РЕШЕНИЕ
№ 15
гр. Русе,
14.05.2021 г.
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Административен
съд - Русе, VI състав, в публично заседание на двадесети
април през две хиляди и двадесет и първа
година, в състав:
СЪДИЯ: ЕЛИЦА ДИМИТРОВА
при
секретаря БИСЕРКА ВАСИЛЕВА като разгледа докладваното от съдия ДИМИТРОВА адм.
дело № 155 по описа за 2021
година, за да се произнесе, съобрази следното:
Производството е по реда
на чл. 73, ал. 4 вр. чл. 27, ал. 1 от Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) вр. чл. 145 и сл. от АПК.
Образувано е
по жалба на Община Русе,
представлявана от Кмета П.М., срещу Решение РД-02-14-168 от
22.02.2021г.,
на директора на дирекция
„Управление на териториалното сътрудничество към МРРБ и ръководител на
Националния орган (НО) по програма Интеррег V-A Румъния – България 2014 – 2020,
по Проект с рег. № ROBG-418
„Инвестиране в пътната безопасност и подобряване свързаността на Община
Русе и Окръг Гюргево с транспортна мрежа TЕN-T“,
финансиран по програмата ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България 2014 -2020, с което е определена обща
финансова корекция в
размер на 5 % от допустимите разходи ,финансирани по ЕСИФ по договор №
ЗОП-84/05.11.2019 г. на стойност 7 448 001,41 лв с ДДС и
6 206 667.84 лв. без ДДС, сключен с изпълнител „Градска среда“ ДЗЗД
В жалбата се твърди, че оспореният акт е
незаконосъобразен, като издаден при съществено нарушение на
административнопроизводствените правила и в противоречие с материалноправните
разпоредби.Изложени са съображения ,че не е спазена разпоредбата на чл.99 АПК
при наличие на предходно решение на органа за налагане на финансова корекция,
при което настоящо сочените нарушения не са установени. Останалите развити от
жалбоподателя доводи, по съществото си са свързани изцяло с материалната
законосъобразност на оспорения административен акт и се основават на твърдение
за липса на извършено нарушение, неправилно приложение на материалния закон, респективно
и за наличие на нередност, като предпоставка за определяне на финансова корекция.
Застъпените в жалбата възражения се поддържат от процесуалния представител на
жалбоподателя в хода на делото по същество и в приложените писмени бележки.
Иска се
съдът да отмени оспорения административен акт, както и да присъди сторените
разноски за държавна такса и юрисконсултско възнаграждение по приложен списък .
Ответникът
по жалбата – Директорът на Дирекция "Управление на
териториалното сътрудничество" към МРРБ и Ръководител на националния орган
по Програма "ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България" 2014 – 2020, действащ
чрез процесуален представител юр.К., в депозиран по делото писмен отговор по жалбата, оспорва същата и
поддържа издадения административен акт. Претендира
присъждане на юрисконсултско
възнаграждение.
Съдът, като
обсъди доводите на страните и прецени събраните по делото доказателства, намира
за установено от фактическа страна следното:
Община Русе е бенефициер по сключен административен
договор № РД-02-29-405 от 26.10.2018 г. (л. 200 и сл. от адм. преписка) с МРРБ за предоставяне на национално
съфинансиране по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния
– България 2014-2020 г. Договорът касае предоставяне от НО на Община Русе на
безвъзмездно финансиране по програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ
V-A Румъния България 2014-2020, по проектно предложение, озаглавено "Road
safety and TEN-T connectivity Ruse - Giurgiu". Общият размер на бюджета по
проекта е 6 326 447,21 евро, като размерът на безвъзмездната
финансова помощ от ЕФРР е 85%, 13% е размерът на националното съфинансиране, 2%
– собствен принос на бенефициера. Общият размер на бюджета на партньора Община
Русе е 4 372 499,18 евро, от които 3 716 624,30 евро от
ЕФРР, 568 381,18 евро – национално финансиране и 87 493,70 евро –
собствен принос.
Въз основа на този договор, Община Русе е стартирала процедура за възлагане на обществена поръчка чрез публично състезание. Предметът на поръчката е "Проектиране и строителство на обект “Реконструкция, рехабилитация
и модернизация на бул. „3-ти март“, в т.ч. и ремонт и усилване конструкцията на
мост при пътен възел „Сарая“, гр. Русе, осъществяващ директна връзка с коридор
9 от TEN-T мрежата“. В предметния обхват на възлагане
на обществената поръчка са включени
дейностите: Дейност № 1: Изготвяне на технически
инвестиционен проект по одобрено техническо задание, неразделна част от
документацията на настоящата поръчка. Дейност № 2: Извършване на строителните
дейности на обекта, съобразно проекта, издаденото разрешение за строеж и
действащите към момента нормативни изисквания.Дейност № 3: Осъществяване на
авторски надзор по време на строителството.
По поръчката са постъпили 2 броя оферти, които са
класирани. За изпълнител е избран „Градска среда Русе" ДЗЗД, ЕИК
*********, с който е сключен Договор № ЗОП- 84/05.11.2019 г. на стойност 6 206
667, 84 лв. без ДДС (7 448 001, 41 лв. с ДДС).
Във връзка с
извършена последваща документална проверка на първо ниво на контрол от страна
на главен експерт към Дирекция „УТС“, МРРБ, са констатирани нарушения при
провеждане на обществената поръчка от страна на бенефициера Община Русе и е
изготвено уведомление за нередност с вх.
№ 99-00-3-44/03.04.2020г.
до ръководителя на Националния орган (НО) на Програма „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния
България“ 2014-2020 / л.153-163 от преписката/. В
сигнала експертът посочва, че във връзка с изискването на възложителя за
„Изграждане на Контролен пункт за видео наблюдение и следене на трафика“, в
Обяснителната записка и Количествената сметка по част „Електрическа" е
посочено, че участниците следва да включат в своите оферти доставка и монтаж на
оборудване за контролния пункт, включително камери, информационни LED
дисплеи, индукционни и
други датчици, табла, както и да предвидят доставка, монтаж и тестване на
хардуерно оборудване, софтуер и лицензи. По повод това изискване е получено
запитване за изясняване на параметрите на елементите, изграждащи Контролния
пункт, а именно - размери и характеристика на информационните LED
дисплеи, функционално
описание на контролния пункт, както и какво хардуерно и софтуерно оборудване
следва да се достави. В отговор на запитването са цитирани дословно
Обяснителната записка по част „Електрическа", касаеща изграждането на
Контролния пункт, без да се посочат никакви технически характеристики на
неговото оборудване. Така експертът е констатирал, че
възложителя не е посочил работните
характеристики или функционалните изисквания към елементите на системата
(камери, информационни LED дисплеи,
табла, софтуер и хардуер), въпреки че те следва да са известни, тъй като с тях
се допълва съществуващата система за видео наблюдение и контрол на трафика в
гр. Русе. В тази връзка експертът, извършил проверката, счита ,че по този начин
е създадена е възможност за предлагане на оборудване за Контролния пункт, с
технически и функционални характеристики, които не съответстват на вече
изпълнените, което би довело до несъвместимост на отделните елементи, а от там
и на неизпълнение на изискванията на възложителя, който като не е посочил
конкретни технически характеристики на елементите изграждащи системата, не би
имал основание да не приеме предлаганото от участниците оборудване, дори и
когато то не е съвместимо със съществуващото.
Изводите, които направил проверяващият експерт въз основа на
изложените обстоятелства,
са че изискванията към техническите характеристики на оборудването за
Контролният пункт за видео наблюдение и следене на трафика, не са достатъчно
подробно и ясно определени, поради което потенциалните участниците не могат да
получат гаранции, че техните оферти ще отговарят на изискванията на Възложителя,
което води до несигурност и разколебава желаещите да участват в обществената
поръчка,като така са нарушени принципите на свободна конкуренция и на
публичност и прозрачност, залегнали в разпоредбите на чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 4
от ЗОП. Според проверяващия това нарушение
представлява нередност, имаща финансов ефект, по т. 11, б. “а“ от Приложение №
1 към чл. 2 ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.
На второ място в
сигнала експертът констатирал, че по дейност № 1
„Изготвяне на технически инвестиционен проект по одобрено техническо задание,
неразделна част от документацията на настоящата поръчка“,по отношение на
обхвата и обема на Техническия инвестиционен проект в Техническата спецификация
по т.3 –описание на предмета на поръчката, възложителят е посочил, че
„Изпълнителят следва да предостави минимум следните необходими проектни
части" (като са изброени 14 проектни части) и като забележка е добавено,
че посочените от възложителя проектни части са ориентировъчни. С оглед на това
проверяващия е приел, че така посочената забележка, създава неяснота за
потенциалните кандидати във връзка с действителните изисквания на възложителя
за обема и обхвата на Техническия инвестиционен проект. Изискването,
участниците да предоставят неопределен брой проектни части (тъй като посочените
от възложителя, проектни части са ориентировъчни като брой) би довело до
субективизъм от страна на комисията, при оценката на офертите, тъй като
изработването на проекта е една от дейностите в етапа на проектиране, които са
идентифицирани от възложителя в Методиката за оценка на офертите и по този начин,
се дава възможност на Комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите
да преценява субективно, кои от участниците са предложили технически проекти,
отговарящи на изискванията на възложителя и кои не.
Изводите, които направил
проверяващият експерт въз основа на изложените обстоятелства са, че изискванията към обема и обхвата на техническия инвестиционен
проект, който участниците трябва да представят, не са достатъчно подробно и
ясно определени, поради което потенциалните участниците не могат да получат
гаранции, че техните оферти ще бъдат оценявани, което води до несигурност и
разколебава желаещите да участват в обществената поръчка, което е в нарушение
на принципите на свободна конкуренция и на публичност и прозрачност, залегнали
в разпоредбите на чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 4 от ЗОП. Според проверяващия
това нарушение представлява нередност, имаща финансов ефект, по т. 11, б. “а“
от Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.
Според отразеното в т.3 от уведомление за съмнение
за нередност проверяващият експерт посочва, че с оглед Методиката
за оценка на офертите въпросната
обществена поръчка се възлага въз основа на критерий „оптимално
съотношение качество/цена". Възложителят е включил в Методиката за оценка
на офертите два показателя - „Ценово предложение - ЦП" с максимален брой
точки -100 и тежест 50% и „Техническо предложение - ТП" с максимален брой
точки -100 и тежест 50%. Показател „Техническо предложение - ТП", включва
два подпоказателя - А1 - „Оценка по качествени показатели за проектиране",
с относителна тежест 30 т. и А2 - „Оценка по качествени показатели за
строителство", с относителна тежест 70 т.
В
т. 3.2 от Методиката за оценка на офертите, е посочен начинът на определяне на
оценката по подпоказател А2, както следва:„30 т. получава Техническо
предложение, което отговаря на базовите изисквания на Възложителя: т.е.
осигурява качеството на изпълнение на строителството посредством предложение за
технология и организация на изпълнение на дейностите, в което са налице
следните обстоятелства:1.Техническото предложение осигурява качеството на
изпълнение дейностите по физическото изпълнение на обекта (строителството),
посредством предложение за технология и организация на изпълнение на
дейностите, в което е направено предложение относно видовете работи, необходими
за изпълнението на предмета на поръчката, съобразено с техническата
спецификация, както и технология на изпълнение на предвидените видове работи и
е представен Линеен график за изпълнение на предмета на поръчката, отразяващ
последователността и продължителността на всички видове работи, съгласно
Техническата спецификация на обекта, съобразен и с относимите нормативни
документи към предмета на поръчката (в т.ч. техническите правила
и Техническата спецификация на АПИ от 2014 г.), необходими за изпълнението
предмета на поръчката в срока за изпълнение.2.Техническото предложение обхваща
всички работи и дейности, необходими за изпълнението предмета на поръчката
съгласно Техническата спецификация, отчитайки времето за тяхното изпълнение,
включително подготвителни работи (мобилизация), работи по изпълнението на
видовете работи, изпитвания (в приложимите случаи), както и всички други
съпътстващи работи, необходими за постигане целите на договора.3. В
Техническото предложение е направено предложение относно реконструкцията на
съществуващото мостово съоръжение".
Според
проверяващия експерт третото обстоятелство се явява един от трите етапа
(участъка), за които са предвидени строителни дейностите по обществената поръчка и изричното реферирането
само към този етап (без никаква обосновка), създава неяснота в потенциалните
участници, дали технически предложения, при които е пропуснат или не е изрично
упоменат някой от другите два етапа/участъка, биха отговаряли на базовите
изисквания на Възложителя и следва да получат 30 т.
Изводите, които направил
проверяващият експерт въз основа на изложените обстоятелства са, че така посоченият подпоказател за оценка не е достатъчно подробно и ясно
определен, поради което потенциалните участниците не могат да получат
достатъчно информация, дали техническите им предложения отговарят на
изискванията на Възложителя, както и не могат да получат гаранция, че техните
оферти ще бъдат оценявани обективно, което води до несигурност и разколебава
желаещите да участват в обществената поръчка, като с така заложеният критерии
за оценка на офертите „ Техническо предложение - ТП", е нарушена разпоредбата
на чл. 70, ал. 7 от ЗОП, както и принципите на свободна конкуренция и на
публичност и прозрачност, залегнали в разпоредбите на чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 4
от ЗОП. Според проверяващия това нарушение
представлява нередност, имаща финансов ефект, по т. 11, б. “а“ от Приложение №
1 към чл. 2 ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.
Въз основа на този сигнал
за нередност с вх. №
99-00-3-44/03.04.2020г. не е спорно, че НО е изпратил писмо до кмета на Община
Русе (л. 132 и сл. от адм. преписка), с което бенефициера е уведомен за
постъпилия сигнал за нередност и му е даден двуседмичен срок за представяне на
коментари, бележки и/или допълнителни документи, с които да мотивира възражение
срещу налагането на финансова корекция или срещу нейния размер. В писмото
подробно са аргументирани нарушенията по чл.2 ал.1 т.2 и т.4 ЗОП вр.чл.49 ал.1
ЗОП свързани с недостатъчно подробно и ясно условие в „Техническа
документация", по част „Електрическа",
касаеща изграждането на Контролния пункт, без да са посочени никакви технически характеристики на неговото
оборудване и без да са посочени работните характеристики или функционалните
изисквания към елементите на системата, тъй като с тях се допълва,
съществуващата система за видео наблюдение и контрол на трафика в гр. Русе,
както и че по отношение на обхвата и обема на Техническия инвестиционен проект,
посочването в забележка, че изброените проектни 14 части са ориетнировачни ,
създава неяснота за потенциалните кандидати във връзка с действителните
изисквания на Възложителя за обема и обхвата на Техническия инвестиционен
проект, тъй като изискването, участниците да предоставят неопределен брой
проектни части би довело до субективизъм от страна на комисията, при оценката
на офертите, тъй като изработването на проекта е една от дейностите в етапа на
проектиране, които са идентифицирани от Възложителя в Методиката за оценка на
офертите. Именно и във връзка с последно отбелязаното ,НО в писмото си е посочили
че по отношение на методиката за оценка е нарушен чл.70 ал.7 т.т..1,2 3 т.3
б.“б“ ЗОП по отношение на третото обстоятелство А2 в методиката за оценка в
техническото предложение е направено предложение относно реконструкцията на
съществуващото мостово съоръжение,за които са предвидени строителни действия в
техническото задание на обществената поръчка, като по този начин същата не съдържа точни указания за
определяне на оценката по показателите, не дава възможност да се оцени нивото
на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на
обществената поръчка и техническите спецификации; не дава възможност да бъдат
сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите и поставеното
изискване е незаконосъобразно. Според НО тези три
нарушения са довели до нарушаване на принципите на равнопоставеност и свободна
конкуренция, предвид разубеждаващото му въздействие и възпрепятстване от
участие на потенциални кандидати, което нарушение може да бъде квалифицирано като
нередност по т.11
„Използване на критерии за подбор, критерии за възлагане, които не са
дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават
достъпа на кандидатите или участниците, буква „б" случаите, при които са
приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално
ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати
и отговарят на критериите за подбор" от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, като при
констатираните три нередности
следва да се определи обща финансова корекция
в размер на 5 % от допустимите разходи. С писмото НО
е уведомил жалбоподателя за преквалификацията на нередностите
С
писмо вх. № 99-00-3-48(1)/27.04.2020 г. по описа на МРРБ, бенефициерът Община
Русе е отправил своята жалба срещу констатациите на сигнала, че в конкретния случай не са налице описаните от НО
нарушения/л.148 -152 от преписката/
След като е обсъдил и
отхвърлил доводите на Община Русе, ръководителят на НО на Програма
"ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България 2014-2020 издал оспореното пред настоящата
инстанция Решение № РД-02-14-168/22.02.2021 г. Решението е съобщено незабавно
на жалбоподателя чрез регистрирането му по електронен път в деловодната система
на общината. Жалбата срещу решението е депозирана в деловодството на
Административен съд – Русе на 05.03.2021 г.
Същевременно във връзка с
извършена последваща проверка на първо ниво на контрол от страна на началник
отдел „Законодателство и нередности“ към Дирекция „УТС“, МРРБ, са констатирани
други нарушения при провеждане на обществената поръчка от страна на бенефициера
Община Русе, отразени в два броя уведомления за съмнения за нередност,
отправени до ръководителя на Националния орган (НО) на
Програма "ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България 2014-2020 – от 25.09.2020 г. и от
01.10.2020 г./ л.л 63-71 от делото/, е последвало издаването на решение № РД-02-14-921 от 23.10.2020 г. на директора на дирекция „Управление на
териториалното сътрудничество към МРРБ и ръководител на Националния орган по
програма Интеррег V-A Румъния – България 2014 – 2020, по Проект с рег. № ROBG-418 „Инвестиране в пътната безопасност и
подобряване свързаността на Община Русе и Окръг Гюргево с транспортна мрежа TЕN-T“,
финансиран по програмата ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България 2014 -2020, с което е определена обща финансова корекция в размер на 932 989,94 евро с ДДС или 25 % от стойността на допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ (3 731 959,76 евро с ДДС) по Договор № ЗОП-84/05.11.2019 г. на стойност 6 206 667,84
лв. без ДДС (7 448 001,41 лв. с ДДС), сключен с
изпълнителя „Градска среда Русе“ ДЗЗД/ л. 83-105 от преписката или л.72 -83 от
делото/. В посочените уведомления за съмнение за нередност: с № УТС-2430/25.09.2020 г. експертът е извършил
анализ на договорения срок за изпълнение на обществената поръчка и начина на
реално изпълнение на дейностите по договора, при който установил необосновано
дълъг срок за изработка на инвестиционен проект в техническа фаза и забава за
стартиране и изпълнение на строителните дейности на обекта, както е било
установено с второто уведомление вх.№ УТС-2501/01.10.2020 г., че в раздел VI.3
„Допълнителна информация“ от обявлението по поръчката възложителят е поставил
критерии за подбор по отношение на техническите и професионалните възможности
на кандидатите, а именно, че участниците следва да разполагат с персонал с
определена професионална компетентност за изпълнение на поръчката.
НО е посочил, че с предходно Решение № РД-02-14-921
от 23.10.2020 г. на Община Русе е наложена финансова корекция в размер на 932 989,94 евро с ДДС или на 25% от допустимите разходи, финансирани от
ЕСИФ по същия договор. Предвид текста на чл. 7 от Наредбата за посочване на
нередности, при констатирани нередности, посочени в Приложение № 1, засягащи
едни и същи разходи, процентът на ФК не се натрупва, а се определя обща ФК за
всички нарушения, засягащи едни и същи разходи, чийто размер е равен на
най-високия приложим процент, в случая 25% по горецитирания договор, поради
което НО е посочил, че наложената ФК с
Решение № РД-02-14-921 от 23.10.2020 г. поглъща настоящата ФК.
При така установената
фактическа обстановка, съдът намира от правна страна следното:
Жалбата е подадена от
лице с правен интерес от оспорването, срещу акт, за който изрично е предвидено
в чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ, че подлежи на обжалване пред съд. Депозирана е в
преклузивния 14-дневен срок по л. 149, ал. 1 от АПК, поради което е допустима.
Решението, издадено на основание чл.
73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, е постановено от компетентен орган. Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание
и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил
проекта. Оспореният акт е издаден от Националния орган по програмата за
сътрудничество "Интеррег V-А Румъния – България". Това е програма за
междурегионално сътрудничество, финансирана от Европейския фонд за регионално
развитие, но осъществявана не на национално равнище чрез оперативните програми,
а на регионално ниво в Европейския съюз. Съгласно §
5, т. 4 ЗУСЕСИФ законът се прилага и за програмите за
европейско териториално сътрудничество при извършване на финансови корекции, доколкото друго не е предвидено в приложимото за тях право на
Европейския съюз и сключените междудържавни договори. Със закон, приет от 43-то
Народно събрание на 11.02.2016 г. е ратифициран Меморандума за за изпълнение –
договорености между държавите членки, участващи в програмата за сътрудничество
"ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България", подписан за Република България на
23 септември 2015 г. Законът е обнародван в Държавен вестник, бр. 16 от
26.02.2016 г. и е в сила от 26.02.2016 г.
С Меморандума за изпълнение – договорености между държавите членки,
участващи в програмата за сътрудничество "Интеррег V-А Румъния –
България" (Меморандума), националният орган, съответстващ на Управляващия
орган, с координираща роля за територията на България, е Министерството на
регионалното развитие и благоустройството, а съгласно чл. 29, ал. 1, т. 8 от Устройствения правилник на
МРРБ Дирекция "Управление на териториалното сътрудничество" изпълнява
функциите на Национален
орган и Национално звено за контакт по Програма Дунав 2014 – 2020 и Програма
Балкани – Средиземно море 2014 – 2020, Програма ИНТЕРРЕГ ЕВРОПА 2014 – 2020,
Програма ИНТЕРАКТ III, ЕСПОН 2020 и УРБАКТ III. Именно директорът на Дирекция
„Управление на териториалното сътрудничество“ при МРРБ е и издател на
оспореното решение.
По
отношение на финансовите корекции за нередности, налагани от Комисията на Европейския
съюз, Меморандума препраща към Регламент № 1303/2013 г., поради
което следва да се приеме, че за целите на
Програмата "Интеррег V-А Румъния – България", нередността ще има
съдържание идентично с това по чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013,
съответно по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Съдържанието на понятието финансова корекция, съгласно т. А. 1.
от Меморандума, е идентично с това по чл. 70, ал. 1 във вр. с чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ.
Решението е издадено в задължителната по закон писмена форма – чл. 59, ал. 2 АПК, във вр. с чл. 73, ал. 1
ЗУСЕСИФ. От формална страна актът съдържа фактически и правни основания с оглед
на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Като фактическо
основание за издаване на акта е посочен сигнала
за нередност. Община Русе е била уведомена за констатираните нередности. С решението си НО на Програма „Интеррег V-А Румъния – България“ реално приключва сигнала за нередност с налагане на обща финансова корекция на общината за установените нередности.
По компетентността на органа, издател на административния
акт, няма и спор.
Съдът не констатира
пороци на оспорваното решение, които да водят до неговата нищожност.
Законодателят е регламентирал специални правила за процедурата по
определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на
финансовата корекция, ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури
възможност на бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде
по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на
корекцията. В чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ е предвидено, че решението по ал. 1 се издава в едномесечен срок от
представянето на възраженията по ал. 2, като в неговите мотиви се обсъждат
представените от бенефициента доказателства и направените от него възражения. В
настоящия случай не се спори, че изискването на чл.
73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ е спазено. Представени са възражения от
страна на жалбоподателя, във връзка основателността на регистрирания
при НО сигнал. В случая решението макар, че е издадено след едномесечния срок от получаване на възражението
,при положение ,че са обсъдени всички възражения обстойно, не е съществено
нарушение,още повече че едномесечния срок по чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ не е преклузивен и неспазването му не представлява
съществено нарушение на процесуалните правила.
Неоснователни са
възраженията на жалбоподателя , че с предходното решение № РД-02-14-921 от
23.10.2020 г. на Община Русе е наложена
финансова корекция в размер на 932 989,94 евро с ДДС или на 25% от допустимите разходи, финансирани от
ЕСИФ по същия договор, не са установени настоящо твърдяните нарушения, поради
което настоящето решение се явава отмяна на предишен благоприятен за оспорващия
акт, но ответната страна не се е възползвала от хипотезата на чл.99 АПК.
Все пак следва да се отбележи ,че
извършената проверка, довела до издаване на № РД-02-14-921 от 23.10.2020 г.от ответника/което е обжалвано/ е по
сигнали с дати
от 25.09.2020 г. и от 01.10.2020 г., доста след процесния сигнал за нередност и
тези сигнали са довели до посоченото решение в условията на обвързана компетентност,когато органът е
констатирал две нарушения представляващи нередност според него на процесната/
същата/ поръчка. При тази проверка на законосъобразността на поръчката органът
не е констатирал твърдените в оспорваното по настоящото производство решение,
поради което не е налице института на
чл. 99 от АПК за отмяна или изменение на вече постановения административния
акт. Предходно издаденото Решение № РД-02-14-921/23.10.2020, с което е
определена обща финансова корекция в размер на 25 % от стойността на
допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ по Договор № ЗОП-84/05.11.2019 г.
касае производство по подадени сигнали съответно с № УТС-2430/25.09.2020 г. и №
УТС- 2501/01.10.2020 г. Националният орган се е произнесъл за наличието или
съответно липсата единствено на
конкретните посочени в сигнала нарушения, а не по отношение на провеждането на
обществената поръчка в цялост,
поради което са неоснователни възраженията , че обжалваното
решение представлява изменение на
становището на органа по отношение на законосъобразността на процесната поръчка
в цялост. Освен това в чл. 10, ал. 1 от Наредбата е посочено, че след регистрирането на сигнал за нередност лицето,
на което е възложена проверката по сигнала, извършва всички необходими действия
за установяване на изложените в него
обстоятелства, т.е по конкретен сигнал
за нередност. Произнасянето по такъв конкретен сигнал не
преклудира възможността за последващо установяване на нередност от Националния
орган и определяне на финансова корекция във връзка с друг сигнал. Това
правомощие произтича от установеното в чл. 122 и чл. 143 Регламент № 1303/2013,
задължение на държавите членки за разследване на нередностите и за извършването
на необходимите финансови корекции.
Административният орган, разполагащ с
правомощието да определи финансова корекция при установяване на основание за
това, по силата на чл. 73, ал. 2
ЗУСЕСИФ е императивно задължен да осигури възможност на бенефициера
да изложи своите съображения относно направените изводи за наличие на нарушения. НО е извършил преквалификация на нередностите установени от
звеното,като с уведомителното писмо е уведомил за това жалбоподателя. Видно от изпратеното от
административния орган уведомително писмо, нарушенията са подведени под
хипотезата на т. 11, б.
"б" Наредбата за посочване на нередности. В депозираното
възражение бенефициерът е изложил съображенията си, при анализ на фактите с
оглед фактическия състав именно на нередността по т. 11, б.
"б" Наредбата, с което не са нарушени процесуалните му
права
Оспореният
акт е издаден на основание чл. 73, ал. 1, във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 9, във вр. с § 5 т. 4 от ДР на ЗУСЕСИФ
и § 1 т. 2 от ДР на Наредбата за посочване на нередности.
Доколко
тези фактически и правни основания са материално законосъобразни и доколко
обхващат всички елементи на фактическия състав на наложената финансова корекция
е въпрос на материална законосъобразност на акта.
Предвид гореизложеното,
съдът приема, че в хода на процедурата по установяване и налагане на
финансовата корекция не са допуснати съществени нарушения на
административнопроизводствените правила.
Материалната
законосъобразност на акта за определяне и налагане на финансова корекция се
свързва с проверка налице ли е соченото от органа основание за налагането й,
правилно ли е определен размера при прилагане на пропорционалния метод, и
налице ли са пречки за настъпване на разпоредените последици.
Съгласно чл. 69, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ, управляващите органи провеждат процедури по
администриране на нередности по смисъла на чл. 2, т. 36
и 38 от Регламент
(ЕС) № 1303/2013.
Според ал. 2 от същия член, процедурата по
администриране на нередност започва по инициатива на управляващия орган на
съответната програма или по сигнал. Правомощията
на Националния орган (Министерство на регионалното развитие и благоустройството
- § 2, т. 2.1., т. 1 от Меморандума за изпълнение) по отношение на
предотвратяване, откриване и отстраняване на нередности, са ясно и точно
дефинирани в § 2, т. 2.1, част „Национален орган, т. 3, б. „к" от
Меморандума за изпълнение
В конкретния случай процедурата по
администриране на нередност е започнала по сигнал за нередност.
Съгласно
чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ,
финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или
частично чрез извършване на финансова корекция на следните основания – за
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ.
Съгласно
чл. 143 (1) от Регламент (ЕС) № 1303/2013
на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне
на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие,
Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за
развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за
определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие,
Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и
рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета,
държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите и за
извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите
суми.
Дефиницията за нередност
е дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 г., според която това е
всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с
прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на
икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и
инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда
на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Доколкото
в случая Община Русе участва като бенефициер в изпълнението на помощта от
Европейските структурни и инвестиционни фондове, същата несъмнено се явява
икономически оператор, който може да бъде субект на извършена нередност по
смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент 1303/2013
г. В конкретния случай
не е спорно, че Община Русе е възложител по реда на ЗОП и на основание чл. 49, ал. 2, т.
1 от ЗУСЕСИФ следва при определяне на външен изпълнител да прилага
именно реда за възлагане на обществени поръчки, към който препраща цитираната
разпоредба
В
този смисъл първият елемент от фактическия състав на „нередността“ е налице.
Спорът по делото е налице
ли са вторият и третият елемент на определението, за да се приеме, че
наложената финансова корекция е законосъобразна.
Вторият елемент е действие или бездействие,
което води до нарушението на правото на Европейския съюз или на националното
право, свързано с неговото прилагане.
В тежест на административния орган е, с оглед
на чл. 170, ал. 1 от АПК, да докаже, че
има нарушения на правото на ЕС или националното законодателство, извършени от
жалбоподателя по проведената процедура за възлагане на обществена поръчка.
Третият елемент от фактическия състав на „нередността“, се изразява в настъпила вреда за общия
бюджет на Европейския съюз или такава, която би могла да настъпи.
Необходимо е да е налице и причинна връзка
между извършеното нарушение (с действие или бездействие от стопанския субект,
т. нар. икономически оператор) и настъпването на вредата, респ. такава вреда,
която би могла да настъпи.
Фактическият състав на „нередността“ следва да бъде доказан и обоснован от
административния орган, в проведеното административно производство по
определяне и налагане на финансовата корекция.
Наличието на нарушение само по себе си не е
достатъчно за определяне на финансова корекция, необходимо е да е изпълнен
целият фактически състав на „нередност“ по смисъла на цитирания регламент, за да може да бъде определена
финансова корекция.
По отношение на
втория елемент – действие или бездействие, което води до нарушение на правото
на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане,
настоящият съдебен състав приема следното:
Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на ЕСИФ може да бъде отменена само
на някое от лимитативно посочените правни основания, като в случая се твърди
това по т. 9. Съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, нередностите по
т. 9 се "посочват" в акт на Министерския съвет, какъвто акт е именно Наредбата за посочване
на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове. Именно в този подзаконов нормативен акт се съдържат приложимите
материалноправни разпоредби за определянето на едно действие или бездействие
като нарушение, респективно нередност за целите на налаганите финансови
корекции.
Органът е приел, че в конкретния случай са допуснати
нарушения/три/ на ЗОП, които е квалифицирал като нередности по т. 11, б. "б" от Приложение
№ 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности- „Използване на критерии за подбор,
критерии за възлагане, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 , но
ограничават достъпа на кандидатите или участниците, буква „б" случаите,
при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е
налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти,
които са допуснати и отговарят на критериите за подбор"
1.Настоящият съдебен
състав споделя изводите на НО, че от Община Русе са допуснато в оспореното
решение нарушение на ЗОП.
На първо място НО в
мотивите на оспореното решение обосновава нарушение на чл.49 ал.1 вр.чл.2 ал.2
ЗОП относно неясно и недостатъчно подробно
условие в техническата спецификация на изискванията
към техническите характеристики на оборудването за Контролният пункт за видео
наблюдение и следене на трафика, които трябва да допълват съществуващата
система за видеонаблюдение и контрол на трафика в гр.Русе
Разпоредбата на чл. 49, ал. 1 от
ЗОП сочи ,че техническите спецификации трябва да осигуряват равен
достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената
поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената
поръчка в условията на конкуренция. Разпоредбата на чл. 49, ал. 1 ЗОП,
на която се позовава НО, следва да се тълкува във връзка с тази на чл. 48 ЗОП.
Самите технически спецификации се определят по силата на чл. 48, ал. 1 ЗОП,
където е предвидено, че това се извършва от възложителя, съобразно изискванията
на приложимите нормативни актове в съответната област, като се прилагат
посочените в закона начини,вкл. чрез посочване на работните характеристики или
функционалните изисквания, които позволяват точно определяне на параметрите на
предмета на поръчката, а съгласно легалната дефиниция в § 2, т. 54б.“а“това са
всички технически предписания, които се съдържат,
по-специално, в документацията за обществената поръчка, определящи изискваните
характеристики на материалите, стоките или консумативите, така че да отговарят
на предвидената от възложителя употреба .
Действително неясното и недостатъчно
подробно условие при формулиране предмета на обществената поръчка води до несигурност като потенциалните
участниците не могат да получат гаранции, че техните оферти ще отговарят на
изискванията на възложителя и може да разколебае желаещите да участват в
обществената поръчка и би създало пречки
за конкуренция при възлагане на обществената поръчка,
Жалбоподателят не оспорва, че в част
„ електрическа“ от идейния проект за обекта, която е неразделна част от
техническата спецификация за провеждане на процедурата за възлагане на
обществената поръчка е посочено, че се предвижда изграждане на видео наблюдение
и контролен пункт за видео наблюдение и следене на трафика, като е необходимо
да се достави и монтира специализирано
хардуернооборудване и специализиран софтуер, което да е съвместимо с вече
изградената система за контрол на трафика, като в документацията и в дадените
разяснения не са посочени характеристиките на съществуващата система за контрол,
но счита че липсата на подобно уточнение не е от съществено значение за
провеждането на обществената поръчка, тъй като доставката и монтажа на специализираното
хардуерно и софтуерно оборудване е относително малко като обем и същевременно
съпътстваща дейност,като всеки от участниците при изготвяне на ценовото си
предложение е трябвало да представи обща цена за изпълнение на СМР, респ.цената
на доставеното оборудване не е определяща при формиране на ценовото
предложение.Представянето на конкретно оборудване не е елемент на оценката на
представените оферти, не е част от критериите за възлагане и от критериите на
подбор.
От друга страна счита,че приложеният идеен проект служи за задание на
последващите фази на проектирането и с техническия проект следва да се
доизясняват и допълват проектните решения на идейния проект , като зададените
въпроси по време на обществената поръчка се отнасят до проектно решение, което
трябва да бъде дадено от изпълнителя на фаза технически проект, тъй като
техническите характеристики на оборудването за контролния пункт са част от
изходните данни за проектиране, които е предвидено да бъдат предоставени
единствено на избрания изпълнител.
Така жалбоподателят счита, че
поставените условия са достатъчно ясни и точно конкретизират какво следва да е
съдържанието на представените оферти на етап проектиране, що се касае до
изграждането на контролния пункт и системата за видео наблюдение
Съдът счита за неоснователни тези възражения.
Възложителят не може да прехвърля отговорността си при определяне предмета на
поръчката в неговата цялост и идентифициране на собствените си нужди, към
потенциалните оференти, респективно избрания изпълнител, които следва да
доразвият съобразно своите представи и възможности обществената поръчка, още
повече ,че в случая това е недопустимо с оглед съществуващата вече система за
видео наблюдение и контрол на трафика в гр. Русе и изискването всички компоненти на новата
система да са съвместими с вече същестуващата и потенциалният риск от
несъвместимост на двете системи. Нещо повече в
техническата спецификация възложителят изрично е посочил изискването: „По всички части на проекта да се изготвят
количествени сметки и спецификации, без упоменаване на марки, модели и др. Да се представи подробна количествено-стойностна сметка за
всички видове строително-монтажни и ремонти работи - включително демонтажни
работи, по всички части на проекта и в съответствие с изискванията на
нормативните актове".Т.е самия възложител е поставил изискване за разработване на подробни количествено - стойностни сметки по всички
части на проекта, а не каквото е възражението ,че всеки от участниците при изготвяне на
ценовото си предложение е трябвало да представи обща цена за изпълнение на СМР.Това,
че на този етап оферентите не следва да се обосновават чрез подробни сметки как
е формирана предлаганата от тях цена, не означава, че процесният компонент не
следва да бъде част от формираната крайна цена за изпълнение на поръчката.
Жалбоподателят не е посочил работните
характеристики или функционалните изисквания към елементите на системата
(камери, информационни LED дисплеи,
табла, софтуер и хардуер), които са известни, тъй като с тях се допълва съществуващата
система за видео наблюдение и контрол на трафика. Този дефицит не може да се
обоснове с вида на услугата - строителство в условие на инженеринг, тъй като
възложителят има наличните изходни данни, които следва да посочи към момента на
откриване на процедурата, а не към етапа на изпълнение. Поради констатираната
непълнота, липса на подробно и ясно условие потенциалните участниците не могат
да получат гаранции, че техните оферти ще отговарят на изискванията на
възложителя, което води до несигурност и разколебава желаещите да участват в
обществената поръчка и до потенциална опасност от неизпълнение
на предмета на поръчката.Изложеното
дава основание, съдът да направи правен извод за допуснато нарушение на чл. 49, ал. 1вр.чл.2
ал.2 ЗОП от жалбоподателя.Нарушението има
финансово отражение - нанесена е вреда на средства от ЕСИФ при неспазване
принципите на ЗОП, като чрез наличието на посоченото нарушение е доведено до
намаляване на конкуренцията и следователно до невъзможност за избор на
икономически най-изгодната оферта. Това се квалифицира като негативен финансов
ефект за общностния бюджет. В случая нередността се обосновава с обективно
нарушение на материалния закон, чрез което се засяга конкуренцията и се
създават предпоставки за неподаване/некласиране на икономически най-изгодна
оферта, което от своя страна води до вреда на националния или бюджета на ЕС . НО правилно е квалифицирал
нередността по т.11 б. б,
от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1
от Наредба за посочване на нередности, налице е минимално ниво на конкуренция, тъй
като получени са две , които са допуснати и отговарят на критериите за
подбор"
2.По
отношение на другото констатирано нарушение
в изискванията към обема
и обхвата на техническия инвестиционен проект, който участниците трябва да представят , касаещо посоченото от възложителя в
забележка-пояснение , че проектните части са ориентировачни и които НО е приел ,че не са
достатъчно подробно и ясно определени,поради което би довело до субективизъм от
страна на комисията при оценка на офертите, и което е квалифицирано като нарушение също по чл.49
ал.1 вр.чл.2 ал.2 ЗОП,представляващо нередност по т.11 б. б,
от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1
от Наредба за посочване на нередности,
жалбоподателят излага доводи за липса на нарушение,необоснованост на
констатациите и счита за погрешна правната квалификация
Съгласно чл. 2, ал. 1, и ал. 2 от ЗОП
- Обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на
Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на
стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно
признаване, както и с произтичащите от тях принципи на равнопоставеност,свободна
конкуренция и недопускане на дискриминация. При възлагането на обществени
поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване
на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са
съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка. Съгласно чл. 49, ал. 1 от
ЗОП Техническите спецификации
трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата
за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред
възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция
Не се спори, че в обхвата на дейностите в Техническата спецификация по дейност
№ 1 „Изготвяне на технически инвестиционен проект по одобрено техническо
задание, неразделна част от документацията на настоящата поръчка“, по отношение
на обхвата и обема на Техническия инвестиционен проект, възложителят е посочил,
че изпълнителят следва да предостави минимум
14 необходими и изброени проекти части съгласно
Наредба № 4 от 21.05.2001
г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти и като забележка е добавено, че посочените от възложителя проектни
части са ориентировъчни.
В оперативната самостоятелност на
възложителя, но в рамките на чл.2 ал.2 и чл.49 ЗОП е да заложи определени изисквания и условия в
документацията за изпълнение на обществената поръчка. Следователно
в случая законосъобразността на поставеното изискване е резултат на преценката
за съответствието му – от една страна, със законовите изисквания, а от друга -
с предмета, обема, стойността и сложността на поръчката и спазването на
принципа на свободната конкуренция, тъй като то безспорно е изискване, което
попада в хипотезата на чл. 49, ал. 1 ЗОП
Предметът на обществената поръчка е
инженеринг, т. е. проектиране, строителство и авторски надзор, като трите
включени в предмета дейности са обект на значима нормативна регламентация.
Именно поради това в техническата спецификация по дейността изготвяне на
технически инвестиционен проект жалбоподателят е регламентирал: 1. обхвата на
техническия инвестиционен проект в техническа фаза по одобрен разработен идеен
инвестиционен проект на обекта, като са обособени и посочените три участъка, 2.
основните изисквания към него с оглед обема и съдържанието на
проекта,включително необходимите минимум проекти части.
Възложителят е този, който на база изготвения
идеен проект и експертния си потенциал е длъжен да формулира по еднозначен начин
изискванията към изпълнителя. Тези проектни части са част от инвестиционните
проекти – чл.
3, ал. 1 от Наредба № 4 от 21.05.2001 г. за обхвата и съдържанието на
инвестиционните проекти и с оглед обектите, за който е обявена
обществената поръчка, нейния предмет и описаните дейности, които трябва да се
изпълнят, са задължителни и необходими, поради което са включени в техническата
спецификация.
Изискванията към обема и обхвата на техническия
инвестиционен проект е свързан с изискването за представяне на минимум необходимите проектни части, подробно
опоменати, и свързани с изработения и одобрен проект в идейна фаза, който
изпълнява ролята и на задание за проектиране на следващите фази, което е и
изрично посочено. В Наредба № 4 от 21.05.2001 г. за обхвата и
съдържанието на инвестиционните проекти е посочено, че с техническия проект се
доизясняват и допълват проектните решения на идейния проект, респективно се
изработват проектни решения, които да послужат за започването и изпълнението на
строителството до завършването на обекта.
Пояснението,
че минимално изискуемите подробно опоменати проектни части с оглед на тези по идейния
проект, са ориентировачни, НО свърза с посочения им брой/ 14/, а не
съдържание, от където прави извод, че възложителят е поставил изискване участниците
да предоставят неопределен брой проектни части,поради което и е направен извода,
че въведеното условие създава неяснота за потенциалните кандидати с
действителните изисквания на възложителя за обема и обхвата на техническия
инвестиционен проект.
Тук е
мястото да се посочи, че съдът не споделя тезата на административния орган, че
жалбоподателят е поставил изискване за неопределен брой проектни части . „ Ориентировачен“ като прилагателно
означава приблизително, в смисъл на не съвсем точно и сочи, че служи за
ориентиране към предварително посочен в случая обем/ обхват/ от задължително
минимални проектни части съответни на одобрения идеен проект, въз основа на
който е издадено и разрешението за строеж. След първото изречение на
забележката следва пояснение ,че проектантския екип следва да предостави
проектно решение на посочените в техническата спецификация и одобрен идеен
проект цели и проблеми, като същото бъде обособено в съответните проектни части.
Именно това пояснение е свързано с отбелязването, че посочените минимум 14
проектни части са ориентировачи и ако във фазата на проектирането се установи,
че възникват работи, за които е необходимо дадено проектантско решение , което
Съгласно Наредба 4/2001 следва да се обособи в проектна част извън изброените
от възложителя проектни части, то участника, естествено спазвайки
законодателството, може да изготви такава част, а не да се представят
неограничен, неопределен брой проектни части.
Т.е. не е налице неясно и непълно условие
в техническата спецификация за изискванията
към обема и обхвата на техническия инвестиционен проект или липса на подробност
в „ забележката“, поради което съдът намира изводът на НО, че въведеното условие
създава неяснота за потенциалните кандидати във връзка с действителните
изисквания на възложителя за обема и обхвата на Техническия инвестиционен
проект за неправилен и несъответен на посочената като нарушена национална норма.
Като допълнителен аргумент НО сочи, че се създава възможност за субективна
преценка от страна на комисията за допустимост на техническите предложения , с
оглед възможността различните
икономически оператори да предложат разработване и реализиране на различни
части в техническия си проект, респективно извършване на различни по вид, обем
и срок дейности, както и евентуално сериозен проблем в изпълнението и контрола
на обществената поръчка. Последното е една презумция, която не е подкрепена с
доказателства. В Методиката за оценка А1 касаеща изработването на проекта
максималния брой точки 30 не е обвързан с броя на проектните части, а с
изискването за последователност при действията по проектирането съгласно изискванията на възложителя за
изготвянето на техническия проект и техническата спецификация и графика за
изпълнение на проектирането.
Липсата на нарушение сочи на липса на
елемент от фактическия състав на нередност и липса на основание за определяне
на финансова корекция по посоченото второ нарушение
Нещо повече тезата на административния
орган с оглед фактическите констатации е, че е налице недостатъчно подробно и
ясно условие в техническата спецификация в предметния обхват на дейностите,
предмет на поръчката по дейност 1, което е приел че съставлява нередност по
т.11 б.б Приложение № 1 към
чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, като под т. 11
"Дискриминационни технически спецификации" законодателят разбира
нарушение, което се състои в поставяне на характеристики, които са прекалено
специфични и по този начин не предоставят равен достъп на
участниците/кандидатите за участие, или това води до необосновано ограничаване
на конкуренцията за участие в обществената поръчка, ограничават достъпа на
кандидатите или участниците.В случая не се установява, че в техническите
спецификации са поставени такива характеристики, които да са прекалено
специфични
Дори да се приеме, че е
налице твърдяното нарушение и то по начина описан от АО, то не съставлява
нередност по посочената разпоредба, тъй като касае недостатъчно или неточно
описание в документацията за поръчката в посочената част ,с оглед твърдението,
че не позволява на потенциалните кандидати или участници да определят изцяло изискванията
към предмета на поръчката в дейност 1 , което ограничава участието на лицата и
нарушава конкуренцията, посоченото сочи отново на неправилно приложение на
материалния закон.
3.По отношение на третото
твърдяно от НО нарушение, представляващо
нередност по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към Наредбата за посочване на
нередности ,свързано с незаконосъобразна методика за оценка, посочено като нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б.
б) от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1 и 2 от ЗОП:
НО е направил заключение,
че чрез извеждане на нарочно изискване в техническите предложения от офертите
на участниците да е направено предложение относно реконструкцията на
съществуващото мостово съоръжение, е създадена неяснота в потенциалните
участници,дали техническите предложения, при което е пропуснат някой от другите
два етапа/ участъка, биха отговорили на базовите изисквания и следва да получат
30 точки, поради което и поставеното изискване не е достатъчно подробно и ясно
определено.
Жалбоподателят оспорва този
извод ,като счита че същият не държи сметка ,че при разписванията на
условията,които трябва да са налице, за да може да се заключи,че представените
оферти отговарят на базовите изисквания на възложителя, е посочено ясно,че
техническото предложение трябва да обхваща всички работи и дейности по
изпълнение на проекта.
По силата на чл. 70, ал. 1 от
ЗОП обществените поръчки се
възлагат въз основа на икономически най-изгодната оферта. При
обществена поръчка с обект проектиране и изпълнение на строителство , каквато е процесната,показателите за оценка трябва да включват
характеристики, относими към всяка от двете дейности.
Според предписанието на чл. 70, ал. 7, т. 1 и
т.2 и т.3 от ЗОП, начинът трябва да дава
възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в
съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации,
като се осигурива на кандидатите и участниците достатъчно информация за
правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател.
Действително, както сочи жалбоподателя ,за да се прецени съответствието на методиката с изискванията на чл. 70 ЗОП
е необходимо да се прецени в пълнота дадената от възложителя информация във
връзка с нея.
Предметът на процесната обществена поръчка е проектиране и
строителство на един от основните булеварди на гр. Русе, като част от
европейската транспортна система, включително и мостово съоръжение при пътен
възел „Сарая“, като строежът е трета категория, което се явява един от
трите етапа (участъка), за които са предвидени строителни дейностите по
настоящата обществена поръчка - в Техническото задание.
Съдът се съгласява с констатациите на
НО, че изричното реферирането само към този етап ,
създава неяснота в потенциалните участници, дали технически предложения, при
които е пропуснат или не е изрично упоменат някой от другите два
етапа/участъка, биха отговаряли на базовите изисквания на Възложителя и следва да
получат 30 т., тъй като в първата част на коментираната методика / посочени с
тирета/,всеки участник следва да разпише в техническото си предложение такива
обстоятелства, които са относими към целия обект, включващ три етапа, за които
са предвидени строителни дейности. Липса ясна обосновка за реферирането само на
третия участък и липсата на ясни термини поражда
прекомерна свобода по отношение на комисията за прилагане на разглежданата
методика.
С цел гарантиране на спазването на
принципа на равно третиране, условията и редът за провеждане на поръчката,
както и методиката за оценка на офертите, трябва да са определени ясно, точно и
еднозначно в обявлението за поръчка и в документацията за участие, така че да
позволяват на всички участници да разберат тяхното точно съдържание и да ги
тълкуват по един и същ начин. Показателите за оценка трябва да дават възможност
на възлагащия орган наистина да провери дали офертите съответстват на
критериите на разглежданата поръчка. При констатираната от НО необоснованост, неяснота
и непълнота, водеща до незаконосъобразност на методиката е налице препятстващо
участието влияние върху потенциални кандидати.
Досежно третия елемент – настъпила вреда за
общия бюджет на Европейския съюз или такава, която би могла да настъпи и причинна
връзка между извършеното нарушение (с действие или бездействие от стопанския
субект, т. нар. икономически оператор) и настъпването на вредата, съдът счита,
че за гореописаното констатирано от НО и възприето от съда нарушение по т.11б.б
от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, е налице и този трети елемент
от фактическия състав на нередността – нарушението да има или би имало като
последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза.
С оглед извода за наличие на вменените
нарушения на бенефициера по пункт 1 и пункт 3 от оспореното решение и
констатираната свързана с тях нередност по т.11 от Приложение № 1 към Наредбата,
състоящ се в нанасянето или възможността от нанасяне на вреда на общия бюджет
на Съюза, като се отчете,че доказаните
нарушения биха могли да имат финансово отражение, т. к. са пряко свързани с
възможностите за участие и на други лица.
В решението на НО са изложени ясни и
конкретни съображения за избрания процентен показател. Размерът на финансовата
корекция е определен от органа чрез прилагане на пропорционалния метод, предвид
това, че същността на установените нарушения не позволява прилагане на
диференциалния метод, тъй като финансовото отражение на нарушенията не би могло
да е определено количествено и да бъде остойностено. По силата на чл. 72, ал. 4
ЗУСЕСИФ при констатирани два или повече случаи на нередност по чл. 70, ал. 1, т.
9 се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и
същи допустими разходи, какъвто е настоящия случай.Аналогична е и разпоредбата
на чл. 7 Наредбата за
посочване на нередности, която предвижда, че се индивидуализира
финансова корекция за всяко нарушение, засягащо едни и същи разходи, след което
се определя една обща корекция, чийто размер е равен на най-високия приложим
процент
Приложен е фиксирано определеният в
наредбата за посочване на нередности процентен показател - 5 % от стойността на
допустимите разходи, след приспадане на 2 % собствен принос на общината. Следва
да се има предвид, че Националният орган не е определил абсолютния размер на
финансовата корекция, именно поради обстоятелството, че бенефициерът не е
предявил окончателно искане за верификация на разходите. Така
определената основа на финасовата корекция съдът намира за правилна и в
съответствие с трайната съдебна практика.
В обобщение на
всичко изложено до тук съдът намира, че оспореното в цялост Решение № № РД-02-14-168 от 22.02.2021 г. представлява
законосъобразен административен акт, по отношение на който не са налице
основания за отмяна по смисъла на чл. 146 от АПК.
Жалбата на Община Русе се явява неоснователна и следва да бъде отхвърлена
По разноските
С оглед изхода на
производството, претенцията на
жалбоподателя за присъждане на направените по делото разноски е
неоснователна и следва да се остави без уважение. Предвид заявеното искане за
присъждане на разноски от ответната страна, същото следва да бъде уважено.
Жалбоподателят следва да заплати на ответника юрисконсултско възнаграждение в
размер на 200 лв., определено на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ във връзка с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ, към които препраща чл. 78, ал. 8 от ГПК.
Водим от горното и на
основание чл. 172, ал. 2, предл. 5-то от АПК съдът
Р Е Ш И
ОТХВЪРЛЯ оспорването по жалбата на Община Русе, представлявана от кмета на
Общината, срещу Решение РД-02-14-168 от
22.02.2021г., на директора на
дирекция „Управление на териториалното сътрудничество към МРРБ и ръководител на
Националния орган (НО) по програма Интеррег V-A Румъния – България 2014 – 2020,
по Проект с рег. № ROBG-418
„Инвестиране в пътната безопасност и подобряване свързаността на Община
Русе и Окръг Гюргево с транспортна мрежа TЕN-T“,
финансиран по програмата ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България 2014 -2020, с което е определена обща финансова корекция в размер на 5 % от
допустимите разходи , финансирани по ЕСИФ по договор № ЗОП-84/05.11.2019 г. на
стойност 7 448 001,41 лв с ДДС и 6 206 667.84 лв. без ДДС,
сключен с изпълнител „Градска среда“ ДЗЗД
ОСЪЖДА Община Русе, представлявана от кмета на Общината, да заплати на
Министерство на регионалното развитие и благоустройството - гр. София сумата от
200 лева разноски по делото.
Решението може да се
обжалва с касационна жалба в 14-дневен срок от съобщаването му на страните пред
Върховния административен съд.
СЪДИЯ: