Р Е
Ш Е Н
И Е
№.............
град Шумен, 16.05.2018 г.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Административен
съд – град Шумен, в публичното заседание на деветнадесети април две
хиляди и осемнадесета година в състав:
Административен съдия: Маргарита Стергиовска
при
участието на секретаря Св. Атанасова, като разгледа докладваното от
административния съдия АД № 68 по описа за 2018 година на
Административен съд – гр.Шумен, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.145 и сл. от АПК, във вр.
чл.73, ал.4 и чл.27, ал.3 и ал.5-7 от Закон за управление на
средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) е образувано по жалба на Експериментална база-Държавно
предприятие към Институт по земеделие - Шумен със седалище и адрес на
управление с. Царев брод, общ. Шумен, представлявано от директора доц. д-р К.С.С.,
чрез адв. Л.В.срещу Решение
№01-2600/7761/07.02.2018 г. за налагане на финансова корекция по Договор
№27/121/04144 от 29.12.2010 г. за предоставяне на финансова помощ по мярка 121
от ПРСР /2007-2013 г./ на Изп. директор на ДФ „Земеделие“ гр. София, с което е наложена
финансова корекция за сума в размер на 38 699.82 лв. без ДДС,
представляваща 10 % от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за
възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет
„Доставка на селскостопанска техника за нуждите на Експериментална база – ДП
към институт по земеделие – Шумен, в две обособени позиции, както следва: Първа
позиция: Система от съоръжения за сепариране и съхранение на оборски тор; Втора
позиция: Машини за транспортиране и разхвърляне на оборска тор“.
І. Становища на
страните
В жалбата се излагат съображения за нищожност поради издаването на акта от некомпетентен орган. Сочи се незаконосъобразност на оспореното решение поради допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените
правила, противоречие с материалноправните разпоредби и несъответствие с целта на закона, отменителни
основания по чл.146,
т.3, т.4 и т.5 от АПК. Твърдят се допуснати
нарушения при започване на производството за налагане на финансова корекция
(ФК), както и неспазване на сроковете за издаване на решението, с което се
налага ФК, като жалбоподателят се позовава на изтекла погасителна давност,
съгласно разпоредбата на чл.3 &1 ал.1 от Регламен
2988/95. Твърди се, че решението е
постановено в нарушение на чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, който изисква мотивирано
решение на управляващия орган за размера на определената ФК. Твърди се
несъобразяване на решението с материалния закон, поради неправилно тълкуване и
прилагане на Закона за обеществените поръчки /отм/. Оспорват се изводите на органа за
нарушение на чл.25 ал.5 от ЗОП (отм.), чл.70 ал.1 от ЗОП (отм.) и чл.50 ал.1 т.3 от ЗОП(отм.) По тези основни
съображения, изложени подробно в жалбата, жалбоподателят, иска отмяна на
решението, както и присъждане на сторените разноски
по делото.
В съдебно засадание, редовно призован, не
се явява. Чрез процес. представители адв. Великова и адв. Бъчварова, ШАК
поддържа жалбата и доразвива аргументите, изложени в нея.
Ответникът – изпълнителният директор
на ДФ „Земеделие“, в писмено становище оспорва основателността на жалбата по съображения,
че решението за налагане на финансова
корекция е издадено от компетентен орган; отговаря на разписаното в
разпоредбата на чл.59 от АПК изискване за форма и съдържание; в него изрично са
посочени фактическите и правните основания, от които органът черпи правото си
да налага ФК; в хода на производството не са допуснати съществени процесуални
нарушения; правилно са приложени материалноправните разпоредби и акта е
съответен на целта на закона. Иска се отхвърляне на жалбата и присъждане на юрисконсултско
възнаграждение.
ІІ. От фактическа страна
От събраните по делото доказателства се
установява, че Експериментална
база-Държавно предприятие към Институт по земеделие - Шумен със седалище и
адрес на управление с. Царев брод, общ. Шумен, представлявано от директора доц.
д-р К.С.С. е бенефициер по Договор
№27/121/04144 от 29.12.2010 г. за отпускане на финансова помощ по мярка 121 „Модернизиране
на земеделските стопанства“ от Програмата за развитие на селските райони за
периода 2007- 2013 година, подкрепена от Европейския земеделски фонд за
развитие на селските райони, с който ДФ „Земеделие“ е приел да предостави на предприятието
помощ в размер на 85 % от одобрените и реално извършени разходи за
изпълнението на проект № 27/12104144 с наименование : „Доставка на
селскостопанска техника за нуждите на Експериментална база – ДП към институт по
земеделие – Шумен“ в размер на 387 003.30 лв. одобрената безвъзмездна
финансова помощ.
Изпълнителят на дейността по доставка на
селскостопанска техника е избран чрез открита процедура за възлагане на
обществена поръчка с предмет Доставка на селскостопанска техника за нуждите на
Експериментална база – ДП към институт по земеделие – Шумен“ по мярка 121
„Модернизиране на земеделските стопанства“ от Програмата за развитие на
селските райони за периода 2007- 2013 година, подкрепена от Европейския
земеделски фонд за развитие на селските райони, по реда на Закона за
обществените поръчки (отм.), което е извършено с Решение за откриване на
процедура №39/08.08.2011 г.
В обявление №40/08.08.2011 г. е посочена
прогнозна стойност на поръчката е 455 298 лв. без ДДС с предмет „Доставка на
селскостопанска техника за нуждите на Експериментална база – ДП към институт по
земеделие – Шумен, в две обособени позиции, както следва: Първа позиция:
Система от съоръжения за сепариране и съхранение на оборски тор; Втора позиция:
Машини за транспортиране и разхвърляне на оборска тор“.
От постъпили три оферти, съответно от
„Мегатрон“ЕАД гр. София, „Марпекс Агро“ ЕООД гр. Русе и „Миркат“ ООД – гр.
София са допуснати първите две, а третата, като подадена извън срока е върната
на кандидата, видно от Протокол №3.1 от 12.10.2011 г.
С протокол № 3.6 от 30.11.2011 г.
комисията е предложила отстраняване от участие в процедурата на „Мегатрон“ЕАД
гр. София и след като допусната за разглеждане е останала офертата на „Марпекс
Агро“ ЕООД гр. Русе, същата е оценена и класирана на първо място и е предложено
на възложителя да определи участника за изпълнител и да сключи договор за
доставка на селскостопанска техника, впоследствие е определен за изпълнител на
проекта с решение № 635/05.12.2011г. на директора на Експериментална база
ДП към ИЗ – Шумен.
С писмо с изх.№ 01-330/57/23.01.2012г. (л.45)
изпълнителният директор на ДФ „Земеделие“ е уведомил Експериментална база – ДП
към институт по земеделие – Шумен, че ДФЗ – РА съгласува проведената процедура
за възлагане на обществена поръчка с предмет Доставка на селскостопанска
техника за нуждите на Експериментална база – ДП към институт по земеделие –
Шумен, в две обособени позиции, както следва: Първа позиция: Система от съоръжения
за сепариране и съхранение на оборски тор; Втора позиция: Машини за
транспортиране и разхвърляне на оборска тор“ с избран изпълнител „Марпекс Агро“
ЕООД гр. Русе, и че може да се извършват плащанията към избрания изпълнител,
съгласно условията на сключения договор.
На 30.12.2011 г. са сключени два договора
с изпълнителя за доставка на селскостопанска техника, съответно по двете
обособени позиции: Първа позиция- Система от съоръжения за сепариране и
съхранение на оборски тор; Втора позиция- Машини за транспортиране и
разхвърляне на оборска тор“, със срок на изпълнение 3 месеца /деветдесет дни/,
считано от датата на сключване на договора.
За финансовата 2013 г. е бил
извършен преглед и анализ за изпълнението на процесния договор
за предоставяне на финансова помощ и е съставен доклад с множество констатации
на Сертифициращия орган.
При преглед на проект с УИН 27/12/04144
на бенефициент Експериментална база – държавно предприятие към Института по
земеделие – Шумен с УРН 410104, били установени следните пропуски: 1/При
провеждане на отрита процедура по ЗОП за избор на доставчик на селскостопанска
техника, възложителят е поставил ограничителни минимални критерии за
допустимост: 1/наличие на специфичен оборот в размер на прогнозната стойност на
поръчката за всяка една от последните 2 години, а не за целия период;
2/специфичният оборот се доказва за период от две години, а не от последните 3
години, каквото е изискването на чл. 50, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Установени били и пропуски
в работата на Комисията за разглеждане, оценка и класиране на участниците:
Единият от участниците Мегатрон ЕАД е подал оферта само за обособена позиция 2,
въпреки че съгласно обявлението поръчката има две обособени позиции и оферта
трябва да се подаде задължително и за двете. Комисията не е отстранила
участника, като неправомерно е допуснал участник, чиято оферта не отговаря на
изискванията на обявлението; Комисията е изискала обосновка за по-благоприятна
цена на основание чл. 70, ал. 1 ЗОП на единия от участниците, при положение, че
са били налице за оценяване само 2 оферти, а цитираното правило на ЗОП се
прилага при налични минимум 3 ценови оферти, което е станало основание за
отстраняване на участника.
Прогнозната стойност на процедурата е
455 295.00 лева. Прагът за доставки за възложители по чл. 7, т.3 от ЗОП е
267 944,00лв.
В резултат на горното слбедва налагане
на финансова корекция в размер на 25 % от стойността на извършените разходи по
сключения договор съгласно т. 7 и 12 от Приложение 2 на Методиката, одобрена с
ПМС 134, в сила от 01.11.2011г., по отношение на обособена позиция 1. ДФЗ
изразил несъгласие с установените нередности и с извода за размера на ФК въз
основа на тях: Всеки потенциален участник е имал възможност да обжалва
обявлението за обществена поръчка в 10-дневен срок от публикуването му в РОП.
Същата не е била предмет на обжалване, както и няма отстранени участници на
основание това, че не отговарят на условието за специфичен оборот. На следващо
място, в преценката по целесъобразност на възложителя да постави изискване за
наличие на оборот у участниците именно в доставката на машини и съоръжения,
които са сходни с предмета на поръчката. Безсмислено от страна на възложителя
би било да въведе изискване за наличие на оборот от реализация на каквато и да
е продукция, след като целта на въвеждането на изискванията за икономически и
технически възможности е именно да се докаже пред възложителя опитът и
възможността на участниците за изпълнение на конкретната поръчка. Изискването
специфичният оборот да е реализиран за последните две, вместо три години,
въвежда ограничително изискване по отношение на потенциалните участници,
доколкото сумарно изискването за реализиран оборот не надвишава 2 пъти размера
на прогнозната стойност. Минималният, изискан от възложител, оборот от доставки
за предходните две години, е напълно съобразен с обема на поръчката и
категорично не може да се счете, че в нарушение на възприетия като допустим в
практиката подход при прилагането на чл. 25, ал. 6 от ЗОП /изискването за
оборот да не надвишава многократно прогнозната стойност на поръчката/. На
следващо място, възложителят няма задължение да изисква реализиран оборот от
участниците за целия предвиден в ЗОП срок, а именно: за последните три години. В
изключителна преценка по целесъобразност на възложителя е да прецени дали за
доказване на техническите възможности за изпълнение на поръчката участниците
следва да са реализирали доставки на пазара за предходната година или за
последните три. В конкретния случай възложителят е преценил, че е достатъчно
участниците да са реализирали доставки, свързани с предмета на поръчката, само
за предходните две години, с което по никакъв начин не е ощетил тези от тях,
които имат опит в изпълнението на подобни поръчки през предходните години. Смисълът
от последващото законодателно въвеждане на ограничението за трикратния размер
на оборота спрямо прогнозната стойност и изискването той да е реализиран в
последните три години, се състои именно в обстоятелството, че законодателят е
счел за приемливо от гледна точка на интересите на възложителя и достижимо от
гледна точка на участниците, последните да реализират средногодишен оборот в
размер на прогнозната стойност на поръчката.
Комисията е допуснала до участие в
процедурата участника „Мегатрон“ ЕАД, както и е изискала обосновка за предложената
от него цена (същата е приета от Комисията). Това нарушение обаче е от
категорията на формалните, защото избран за изпълнител е участникът „Марпекс
Агро“ ЕООД, поради което е ирелевантен фактът дали наред в класирането са
участвали и други лица, които неправомерно са били допуснати до участие в
процедурата. При последващия контрол на обществената поръчка ДФЗ е установил
същото, което е констатирано и от СО, но е счетено, че тъй като участникът
„Мегатрон“ ЕАД не е бил избран за изпълнител, няма да има промяна и в крайното
класиране, поради което допуснатото нарушение от Комисията не е довело до
финансова загуба, а оттам – не е налице финансово основание за налагане на ФК.
Дори и да се приеме, че са налице
твърдените нарушения, ДФЗ е изразил несъгласие, че като типове нередности
същите попадат в приложното поле на т.7 и 12 от Приложение № 3 към
Методологията, одобрена с ПМС № 134 в сила от 01.11.2011г., която се прилага за
нарушения на законодателството в областта на ОП, за обществени поръчки, надвишаващи
праговете по чл. 45а от ЗОП.
Видно от Доклад от заседание, проведено на
10.03.2016 г. на постоянна работна група, назначена със Заповед № 03-РД/3651 от
18.02.2016 г. е прието, че ДФЗ, в
качеството си на договарящ орган по ПРСР 2007-2013 г. следва да наложи финансова
корекция в размер на 10%, определена по пропорционалния метод, тъй като попада
в обхвата на т.3 от Приложение №3 от Методологията за определяне на
финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и
изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от
Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския
земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и
фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните
потоци", одобрена с ПМС № 134 в сила от 01.11.2011г.,
С уведомително писмо с № 01-2600/7761
от 20.12.2016 г. на изпълнителния директор на ДФЗ (л.74-76), постъпило в Експериментална
база – ДП към институт по земеделие – Шумен на 23.12.2016г., жалбоподателят е
уведомен за констатациите на сертифициращия орган за установени
нарушения при провеждането на някълко обществени поръчки. В
Уведомителното писмо се съдържат констатациите от доклада
на Сертифициращия орган за процесната поръчка с предмет „Доставка на
селскостопанска техника за нуждите на Експериментална база – ДП към институт по
земеделие – Шумен, в две обособени позиции, както следва: Първа позиция:
Система от съоръжения за сепариране и съхранение на оборски тор; Втора позиция:
Машини за транспортиране и разхвърляне на оборска тор“.
Допуснато нарушение на законодателството в
областта на обществените поръчки, според административния орган, се изразява в
това, че: 1/При
провеждане на отрита процедура по ЗОП за избор на доставчик на селскостопанска
техника, възложителят е поставил ограничителни минимални критерии за
допустимост -наличие на специфичен оборот в размер на прогнозната стойност на
поръчката за всяка една от последните 2 години, а не за целия период.
специфичният оборот се доказва за период от две години, а не от последните 3
години, каквото е изискването на чл. 50, ал. 1, т. 3 от ЗОП /отм/., поради
което е нарушен чл.25 ал.5 от ЗОП/отм/. 2/Комисията е изискала обосновка за
по-благоприятна цена на основание чл. 70, ал. 1 ЗОП на единия от участниците,
при положение, че са били налице за оценяване само 2 оферти, а цитираното
правило на ЗОП се прилага при налични минимум 3 ценови оферти, което е станало
основание за отстраняване на участника. В писмото са посочени и предлаганите действия от Сертифициращия орган,
а именно определяне на финансова корекция в размер на 10 % от сумата на
разходите от засегнатия от нередността договор за възлагане на обществена
поръчка, заявени за възстановяване със заявка за окончателно плащане и реално
изплатени от РА по горецитирания договор с ДФЗ, в общ размер 38 699.82 лв.
без ДДС.
С писмото е отправена покана
до бенефициера, в срок от 14 дни да представи пред ДФЗ своите възражения
срещу налагането на ФК или срещу нейния размер. С вх. № 012600/7761 от
04.01.2017 г. в ДФЗ са депозирани писмени възражения (л.88 и сл.).
Последвало е издаването на Решение
№01-2600/7761/07.02.2018 г. за налагане на финансова корекция по Договор
№27/121/04144 от 29.12.2010 г. за предоставяне на финансова помощ по мярка 121
от ПРСР /2007-2013 г./ на Изп. директор на ДФ „Земеделие“ гр. София, с което е наложена
финансова корекция за сума в размер на 38 699.82 лв. без ДДС,
представляваща 10 % от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за
възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет
„Доставка на селскостопанска техника за нуждите на Експериментална база – ДП
към институт по земеделие – Шумен, в две обособени позиции, както следва: Първа
позиция: Система от съоръжения за сепариране и съхранение на оборски тор; Втора
позиция: Машини за транспортиране и разхвърляне на оборска тор“.
Същото е съобщено по пощата на 08.02.2018
г., видно от обратна разписка на л. 73.
Несъгласно с налагането на финансова
корекция, Експериментална база – ДП към институт по земеделие – Шумен депозирало
жалба срещу Решение
№01-2600/7761/07.02.2018 г. за налагане на финансова корекция по Договор
№27/121/04144 от 29.12.2010 г. за предоставяне на финансова помощ по мярка 121
от ПРСР /2007-2013 г./ на Изп. директор на ДФ „Земеделие“ гр. София до
Административен съд – Шумен.
IІІ. По допустимостта на жалбата
Жалбата е допустима, изхожда от надлежна
страна и е подадена срещу акт, подлежащ на оспорване пред съд в законоустановения 14-дневен срок за оспорване.
ІV. По основателността на жалбата.
Разгледана по същество, жалбата е
основателна.
Оспореното решение за налагане на ФК е
издадено при действието на ЗУСЕСИФ, в чийто чл.70, ал.1, т.1-т.9 са определи в
девет точки основания за определяне на финансова корецкция. Осем от
тях са точно посочени, а т.9 е бланкетна и препраща към акт на
Министерския съвет.
Процесната финансова корекция е определена
за нередност, установена при осъществяване на последващ контрол върху
обществена поръчка, за която са одобрени разходи, финансирани частично със
средства от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони от ПРСР
за периода 2007-2013г. За този програмен период се прилага Регламент
(ЕО) № 1083/2006 на Съвета относно определянето на общи разпоредби за Европейския
регионален фонд, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд и за
отмяна на Регламент (EO) № 1260/1999. Разпоредбата на чл.98, § 2
от Рекгламент (ЕО) № 1083/2006 задължава държавите-членки да
извършват необходимите финансови корекции във връзка с отделни или системни
нередности, установени в операциите или оперативните програми. В тази връзка с
Постановление № 134/05.07.2010г. Министерски съвет е приел Методологията за
определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при
възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по
проекти, съфинансирани от Структурните
фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски
фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете
от Общата програма “Солидарност и управление на миграционните потоци”, приета с
Постановление на Министерския съвет № 134 от 2010 г. (отм.) Макар че
Методологията е отменена на 31.03.2017г. с приемането на Наредба за посочване
на нередности, представляващи основания за извършване на ФК и т.н., на
основание § 8, ал.2 от ПЗР на ЗУСЕСИФ във вр. с чл.70, ал.2 и ал.1,
т.9 от с.з. и съгласно § 1, ал.2 от Постановление № 57/28.03.2017г. Методологията и ЗУСЕСИФ са приложимото право за програмния
период 2007-2013г.
Методологията е приета и е в сила от 13.07.2010г. преди провеждането на процесната обществена поръчка с предмет „Доставка на селскостопанска техника за
нуждите на Експериментална база – ДП към институт по земеделие – Шумен, в две
обособени позиции, както следва: Първа позиция: Система от съоръжения за
сепариране и съхранение на оборски тор; Втора позиция: Машини за транспортиране
и разхвърляне на оборска тор“.
При налагане на финансова корекция за
нередност, попадаща в приложното поле на Методологията и ЗУСЕСИФ,
съдът съдът извършва проверка за законосъобразност на решението за
определяне на финансова корекция на всички основания по чл.146 от АПК.
Решение №01-2600/7761/07.02.2018 г. е издадено от
компетентен орган. Съгласно разпоредбата на чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ,
ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или
организацията, в чиято структура се намира управляващият орган
или оправомощено от него лице. Изпълнителният директор на ДФ
"Земеделие" е ръководител на управляващия орган, който е одобрил
проекта и е сключил договор за предоставяне на финансова помощ с Експериментална
база – ДП към институт по земеделие – Шумен. Съгласно чл.2, т.1 от ПМС № 121 от
31.05.2007 г. за определяне на реда за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ по оперативните програми, съфинансирани от Структурните фондове
и Кохезионния фонд на Европейския съюз за програмния период 2007 –
2013 г., договарящият орган е управляващ орган на оперативните програми при
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативните програми.
Относно възражението, че актът е издаден
от некомпетентен орган, съдът съобрази следното: Със заповед №03-РД/189 от
02.02.2018 г. изп. директор на ДФЗ възложил на И.А.Б.М., в качеството й на изп.
директор да замества изп. директор при осъществяване на всички негови
правомощия. С последваща заповед №03-РД/204 от 05.02.2018 г. действащата като
изп. директор И. М. възложила на себе си, в качеството на зам. изпълнителен
директор за периода 06-09.02.2018 г. включително да замества изп. директор.
Видно от представен болничен лист №Е20180515293, Живко Живков, изп. директор на
ДФЗ е бил в отпуск поради временна неработоспособност от 05.02.2018 г. до
09.02.2018 г. Процесното решение е издадено на 07.02.2018 г., когато изп.
директор е бил във фактическа невъзможност да изпълнява функциите си, от
определения от последният негов заместник да осъществява функциите в пълен
обем, в което число е и възможността да издаде РФК. Посочената като
правно основание за заместване на органа разпоредба на чл.11 ал.3 от
Устройствения правилник на ДФЗ , дава основание да се приеме валидно
оправомощаване за издаване на оспорения акт. Съгласно чл.13, ал.3 от
устройствения правилник, заместник изпълнителните директори заместват
изпълнителните директори в случаите на чл.11. В тези случаи, предвид
необходимостта от непрекъснато функциониране на административния орган, по
силата на изрична писмена заповед, отсъстващият титуляр нарежда заместването му
от друго, подчинено нему лице. За определения период заместващият изпълнява
правомощията на замествания в пълен обем, като върши това от името на
замествания орган. Настоящия случай е именно такъв. Актът е
издаден при условията на заместване на титуляра на правомощията, налице
са доказателства, че титулярът е отсъствал на датата на постановяване на
решението.
С оглед гореизложеното, възражението за
нищожност на акта поради некомпетентност на издалият го орган е неоснователно.
Актът за налагане на финансова корекция е
издаден при действието на ЗУСЕСИФ, чиито процесуални правила са приложими по
отношение на процедурата. Разпоредбата на чл.73, ал.2 ЗУСЕСИФ, както и чл.13,
ал.1 от Методологията изискват преди издаването на решението по ал. 1
управляващият орган да осигури възможност бенефициентът да представи
в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени
възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при
необходимост да приложи доказателства.
Съдът намира, че тази процедура е спазена.
Видно от доказателствата ползувателят на финансовата помощ, е бил
уведомен с уведомително писмо с № 01-2600/7761 от 20.12.2016 г. на
изпълнителния директор на ДФЗ (л.74-76), за открити нередности и възможността
за налагане на ФК за тях, в отговор на което жалбоподателят е депозирал
писмени възражения и е представил доказателства.
Спазени са правилата, установени в ЗУСЕСИФ
и чл.13, ал.1 от Методологията, за предварително уведомяване
на бенефициера за възможността да му бъде наложена ФК.
Настоящият
съдебен състав приема, че административния акт е издаден в разрез с изискуемата
от закона форма. Видно от съдържанието му, не са указани нарушените от
бенефициера разпоредби от правото на ЕС, нито приложимата към случая
процесуалноправна и материалноправна нормативна уредба.
В чл. 1, §
2 от Регламент № 2988/95 се съдържа легална дефиниция на понятието
"нередност" - всяко нарушение на разпоредба на правото на Общността,
в резултат на действие или бездействие от икономически оператор, което е имало
или би имало за резултат нарушаването на общия бюджет на Общностите или на
бюджетите, управлявани от тях, или посредством намаляването или загубата на
приходи, произтичащи от собствени ресурси, които се събират направо от името на
Общностите или посредством извършването на неоправдан разход. Според чл. 2, т.
7 от Регламент № 1083/2006 г. "нередност" означава всяко нарушение на
разпоредба на общностното право, произтичащо от действие или бездействие на
стопански субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на
общия бюджет на Европейския съюз, като отчете неоправдан разход в общия бюджет.
В този смисъл, нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз като
действителна или възможна последица от извършено нарушение на стопански субект
е същностен елемент от понятието "нередност". В тежест на органа е да
докаже, че нарушението стои в причинна връзка с нанесени или потенциални вреди
на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан разход в
бюджета. Наличието на финансови последици не следва автоматично от факта на
извършване на нарушение, не се презумира, а следва да се обоснове, без оглед на
метода на определяне на финансовата корекция. От значение за преценката относно
наличието на нередност е факта на засягане финансовите интереси на Съюза,
независимо дали това засягане има точно определено стойностно изражение.
Следователно, актът не отговаря на очертаното от закона задължително негово
съдържание, поради липсата на мотиви относно втория и третия елемент от
понятието за нередност – нанесена финансова вреда или опасност, възможност за
такава върху бюджета на ЕС в пряка и непосредствена причинно-следствена връзка
с нарушението. Установяването на реална или потенциална финансова вреда е в
обхвата на релевантното изследване, респ. - явява се съставомерен компонент.
Анализът на разпоредбите от националното и съюзното право в разглежданата
материя води на извод, че не всяко нарушение на разпоредба на общностното или
националното законодателство, произтичащо от действие или бездействие на
стопански субект, е нередност по смисъла на съюзното право и основание за
налагане на финансова корекция, а само такова, което има или би имало финансово
отражение, като следва да е налице причинно-следствена връзка между нередността
и потенциалния вредоносен финансов резултат върху бюджета на Съюза от нея.
В случая
въпросът за финансова вреда, респ. – потенциална възможност за нанасяне на
такава, не е изследван от решаващия орган. Невъзможността за определяне на
количественото изражение на вредата (действителна или потенциална) не изключва
задължението му да се произнесе по този въпрос, независимо от приложения метод
за изчисляване размера на корекцията, като отсъствието на каквито и да било
съображения в тази насока прави волеизявлението на ръководителя на УО
немотивирано.
От анализа на законодателството, свързано
с налагане на финансови корекции обаче е видно, че не „нарушението“, а
констатираната „нередност“ е фактическото основание за определяне на ФК.
Нарушението е само един от елементите на фактическия състав на нередността
затова понятието „нередност“ не е идентично с понятието „нарушение“ на Закона
за обществени поръчки, съответно НВМОП.
Основание за този извод дава легалната
дефиниция на понятието „нередност“ по чл.2, § 7 от приложимия за програмния
период 2007-2013г. Регламент (ЕО) № 1083/2006. Според Регламента, „нередност“ е
всяко нарушение на разпоредба на общностното право, произтичащо от
действие или бездействие на стопански субект, което има или би имало като
последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като отчете
неоправдан разход в общия бюджет.
След като нарушението е само един елемент
от фактическия състав на нередността, управлващият орган следва да
аргументира и обоснове наличието и на останалите елементи от фактическия състав
на нередността - вредоносен резултат върху средствата от ЕСИФ в причинна връзка
с извършеното нарушение.
Изискването за посочване на потенциален
вредоносен резултат върху бюджета на Съюза в причинна връзка с извършеното
нарушение се извежда от легалната дефиниция
на понатието „нередност“ и от нормите правото на ЕС и националното
законодателство.
Видно от чл.98, § 2, изр. 2 от
приложимия Регламент (ЕО) № 1083/2006, държавата-членка взема предвид характера
и сериозността на нередностите и финансовата загуба за фондовете. В практиката
си СЕС, тълкувайки чл.98, § 2, изр. 2 от Регламента, в
решения по съединени дела С 260/14 и С-261/14 и по дело
С-406/14, приема, че компетентният национален орган дължи отчитане на всички
релевантни обстоятелства за конкретния случай, в това число и финансовата
загуба за съответния фонд.
Нормите на чл.72, ал.1 и ал.2 ЗУСЕСИФ
изискват при определяне размера на финансовите корекции да се отчитат
естеството и сериозността на допуснатото нарушение на приложимото право на
Европейския съюз и българското законодателство и финансовото му отражение върху
средствата от ЕСИФ. А според ал.2, размерът на финансовата корекция трябва да е равен на реално
установените финансови последици на нарушението върху изразходваните средства -
допустими разходи.
Изрично в чл.10, ал.1 от Методологията е
предвидено, че когато констатираното нарушение няма и не би имало финансова
отражение, не се налага финансова корекция.
От анализа на цитираните разпоредби е
видно, че не всяко нарушение на общностното или националното
законодателство е нередност по смисъла на правото на ЕС и по смисъла
на националното право, а само това, което има или би имало финансово отражение
върху бюджета на Съюза.
Следователно, в конкретния случай, за да
се наложи финансова корекция не е достатъчно констатиране на нарушение на ЗОП
/ отм./, визирани в приложенията към Методологията, но е необходимо и
изследване и обосновка на финансовото отражение на нарушението върху средствата
от ЕСИФ.
И в тази връзка съдебната практика
на ВАС е еднопосочна в становището си, че невъзможността да се определи
количественото изражение на вредата (действителна или потенциална) не изключва
задължението на управлявщия орган да се произнесе по този въпрос,
независимо от приложения метод за изчисляване размера на корекцията.
В процесното решение не е
посочено вследствие допуснатата нередност, коя разпоредба
на общностното право е нарушена, според изискването на чл.2, § 7
Регламент (ЕО) № 1083/2006. Не е посочено и дали това нарушение има ли или би
ли имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС, според
изискването на чл.10, ал.1 от Методологията и чл.72, ал.1 ЗУСЕСИФ.
Така решението се явява изцяло
немотивирано по отношение на съществен елемент от фактическия състав на нередността,
която е фактическото основание за определяне на финансовата корекция.
Релевантен
към преценката на законосъобразността на атакувания акт е и въпросът за
своевременното упражняване на правомощията на националния орган по прилагане на
процесната мярка.
Разпоредбата
на чл. 3, § 1, ал. 1 от Регламент № 2988/95 въвежда общо правило за давност
(минимален срок), приложимо в разглежданата област на регулиране, определяйки
срокът за давност за процедурите на четири години от момента, в който
нередността по смисъла на член 1, § 1 е извършена. В случай на продължаваща или
повторно извършена нередност срокът за давност започва да тече от датата, на
която нередността е прекратена. Според решение на СЕС по дело С-465/2010 СЕС,
когато бенефициерът в качеството си на възлагащ орган не е спазил правилата за
възлагане на обществени поръчки, е налице хипотеза на "продължаваща
нередност" по смисъла на чл. 3, § 1, ал. 2 от Регламент № 2988/95 и
следователно четиригодишният давностен срок за възстановяване на недължимо
платената на получателя на субсидията сума започва да тече от деня, в който
завършва изпълнението на неправомерно сключения договор за обществена поръчка.
В случай на
многогодишна програма срокът за давност във всеки случай продължава, докато
програмата изрично не бъде прекратена – чл. 3, § 1, ал. 2, изр. 2 от същия
регламент. Нормата на ал. 3 на чл. 3, § 1 предвижда прекъсване на срока за
давност от всяко действие на компетентните органи, което е нотифицирано на
лицето, свързано с разследването или правните действия, отнасящи се до
нередността. Срокът за давност започва да тече отново след всяко действие,
което го прекъсва. Абсолютна давност в размер на двукратния давностен срок е
регламентирана в чл. 3, § 1, ал. 4 от регламента. Съгласно чл. 3, пар. 2 държавите-членки
запазват възможността да прилагат срок, който е по-дълъг от предвидения в
цитирания регламент. Доколкото финансовите корекции, недължимо платените и
надплатените суми, неправомерно получените или неправомерно усвоените средства
по проекти, финансирани от фондовете на ЕС, имат статута на публични държавни
вземания по смисъла на чл. 162, ал. 2, т. 8 ДОПК, то би могло да се приеме, че
националното право предвижда по-дълъг давностен срок, покривайки погасяването
им с изтичането на петгодишна давност, респ. - с абсолютна десетгодишна
давност, независимо от спирането и прекъсването на давността (чл. 171 ДОПК).
При така
очертаната в Регламент № 2988/95 нормативна уредба на института на давността и
наличната практика на СЕС по приложението й, следва извод, че ръководителят на
УО се е произнесъл без да са изяснени фактическите обстоятелства и правната
рамка, относими към въпроса дали при издаването на акта е изтекла давността по
чл. 3 от регламента (във вр. със специалния срок по чл. 171 ДОПК), респ. – кой
е началният момент, от който започва да тече давностният срок в настоящия
казус, с оглед визираните в цитираната общностна разпоредба различни хипотези
(основен състав на нередност, повторна или продължаваща нередност, нередност по
многогодишна програма). При изясняването на този въпрос следва да бъде
установено кога е завършил проектът, на коя дата е приключило изпълнението на
поръчката, в кой момент е предявено искането за окончателно плащане, налице ли
е случай на "многогодишна програма", прекратена ли е изрично същата и
кога по смисъла на регламента. Без да са уточнени релевантните факти
категоричен отговор на въпроса относно давността не може да бъде даден.
Видно от
писмени възражения вх. № 01-2600/7761 от 04.01.2017 г., оспорващият релевира
доводи за настъпила погасителна давност. Независимо от наведените оплаквания в
тази насока, в процесното решение този спорен въпрос не е обсъден, респ.
липсват каквито и да било мотиви на УО.
Идентични
възражения са наведени и в жалбата, депозирана до съда.
Доколкото
обаче административния орган не се е произнесъл по възведените възражания,
недопустимо е съдът да замества волята на издателя на акта. Нещо повече – по
отношение допуснатите нарушения на разпоредбите на чл.25 ал.5 от ЗОП (отм.), чл.70 ал.1 от ЗОП (отм.) и чл.50 ал.1 т.3 от ЗОП(отм.) в хода на процедурата
по провеждането на обществена поръчка липсва посочен момент, към който органът
приема, че е извършено всяко едно от нарушенията. Такива констатации липсват
както в доклада на сертифициращият орган, така и в процесното решение.
Доколкото се касае за нарушения, допуснати в различните етапи на провеждането
на процедурата е следвало органа да конкретизира кога приема, че са извършени
всяко едно от нарушенията. Обратното би рефлектирало върху правото на защита на
санкционираното лице, тъй като за него остава неясно каква е констатацията на
УО относно момента на извършване на нарушенията. От своя страна, това е
съществено от гледна точка на възражението за настъпила погасителна давност.
Настоящият съдъбен състав счита, че липсата
на мотиви нанесена ли е финансова вреда върху средствата от ЕСИФ или възникнала
ли е опасност, възможност за нанасяне на такава вреда като пряка и
непосредствена последица от извършената нередност, не позволява да се обоснове
наличието на материалното основание за налагане на финансовата корекция.
На следващо място, видно
от съдържанието на обжалваното решение в случая е приложен пропорционалния
метод за изчисляване на финансовата корекция по формулата в чл.9, ал.3 от
Методологията. Съгласно ал.5 от с.р., процентните показатели, които служат за
изчисляване на размера на финансовата корекция, определени в приложението към
чл.6, ал.1 имат препоръчителен характер. Според ал.7, в зависимост от характера
на нарушението органите по чл.11, ал.1, т.1-4 обосновано могат да прилагат
процентен показател на финансова корекция, различен от определения в
приложението, но не по-висок от максимално определения за съответното
нарушение. Според чл.10, ал.1, когато констатираното нарушение няма и не би имало
финансово отражение, не се налага финансова корекция. Според ал.3 на с.р., при
констатирани два или повече случая на нарушения, извършени от бенефициер при
възлагането на обществени поръчки или договори по реда на чл.2, т.2 и/или при
тяхното изпълнение, процентът на финансова корекция не се натрупва. В този
случай размерът на корекцията се определя, като се прилага процентният
показател, предвиден за най-сериозното установено нарушение. В процесното
решение е посочено само, че финансовата корекция е в размер на 10% върху
стойността на финансовата помощ, без УО да изложи мотиви за това,
неизпълнението на разпоредбите на ЗОП с кое от нарушенията по Методологията
кореспондира, какво е конкретното финансово отражение на това нарушение и как
се определя конкретния размер на корекцията.
По гореизложените
съображения, съдът намира, че жалбата е основателна, а оспореното решение е
издадено в нарушение на чл.72, ал.1 и ал.2 и чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, изразяващо
се в липса на мотиви, както и при несъответсвие с чл.70, ал.1, т.9 от
ЗУСЕСИФ, без да е установена „нередност“ – основания за отмяна по чл.146, т.2 и
т.3 от АПК.
Оспореното решение като неправилно и
незаконосъобразно следва да се отмени, без да е необходимо да връща преписката
за ново произнасяне на административния орган, доколкото административното
производство е започнало по инициатива на управляващия орган, а не по искане
на бенефициера за признаване или защита на негови субективни права
или законни интереси.
С оглед изхода на спора и на основание чл.
143 АПК на жалбоподателя, следва да бъдат присъдени разноски: за адвокатско
възнаграждение, за един адвокат, съгл. чл. 78 ал.1 от ГПК в размер, определен
по реда на чл.8 ал.1 т.4 от Наредба № 1/ 09.07.2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения в размер на 1690 лв., доколкото в Договор
за правна защита и съдействие /л. 47 от делото/ е договорено възнаграждение за
двама процесуални представители; държавна такса в размер на 386.99 лв.
Водим от гореизложеното и на основание чл. 172, ал.2
от АПК, съдът,
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ по жалба на
Експериментална
база-Държавно предприятие към Институт по земеделие - Шумен със седалище и
адрес на управление с. Царев брод, общ. Шумен, представлявано от директора доц.
д-р К.С.С., чрез адв. Л.В.срещу Решение №01-2600/7761/07.02.2018 г. за
налагане на финансова корекция по Договор №27/121/04144 от 29.12.2010 г. за
предоставяне на финансова помощ по мярка 121 от ПРСР /2007-2013 г./ на Изп.
директор на ДФ „Земеделие“ гр. София, с което е наложена финансова корекция за
сума в размер на 38 699.82 лв. без ДДС, представляваща 10 % от стойността
на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор
за възлагане на обществена поръчка с предмет „Доставка на селскостопанска
техника за нуждите на Експериментална база – ДП към институт по земеделие –
Шумен, в две обособени позиции, както следва: Първа позиция: Система от
съоръжения за сепариране и съхранение на оборски тор; Втора позиция: Машини за
транспортиране и разхвърляне на оборска тор“.
ОСЪЖДА Държавен
фонд “Земеделие” – РА да заплати на Експериментална база-Държавно
предприятие към Институт по земеделие – Шумен, ЕИК *********, със седалище и
адрес на управление с. Царев брод, общ. Шумен, представлявано от директора доц.
д-р К.С.С. сумата от 2076.99 (две хиляди седемдесет и шест лева
и деветдесет и девет стотинки) лева, разноски по делото пред
първата инстанция за адвокатско
възнаграждение.
Решението подлежи на касационно
обжалване пред Върховния административен съд на Република България гр. София в
14 - дневен срок от съобщаването чрез изпращане на препис по реда на чл.137 от АПК.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: