорил
констатациите с твърдения, идентични с изложените такива в жалбата по делото.
С оспореното решение №РД-02-36-495/21.04.2020г., на
основание чл.73, ал.1 във вр. с чл.69, ал.1 от ЗУСЕСИФ, чл.70, ал.1, т.9 от
ЗУСЕСИФ и чл.142, ал.1 от АПК, както и чл.143,
§2 и чл.2, §36 от Регламент /ЕС/ №1303/2013 във вр. със заповед
№РД-02-36-1179/26.09.2018г. на министъра на регионалното развитие и
благоустройството, органът е приключил сигнала за нередност по проведената
обществена поръчка с посочения по-горе предмет по проекта по ОПРР, констатирал
е нередности от бенефициента по т.23 „Незаконосъобразни изменения на договора
за обществена поръчка“, б.“а“, колона 3 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от
Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на ФК
и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда
на ЗУСЕСИФ и на основание ПР към ПМС №35/04.06.2020г., посочил е извършено от
бенефициента нарушение по чл.116, ал.1 и 5, т.1 и 2 от ЗОП и чл.2, ал.1, т.1 и
2 от ЗОП и е определил ФК, изчислена по пропорционалния метод по чл.3, ал.2 от
Наредбата за посочване на нередности в размер на 10% по договора с изпълнителя
„КНД-Консулт“ ООД. Органът е приел, че е невъзможно да се направи точно
количествено определяне на финансовото отражение на нарушението върху изразходваната
БФП по договора. Органът е взел предвид обстоятелството, че по договора с
изпълнителя има постановено решение №РД-02-36-632/20.05.2019г. с установена
нередност и наложена ФК в размер на 5%, възлизаща на обща стойност
17 340лв. с ДДС и съгласно чл.7 от Наредбата за посочване на нередности,
следва да се определи една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи
допустими разходи по договора или това е сумата 34 680лв. с ДДС по
договора с изпълнителя. Посочено е, че изчислената ФК, която се доналага до
достигане на посочения процент от 10% от БФП по договора е в размер на 17 340лв. с ДДС, в това число сума в
размер на 5 929.69лв. с ДДС, представляваща верифицирана и изплатена БФП,
която следва да се възстанови доброволно от бенефициента и сума в размер на
11 410.31лв. с ДДС, представляваща БФП, която не следва да се верефицира
при проследяване на последващи искания за плащания.
Фактическата обстановка в процесното
решение сочи за констатирано нарушение относно неспазване на срока за изпълнение
на СМР по договора с изпълнителя. Посочено е, че съгласно чл.3.2 от договора,
срокът за изпълнение на СМР е 210 календарни дни, считано от акт обр.2/22.10.2018г.
При изчислението на срока органът е взел предвид представените от общината акт
обр.15/20.08.2019г., акт обр.10/10.12.2018г. и акт обр.11/04.02.2019г. Общината
е посочила, че към документите за плащане е пропуснато да се представи акт
обр.15/12.07.2019г., с който са констатирани редица пропуски при изпълнение на
строителството и е даден срок за тяхното отстраняване, а след изтичането на
срока е съставен акт обр.15/20.08.2019г. Според общината, срокът от акт
обр.2/22.10.2018г. до първия акт обр.15/12.07.2019г. е 208 дни, който е в
рамките на определения в договора срок от 210 дни. Органът не е приел тезата на
общината, като е посочил, че с решение №9/08.03.2018г. е обявена процедура
„публично състезание“ по ЗОП с предмет: „Проектиране и изпълнение на
строителство и упражняване на авторски надзор за изграждане на Център за
настаняване от семеен тип за деца по проект BG16RFOP001-5.001-0038 „Дом и семейство за всяко дете от община
Дупница“ по ОПРР 2014 – 2020г. В публикуваното обявление, в т.II.2.7 „Продължителност на поръчката, рамковото споразумение
или динамичната система за покупки“, възложителят е вписал условието
„Продължителност в дни: 240“, като в документацията за участие т.6.2 Срок за
изпълнение, този общ срок включва до 30 календарни дни за изготвяне на
технически инвестиционен проект, считано от датата на сключване на договора за
изпълнение на обществената поръчка и до 210 календарни дни срок за изпълнение
на строителството, считано от датата на подписване на Протокола за откриване на
строителна площадка и определяне на строителната линия и ниво на строежа /акт
обр.2 и обр.2а/ от Наредба №3/31.07.2013г. за съставяне на актове и протоколи
по време на строителството и приключва с подписване на констативен акт за
установяване годността за приемане на строежа /акт обр.15/. Освен това, в
сключения договор с изпълнителя в чл.3 срокът на договора е посочен общо от 240
календарни дни, от които срокът за изработване на инвестиционния проект е 30
календарни дни, считано от датата на сключване на договора и срок за изпълнение
на СМР – 210 календарни дни, считано от датата на подписване на акт обр.2 и
обр.2а. Според органът, в срока за изпълнение на СМР не се включва срокът, през
който СМР са спрени с акт обр.10 и периода от датата на предаване на
изработения инвестиционен проект на възложителя до датата на подписване на акт
обр.2. Органът е взел предвид и чл.30 от договора, съгласно който окончателното
предаване на обекта е свързано с подписването на акт обр.15 без забележки.
Изчисленията на органа относно срока са следните:
-срокът от 210 календарни дни изтича на 20.05.2019г.;
-в периода 22.10.2018г. – 20.05.2019г. има протоколи за
спиране на строителството съгласно чл.3, ал.1 от договора и справка от НИМХ –
филиал Кюстендил за ниски температури, валежи и снежна покривка, като спирането
е за срок от 56 календарни дни от 10.12.2018г. до 04.02.2019г. Справките не
сочат за непредвидени обстоятелства по §2, т.27 от ДР на ЗОП във връзка със
заложените от изпълнителя данни в Техническото предложение за изпълнение на СМР
към довора - в т.Н Управление на риска, б.Г, III
Риск от невъзможност за изпълнение на СМР, свързани с лоши метеорологични
условия са предложени мерки за тяхното недопускане/предотвратяване и мерки за
преодоляване на риска с оглед навременното изпълнение на дейността.
-броят дни между акт обр.2/22.10.2018г. до акт обр.15 без забележки
от 20.08.2019г. е 302 календарни дни.
-след подаденото от общината възражение органът е извършил
повторно изчисление на срока, като е уважил възражението, че периода за спиране
на СМР не следва да се включва в срока за СМР поради етапа на строителството
при спирането, т.к. сградата е била изпълнена в начален етап, при който не
могат да се извършват дейности, които да не са засегнати от неблагопирятните
условия. Поради това, от изчисления срок 302 календарни дни органът е извадил
дните за спиране на СМР от 56 календарни дни и е получил забава от 38
календарни дни. Органът е приел за неоснователно възражението на общината за
фактически приключило строителство на 12.07.2019г. с подписване на акт обр.15,
т.к. комисията е установила 11бр. недовършени и/или некачествено извършени
работи и е предоставила срок за изпълнение на предписанията до 20.08.2019г.
Според органът, акт обр.15 има за цел да констатира състоянието на строежа и
същият да бъде предаден от строителя на възложителя по см. на чл.176, ал.1 от ЗУТ, поради което тези изисквания изпълнява акт обр.15 от 20.08.2019г.
Следователно, срокът за изпълнение на строителните работи е удължен над
уговорения в договора.
От изложеното органът е формирал извод, че установената
забава от 38 календарни дни представлява незаконосъобразно удължаване на срока
за извършване на СМР и е налице съществено изменение на договора по чл.116, ал.1
и ал.5, т.1 и т.2 от ЗОП. Приел е, че в случай на определен от възложителя
по-дълъг минимален срок за изпълнение на предмета на договора е можело
неопределен брой потенциални участници също да изразят интерес, а от друга
страна – изменението на договора носи на конкретния икономически оператор
необосновано предимство пред потенциалните участници, т.к. на тях не им е била
известна възможността за удължаване на срока за изпълнение на СМР. Освен това
участникът необосновано е получил сумата, представляваща неустойка по см. на
чл.32, ал.1 от договора, т.к. липсва наложена такава за нарушаване срока на
строителството. Според органът, това е довело до нарушаване на конкуренцията.
Органът е посочил, че установената нередност е съставомерна,
т.к. нарушението произтича от действие на бенефициента-възложител; нарушена е
конкретна нормативна разпоредба на националното законодателство - чл.116, ал.1
и ал.5, т.1 и т.2 от ЗОП и чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП; нарушението има
финансово отражение – нанесена е вреда на средства от ЕСИФ, т.к поради неспазване
на принципите на ЗОП незаконосъобразно е удължен срока за изпълнението на
договора, като нарушението на материалния закон е нарушило конкуренцията и
нарушението попада в обхвата на т.23, б.“а“, колона 4 от Приложение №1 към
чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности във вр. с ПР към ПМС
№35/04.06.2020г. Вредата е посочена като възможност за нанасяне на такава
съгласно чл.2, т.36 от Регламент №1303/2013г., т.к. ако възложителят би спазил
изискванията на закона, би могло в обществената поръчка да участват и други
кандидати и това да доведе до по-ефикасно разходване на предоставените от Съюза
финансови средства.
Процесното решение е връчено на адресата на 21.04.2020г. по
ИСУН, а жалбата е подадена по пощата на 04.05.2020г.
Посочените в решението доказателства във вид на решение за
обществена поръчка и за откриване на процедура по ЗОП са приложени на л.68-75
от делото, а сключеният договор за обществена поръчка – на л.76-87. Указанията
за участие в обществената поръчка са приложени на л.121-137, а Техническото
предложение на изпълнителя – на л.139-162. Актовете обр.2, обр.10, обр.11 и обр.15
с техните приложени се намират на л.97-119 от делото. Съдържанието на писмените
доказателства е отразено коректно в оспореното решение.
От писмо вх.№4518/15.10.2020г. на пълномощника на ответника
и приложените към него писмени доказателства се установява, че предходното
решение №РД-02-36-632/20.05.2019г. на УО по ОПРР е влязло в сила като
неоспорено от общината на 04.06.2019г.
С цитираната в процесното решение министерска заповед
№РД-02-36-1179/26.09.2018г., на основание чл.25, ал.4 от ЗА, чл.5, ал.4 и чл.5,
ал.1, т.10 от УП МРРБ, чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ и чл.9, ал.1 и 2 от ЗФУКПС
издателят на решението е определен за ръководител на УО на ОПРР 2014 – 2020г. с
възложени функции за издава ИАА по ЗУСЕСИФ /т.3 от заповедта/.
Горната фактическа обстановка се установява и доказва от
посочените по-горе писмени доказателствени средства.
С оглед установената фактическа
обстановка по делото, съдът намира жалбата за допустима. Подадена
е от надлежен правен субект с право на обжалване по см. на чл.147, ал.1
от АПК, пред компетентния за разглеждането й съд в преклузивния срок по чл.149,
ал.1 от АПК във вр. с препращането от чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ.
В резултат на служебната проверка по
чл.168, ал.1 от АПК съдът установява, че оспореното решение е незаконосъобразен
административен акт. Съображенията за това са следните:
Решението изхожда от оправомощен орган в пределите на
неговата законова компетентност по място, време и степен. Предметният обхват в
чл.1, ал.1, т.4 от ЗУСЕСИФ определя закона като приложим по отношение правилата
за налагане на финансови корекции във връзка с управление на средствата от
ЕСИФ. Съгласно чл.9, ал.1 и ал.5 от ЗУСЕСИФ органи за управление и контрол на
средствата от ЕСИФ са управляващите органи /УО/, сертифициращите органи и
одитните органи. Част от дейностите, възложени на УО включват извършване на
финансови корекции. Ръководител на УО е ръководителят на администрацията или
организацията, в чиято структура се намира УО или определено от него лице.
Правомощията на ръководителя на УО могат да се упражняват и от овластено от
него лице. С представената заповед №РД-02-36-1179/26.09.2018г. на министъра на
регионалното развитие и благоустройството е осъществена законовата делегация в
полза на издателя на оспореното решение. Същият е с предоставени правомощия за
ръководител на УО по ОПРР 2014 – 2020 и издател на ИАА по ЗУСЕСИФ. Съгласно
чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер
от ръководителя на УО, одобрил проекта. Издателят на решението е одобрил
проекта и е сключил административния договор с бенефициента. Страните не спорят
относно компетентността.
При издаване на Решението са спазени изискванията на чл.73,
ал.1 и ал.3 от ЗУСЕСИФ за мотивирана писмена форма с обсъждане на възраженията
от бенефициента. Решението отговоря и на общите изисквания за писмена форма по
чл.59, ал.2 от АПК. Съдържа имената и длъжността на издателя, неговият адресат,
фактически и правни основания за издаване и ясно формирано волеизявление на
органа. Налице е корелация между фактически обстоятелства и разпоредителна
част. Решението съдържа начина за определяне размера на ФК като процентен
показател спрямо засегнатите от нарушението разходи, изчислена по
пропорционалния метод, съгласно чл.5 и чл.7 от Наредбата за посочване на нередности.
Решението е издадено при спазване на процедурата по чл.73,
ал.2 и ал.3 от ЗУСЕСИФ. Преди издаване на решението органът е дал възможност на
бенефициента да представи писмени възражения по установеното нарушение. Писмото
на органа с изх.№99-00-6-99/1/ от 12.02.2020г. е поставило начало на
административното производство за издаване на оспорения ИАА и в него се
съдържат всички обективирани в акта фактически обстоятелства по преписката.
Доказателствата по преписката включват документацията по проведената обществена
поръчка, която е изготвена от бенефициента и публично обявена. В изпълнение на
общите правила по чл.35 и чл.36 от АПК решението е издадено от органа след
изясняване на фактите и обстоятелствата по случая, събиране на относимите
доказателства и осигуряване възможност на засегнатото лице за участие и защита.
Решението обаче противоречи на
материалния закон.
Предварителни бележки:
Нормата на чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ въвежда правилото за пълна
или частична отмяна на финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ при наличие на
конкретно посочени основания, между които по т.9 е нередност, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено
чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало
за последица нанасянето на вреда на средствата от ЕСИФ. Нормата на чл.70, ал.2
от ЗУСЕСИФ препраща за случаите на нередности към нормативен акт на МС. Този
акт е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ /обн. ДВ,
бр.27/31.03.2017г., изм./. Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата съдържа
изброяване на нарушенията и процентен показател на приложимите финансови
корекции, а правилото на §8 от ПР към ПМС №35/04.03.2020г. за изменение и
допълнение на Наредбата /ДВ, бр.19/2020г./ задължава органа да довърши
започнатите до влизане в сила на посоченото ПМС производства по определяне на
ФК при досегашните показатели за корекцията. Това означава, че за нарушение по
т.23 от Раздел III „Изпълнение на сключения договор“,
б.“а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата показателят за корекция по
процесния случай е 10%. Нормата на чл.7 от Наредбата не позволява натрупване на
финансови корекции, а определяне на най-високия приложим процент, като
правилото на чл.72, ал.4 от ЗУСЕСИФ задължава органа да определи в един акт по
чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ най-високия процент на корекцията при няколко случаи на
нередности по чл.70, ал.1, т.9 от закона, засягащи едни и същи допустими
разходи. Критериите за преценка размера на корекцията са посочени в чл.72 от
ЗУСЕСИФ. Нередностите, представляващи нарушения на правилата по глава четвърта
от ЗУСЕСИФ касаят възлагане от бенефициенти на дейности по изпълнение на
проекта на изпълнители по правилата на ЗОП.
По фактите:
Страните не спорят и от доказателствата по делото се
установи, че общината е провела процедура за възлагане на обществена поръчка в
качеството на възложител по реда на ЗОП с обект строителство със средства от
ЕСИФ, които средства са предмет на одобрения проект за БФП. Не е спорно и че
общината е сключила договор с изпълнителя „КНД-Консулт“ ООД с предмет:
изготвяне на инвестиционен проект и изпълнение на СМР по реализиране на
строителството на обекта със срок на изпълнение, посочен в процесното решение.
Спорът е относно наличието на нередност по т.23, б.“а“ от
Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, свързана с
нарушение на чл.116, ал.1 и ал.5, т.1 и т.2 от ЗОП и относно спазване на
изискването по чл.74 от ЗУСЕСИФ. Изводите на съда по спорните въпроси са
следните:
Относно наличие на нередност по Наредбата за посочване на
нередности:
Договорът с изпълнителя е сключен на 23.07.2018г. Строителството
е започнало на 22.10.2018г. и е предадено на възложителя на 20.08.2019г. с
подписване на акт обр.15 от същата дата. През време на изпълнение на договора в
частта строителство на обекта са приложими правилата на чл.116, ал.1 и ал.5 от
ЗОП в редакциите обн. ДВ, бр.13/2016г., в сила от 15.04.2016г. и бр.86/2018г.,
в сила от 01.03.2019г. Нормите и в двете редакции въвеждат едни и същи правила
относно възможностите за изменение на договора за обществена поръчка и кога
изменението се смята за съществено. Приложими към казуса са правилата на
чл.116, ал.1, т.5 и ал.5, т.1 и т.2 от ЗОП в първата редакция, идентични с
правилата на чл.116, ал.1, т.7 /предишна т.5/ от ЗОП във втората редакция. Законът
допуска само несъществено изменение на договора за обществена поръчка, като по
аргумент на противното това е изменението, за което не са налице условията по
чл.116, ал.5, т.1-3 от ЗОП. Видно от съдържанието на актовете, съставени по
време на строителството, правилен се явява изводът на органа за промяна на
уговорения в договора за обществена поръчка срок за изпълнение на СМР от
210дни, като същият е увеличен. Началото на срока страните са уговорили с
подписване на акт обр.2 и това е датата 22.10.2018г. Краят на срока е посочен в
раздел I от Указанието за участие в обществената поръчка – т.6.2 и е
свързан с подписване на акт обр.15. Това условие във връзка с чл.30 от договора
с изпълнителя означава актът обр.15 да е подписан без забележки. Такъв акт е
съставения от 20.08.2019г., а не този от 12.07.2019г. След изключване на
времето за спиране на строителството по акт обр.10 от 10.12.2018г. до
подписване на акт обр.11 от 04.02.2019г. поради влошените климатични условия
във връзка със степента на завършеност на обекта, изпълнителят не е спазил
уговорения в договора и посочен от него в техническото предложение към офертата
срок от 210 календарни дни за изпълнение на СМР. Надвишаването на срока не се
дължи на непредвидени обстоятелства по см. на §2, т.27 от ДР на ЗОП, т.к. в
рамките на течението срока извън спирането му такива обстоятелства липсват. Самият
възложител в Техническото предложение за изпълнение на поръчката е предвидил
риска от невъзможност за изпълнение на СМР, свързан с лоши метеорогични условия,
и е посочил съответните дни в линейния календарен план. Актовете, съставени в
хода на строителството на обекта по договора са редовни, допустими и относими
писмени документи и се ползват с материална доказателствена сила за
констатираните в тях обстоятелства по см. на чл.1, ал.4 от Наредба
№3/31.07.2003г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството
/обн. ДВ, бр.72/15.08.2003г., изм. и доп/. Наредбата е издадена по делегация от
§18, ал.1 от ЗР на ЗУТ и въвежда изискванията на чл.169, ал.3 от ЗУТ за изпълнение
на строежите, в които изисквания се включват правилата за завършване на
строителството по чл.176, ал.1 от ЗУТ, едно от които е съставяне на акт обр.15.
В т.23 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата е
предвидено, че промяната в срока на изпълнение на договора представлява
съществена промяна на елементите на договора, като независимо дали промяната е
довела до промяна на характера на договора, което в случая не е така, във всеки
случай изменението е съществено, ако са изпълнени едно или повече от условията
по чл.116, ал.5 от ЗОП. Правилна е преценката на органа за наличие на условията
за съществено изменение по чл.116, ал.5, т.1 и т.2 от ЗОП. Срокът на договора е
заложен от възложителя в документацията по обществената поръчка, като краен
такъв, същият е включен в показателя „Организация за изпълнение на поръчката“
/ОП/, който е част от комплексната оценка, по която са оценявани офертите по
обявената обществена поръчка. Това означава, че ако е бил заложен удължения
срок за изпълнение на СМР, ще се създадат условия за привличане на допълнителни
участници. Изменението на договора носи на конкретния икономически оператор
необосновано предимство пред потенциалните участници, т.к. на тях не им е била
известна възможността за удължаване на срока за изпълнение на СМР. Налице е основанието
по чл.116, ал.5, т.1 от ЗОП. Изменението на срока на договора води до ползи за
изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в процедурата т.к.
въпреки нарушаването на срока по договора за СМР изпълнителят не е заплатил /съответно
е спестил/ дължимата по чл.32, ал.3 от договора неустойка за установените в акт
обр.15/12.07.2019г. некачествено извършени СМР и недовършени видове работи в
голям обем /общо 11 на брой/. Извършените допълнително СМР не са обективно
възникнали в хода на строителството, а са включени в първоначалния обхват на
възложената обществена поръчка. Касае се за некачествено строителство и
недовършено такова. Налице е основанието по чл.116, ал.5, т.2 от ЗОП.
Нарушението на правилата по чл.116 от ЗОП е довело до нарушаване на принципите
за равнопоставеност на участниците и свободна конкуренция по чл.2, ал.1, т.1 и
т.2 от ЗОП.
Неоснователно жалбоподателят възразява за липса на изменение
на договора поради липса на подписан от страните документ. Съгласно практиката
на ВАС /вж. решение №2984/25.02.2020г. по адм.д.№4202/2019г, VII о./, съдът дължи преценка дали е налице съществено
изменение на елемент от договора във всеки отделен случай след обсъждане на
събраните доказателства в тяхната съвкупност и въз основа на установените
конкретни факти и обстоятелства, а нес само когато има изрично и писмено
обективирано съгласие на страните по договора за неговото изменение.
Неоснователно е и възражението за ползване на привилегията
по т.23, б.“а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности във връзка с уреденото освобождаване от налагане на ФК при промени в
договорите ако са налице посочените в нормата две кумулативни условия, т.к. не
е налице първото такова. Не може да се определи конкретна стойност на
изменението на договора и същият не попада в регламентацията по чл.20, ал.1 от
ЗОП.
Нарушението правилно е квалифицирано от органа като
нередност по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ. Определената финансова корекция по
пропорционалния метод е в съответствие с естеството и сериозността на
допуснатото нарушение и финансовото му отражение върху средствата от ЕСИФ и е
съобразена с преходното правило на §8 към ПМС №35/04.03.2020г. за изменение и
допълнение на Наредбата за посочване на нередности. Нарушението на свързаното с
правото на ЕС национално право, което обективно е довело до нарушаване на
принципите на равнопоставеност и свободна конкуренция винаги създава
потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на ЕС. След изменението
на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ /обн. ДВ, бр.85/2017г./ за средства от ЕСИФ се счита и
предвиденото в програмите национално съфинансиране.
Относно изискването по чл.74 от ЗУСЕСИФ:
С оглед влязлото в сила предходно решение на органа №РД-02-36-632/20.05.2019г.,
по делото са налице две решения по чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ с определени отделни
и различни ФК за нередности по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, свързани с различни
нарушения на ЗОП, засягащи едни и същи допустими разходи по договора с
изпълнителя. В случая, с издаване на оспореното решение са нарушени изискванията
на чл.72, ал.4 от ЗУСЕСИФ, първото от които е да се определя само една ФК за
всички нарушения с един акт по чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ и второто – размерът на
определената ФК за всички нарушения да е с размер, равен на най-високия
процент, приложен за всяко от нарушенията. При подобен случай като настоящия с
наложени ФК в два отделни административни акта, нарушението на закона не би
било съществено единствено в хипотезата, ако в последния акт по чл.73, ал.1 от
ЗУСЕСИФ органът посочи, че при влизане в сила на оспореното решение ФК следва
да се счита определената такава по първото решение. В противен случай се стига
до ситуация като настоящата, при която по първото решение е определена ФК в
размер на 5% от стойността на допустимите разходи и още веднъж по процесното
решение е определена друга ФК в размер на 10% от стойността на същите допустими
разходи. Така са определени две отделни ФК върху едни и същи допустими разходи.
Последиците от оспореното решение са свързани с това, че се запазва ФК от 5% по
първото решение и се доначислява още 5% в процесното решение, предвид
изявлението на органа, че изчислената по решението ФК се „доналага до достигане
на посочения процент от 10% от БФП по посочения договор“. На практика се е
стигнало до кумулиране на ФК в нарушение на изискването на чл.72, ал.4 от
ЗУСЕСИФ /вж. решение №4603/21.04.2020г. на ВАС по адм.д.№336/2020г., VII о./. Законът не позволява на органа да изменя вече определената
ФК като завишава същата. Изменение е допустимо единствено при отмяна на акта по
реда на чл.99 от АПК във вр. с регламентацията по чл.74 от ЗУСЕСИФ. Такава
отмяна обаче в случая не е налице, т.к. органът не е формирал подобна воля в
оспореното решение /вж. решение №13017/21.10.2020г. на ВАС по
адм.д.№8182/2020г., VII о./.
Нарушението на изискванията на чл.72, ал.4 и чл.74 от
ЗУСЕСИФ е съществено и води до отмяна на оспореното решение.
На основание чл.143, ал.1 от АПК МРРБ дължи заплащане на
жалбоподателя на сторените деловодни разноски в размер на 1973.40лв., включващи
173.40лв. за ДТ и 1800лв. заплатено и поискано адвокатско възнаграждение.
Поради изхода от спора ответникът няма право на деловодни
разноски за юрисконсултско възнаграждение.
Мотивиран от горното и на основание
чл.172, ал.2, пр.последно от АПК, съдът
Р
Е Ш И:
ОТМЕНЯ решение №РД-02-36-495/21.04.2020г. на заместник-министъра на
регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОПРР 2014 –
2020г. Д.Н..
ОСЪЖДА МИНИСТЕРСТВО
НА РЕГИОНАЛНОТО РАЗВИТИЕ И БЛАГОУСТРОЙСТВОТО да заплати на ОБЩИНА ДУПНИЦА деловодни разноски в размер на 1973.40лв. /хиляда
деветстотин седемдесет и три лева и четиридесет стотинки/.
Решението подлежи на касационно
обжалване от страните пред ВАС в 14-дневен срок получаване на съобщенията за
изготвянето му.
Решението да се съобщи на страните
чрез изпращане на преписи от същото.
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪДИЯ: