Р Е Ш Е Н И Е
№ 33
гр. Русе, 20.09.2021 год.
В И М Е Т О
Н А Н А Р О Д А
Русенският административен съд, в публичното заседание на деветнадесети август през две хиляди двадесет и
първа година в състав:
Съдия: ДИМИТРИНКА КУПРИНДЖИЙСКА
при секретаря БИСЕРКА ВАСИЛЕВА като разгледа докладваното от съдия КУПРИНДЖИЙСКА административно дело № 133 по описа за 2021 година, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 73,
ал. 4 вр. чл. 27,
ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) вр. чл. 145
и сл. от АПК.
Образувано е по жалба на Община
Сливо поле, представлявана от Кмета В.А., срещу Решение за определяне на
финансова корекция рег.№ 2.002-0016/63 от 05.02.2021 г. на Заместник-министъра на труда и социалната политика,
изпълняващ функциите на Ръководител на Управляващия орган по Оперативна
програма „Развитие на човешките ресурси“ 2014 – 2020 (УО на ОПРЧР 2014-2020). С
оспореното решение е постановено следното:
„1. Установявам извършено нарушение по смисъла на чл. 70, ал. 1,
т. 9 от ЗУСЕСИФ, както следва: дискриминационна техническа спецификация, с
която е нарушен чл. 32, ал. 1 от ЗОП (отм.).
2. На основание чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ и съгласно т. 10 от
Приложение № 1а към Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС
57/2017 г., определям финансова корекция в размер на 25 на сто спрямо
засегнатите от нарушението разходи по договор № Д256-07.06.2016 г. на стойност
71 500 лв. с ДДС, допустими разходи БПФ.
3. На основание чл. 75, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, извършвам финансова
корекция в размер на 17 875,00 лв. с ДДС.
4. Финансовата корекция ще се извърши по реда на ЗУСЕСИФ и
подзаконовата нормативна уредба.
5. На основание чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕСИФ отменям предоставената
БФП в размер на 17 875,00 лв.“.
В жалбата се развиват съображения за незаконосъобразност на
оспорваното решение поради противоречие с материалния закон и допуснати
съществени процесуални нарушения, като се твърди, че същото е немотивирано и противоречащо на целта
на закона. В представено писмено становище, чрез процесуален
представител адв.Б. ***, се поддържат изложените в жалбата аргументи, като се
развиват подробни съображения по всяко едно възражение. Наведени са и доводи за нищожност поради основаването на решението на невлязло в сила съдебно
решение и постановяването му извън всякакви срокове. Сочат
се и пороци в неговата форма като се твърди, че липсват мотиви относно
определения размер на финансовата корекция, както и относно финансовото
отражение на установеното от административния орган нарушение. Посочва се, че
неправилно административният орган се е позовал на материални норми, които не
са били част от действащото право към момента на провеждане на обществената
поръчка. Изложени са и съображения за липса на
нарушение по смисъла на чл. 32 ал. 1 ЗОП (отм.). Навеждат се и доводи за
неправилно извършена финансова корекция с мотивирано решение по чл. 73 ал. 1
ЗУСЕСИФ, вместо с Акт за установяване на публично държавно вземане.
Иска се съдът да отмени оспорения административен акт, както
и да присъди сторените разноски за държавна такса.
Ответникът – ръководителят на УО на ОПРЧР 2014-2020, чрез
процесуалния си представител Д.Д. – служител с юридическо образование, в писмен
отговор по жалбата и в хода на делото по същество излага подробни мотиви
относно законосъобразността на решението, поради което иска оспорването да бъде
отхвърлено. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Прави и
възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение, платено от
жалбоподателя.
Съдът, като обсъди доводите на страните и прецени
събраните по делото доказателства, намира за установено от фактическа страна
следното:
Между страните не се спори, че на
5.10.2015 г. между Община Сливо поле и Управляващия орган на Оперативна
програма "Развитие на човешките ресурси" 2014 – 2020 г. е сключен
договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в размер на 499 366, 10
лв. за проект "Надежда за достоен живот – осигуряване на подкрепа за звено
"Милосърдие" за предоставяне на иновативни социални услуги" със
срок на изпълнение 31.12.2017 г.
На
29.01.2016 г., с Решение № РД-09-62, кметът на общината открива процедура за
открита обществена поръчка с предмет "Доставка на специализирано
транспортно средство пригодено за превоз на хора с увреждания". В техническата документация е поставено
изискване – т. 27. "Гаранционни условия" – "... задължително
условие за сервизно обслужване в лицензиран автосервиз на доставчика на
територията на гр. Русе за автомобила...".
На
07.06.2016 г. между Община Сливо поле и "Стибис" ООД е сключен
договор за обществена поръчка с предмет "Доставка на специализирано
транспортно средство пригодено за превоз на хора с увреждания" на стойност
59 583, ЗЗ лв. без данък върху добавената стойност.
Във връзка с направено от общината трето искане за плащане с отчетен период
01.03.2016 г. – 30.06.2016 г. по договора за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ управляващият орган извършва проверка на предоставените чрез ИСУН документи по проведената обществена
поръчка. На 2.11.2016 г. и на 21.12.2016 г. с
решение на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма
"Развитие на човешките ресурси" 2014 – 2020 г. са верифицирани
разходи на общината по искане за плащане № 3. С втория акт е определена и
финансова корекция в размер на 17 875.00
лв. с данък върху добавената стойност.
На
5.01.2017 г. и на 9.01.2017 г. Община Сливо поле оспорва пред съда решенията от
2.11.2016 г. и 21.12.2016 г.
На 28.09.2017 г. с Определение № 6664 по административно дело №
150/2017 г. Административен съд, София град, оставя без разглеждане жалбите,
прекратява съдебното производство и изпраща преписката на органа за произнасяне
по жалбата срещу решението от 21.12.2016 г., което приема за акт по чл. 73, ал. 2 от Закона за управление
на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
На 10.01.2018 г.
ръководителят на Управляващия орган уведомява Община Сливо поле за установени
нередности при провеждането на обществената поръчка, въз основа на която е
сключен договора от 7.06.2016 г. със "Стибис" ООД, чрез нарушение на чл. 32, ал. 1 ЗОП (отм.) – изискване за
сервизно обслужване в лицензиран сервиз на доставчика на територията на гр.
Русе, и неправомерно отстраняване на участник, квалифицирани съответно по т. 9 и 11 от Приложение № 1 към чл.
2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на
размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове, обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила
от 31.03.2017 г.
(Наредбата) и предстоящо определяне на финансова корекция.
На 18.01.2018 г. Община Сливо
поле представя възражение.
На 16.03.2018 г.
с Решение № 2-002-0016/31 ръководителят на Управляващия орган определя на
общината финансова корекция в размер на 25 % от стойността на договора от
7.06.2016 г. със "Стибис" ООД за нередности за нарушение на чл. 32, ал. 1 ЗОП (отм.) - изискване за
сервизно обслужване в лицензиран сервиз на доставчика на територията на гр.
Русе и неправомерно отстраняване на участник, квалифицирани съответно по т. 9 и 11, за първата и по т. 15, за
втората нередности, от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Това решение е
обжалвано от Община Сливо поле по съдебен ред.
На 8.04.2019 г. с
Решение № 13 по административно дело № 203/2019 г. Административен съд, гр.
Русе отменя Решение № 2-002-0016/31 на ръководителя на Управляващия орган на
Оперативна програма "Развитие на човешките ресурси" 2014 – 2020 г.
като приема, че нередността за нарушение на чл. 32, ал. 1 ЗОП (отм.) е осъществена и
правилно е квалифицирана по т. 11, но неправилно по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал.
1 от Наредбата.
За нередността – неправилно отстраняване на участник приема, че органът не е
посочил нарушена правна норма, поради което не може да бъде извършена и
правилна квалификация по Приложение № 1. Приема, че органът не е изложил мотиви
за определения размер на финансовата корекция, поради което отменя акта. Решение № 13/08.04.2019 г. влиза в сила на 4.05.2019 г.
На 26.06.2019 г.
с Решение № BG05 M90 P001-2. 002-0016/39 Ръководителят на УО определя на общината
финансова корекция в размер на 25 % от разходите по договора от 07.06.2016 г.
със "Стибис" ООД за нередности за нарушение на чл. 32, ал. 1 ЗОП (отм.) - изискване за
сервизно обслужване в лицензиран сервиз на доставчика на територията на гр.Русе и чл. 69, ал. 1, т. 3 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП - неправомерно
отстраняване на участник, квалифицирани съответно по т. 11 и по т. 14 от Приложение № 1
към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Това решение също е оспорено по
съдебен ред.
На 5.05.2020 г. с
Решение № 6 по административно дело № 446/2019 г., Административен съд, гр.
Русе, отменя решението от 26.06.2019 г. в частта, с която е установена
нередност за нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП, квалифицирано по т. 14 от Приложение № 1, изменя размера на
определената финансова корекция от 25 % на 10 % и частта, с която е извършена
корекцията, и отхвърля жалбата на общината в останалата част – за нередността
чрез нарушение на чл. 32, ал. 1 ЗОП (отм.).
На
28.07.2020 г. с Решение № 10362
по административно дело № 7186/2020 г. Върховният административен съд – по
жалби и на двете страни по делото, отменя Решение № 6 в частта, с която е
отхвърлена жалбата на общината за определена финансова корекция за нередност за
нарушение на чл.
32, ал. 1 ЗОП (отм.) и вместо него
постановява друго, с което отменя решението на органа за определяне на
финансовата корекция, като оставя в сила решението в останалата част. В мотивите си ВАС е приел, че действително е
налице нарушение на чл. 32, ал. 1 от ЗОП (отм.) свързано с утвърдената от
възложителя документация в частта на техническата спецификация и по-конкретно
относно гаранционното обслужване на закупения специализиран автомобил, така
както е било прието и от АдмС – Русе в решението по адм.д. № 446/2019 г., но това
нарушение неправилно е квалифицирано като нередност по т. 11 от Приложение № 1
към Наредбата за посочване на нередности, която обхваща случаите на въведени от
възложителя ограничителни условия, които не са дискриминационни, въпреки че в
конкретния случай процесното изискване е счетено за дискриминационно.
На
05.08.2020 г. Ръководителят на Управляващия орган уведомява общината за
установена нередност при провеждане на обществената поръчка, въз основа на
която е сключен договора от 7.06.2016 г. със "Стибис" ООД за
нередност за нарушение на чл.32,
ал. 1 ЗОП (отм.) , квалифицирана по т.
10, б. а) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата
и предстоящо определяне на финансова корекция.
На
3.09.2020 г. с Решение № BG05 M90 P001-2. 002-0016/55, на основание чл.
73, ал. 1 във вр. с чл.
70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ ръководителят на
Управляващия орган: 1.) установява извършено нарушение по смисъла на чл.
70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ –
"дискриминационна техническа спецификация", с което е нарушен чл.
32, ал. 1 ЗОП (отм.); ; 2.) на основание
чл.
72, ал. 3 ЗУСЕСИФ и т.
10, б. а) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата
определя на общината финансова корекция в размер на 25 % от "засегнатите
от нарушението разходи по договор №Д-256 – 07.06.2016 г. на стойност 71 500 лв.
с ДДС, допустими разходи БФП"; 3.) на основание чл.
75, ал. 1 ЗУСЕСИФ "извършва финансова
корекция в размер на 17 875, 00 лв. с ДДС"; 4.) разпорежда
"Финансовата корекция да се извърши по реда на ЗУСЕСИФ
и подзаконовата нормативна уредба"; 5.) на основание чл.
71, ал. 1 ЗУСЕСИФ отменя предоставена
безвъзмездна помощ в размер на 17 875, 00 лв. Решението е обжалвано по съдебен ред.
На
25.11.2020 г. с Решение № 48 по административно дело № 537/2020 г., Административен съд,
гр. Русе, отменя решението от 03.09.2020 г. в частта от т. 2 до т. 5, с която се определя размера на финансовата корекция – 25 %
от засегнатите от нарушението разходи по договор №Д-256 – 07.06.2016 г. на
стойност 71 500 лв. с ДДС, допустими разходи БФП, извършва се финансова корекция в размер на 17 875.00 лв. и се отменя
предоставената безвъзмездна помощ в размер на 17 875.00 лв. По отношение
на решението на ръководителя на УО в частта по
т. 1, с която е установено "нарушение по смисъла на чл.
70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, както следва:
дискриминационна техническа спецификация, с което е нарушен чл.
32, ал. 1 от ЗОП (отм.)", съдът е отхвърлил оспорването. В мотивите си съдът, по отношение на приетата за
осъществена нередност чрез нарушение на чл.
32, ал. 1 ЗОП (отм.), приема, че нарушението на
правото е безспорно осъществено, тъй като поставеното изискване за лицензиран собствен
сервиз на територията на гр. Русе ограничава незаконосъобразно конкуренцията. Същевременно неправилно е квалифицирана нередността по
т. 10 б. а от Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредбата, вместо
по Приложение № 1а към чл. 2 ал. 2,
тъй като процесната обществена поръчка е проведена по отменения Закон
за обществените поръчки, поради което
приложим е чл.
2, ал. 2 от Наредбата, а § 8
на Постановление № 35 на Министерския съвет от 4 март 2020 г. за изменение и
допълнение на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (ПМС
№ 35/2020) не визира финансовите корекции,
касаещи обществени поръчки, проведени по реда на отменения Закона
за обществените поръчки.
На
28.05.2021 г. с Решение
№ 6456 по
административно дело № 1165/2021 г. Върховният
административен съд – по жалба на Община Сливо поле, обезсилва Решение
№ 48 в частта, с която е отхвърлена жалбата на Община Сливо поле срещу Решение
№ BG05 M90 P001-2. 002-0016/55 от 3.09.2020 г. на ръководителя на Управляващия
орган на Оперативна програма "Развитие на човешките ресурси" 2014 –
2020 г. в частта по т. 1. В мотивите си ВАС
посочва, че съгласно разпоредбата на чл. 73 ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата
корекция се определя по основание и по размер, защото именно това е ликвидното
– определено по основание и по размер, задължение, което се възлага на
бенефициера с акта по чл.
73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Но установеното от органа
основание, т. е. нередност, има само установително действие, не и
разпоредително, тъй като без определен (определяем) размер на финансовата
корекция не може да възникне задължение за нея, а задължението е това, което
пряко засяга бенефициера. В тази връзка ВАС
е указал, че съдът е необходимо да изследва дали приетата за осъществена от
органа нередност е осъществена, ако е осъществена – дали правилно е
квалифицирана по акта по чл. 70 ал. 2 ЗУСЕСИФ и дали правилно е определен
размерът на финансовата корекция. Когато се установи, че финансовата корекция
не е определена по основание (било поради липса на нарушение или поради
неправилно квалифициране на нередността) или по размер, съдът следва да отмени
акта за определяне на финансова корекция. При това положение като е отменил
разпоредителната част на акта – определянето на финансовата корекция, но е
отхвърлил жалбата на бенефициера срещу установителната част,
първоинстанционният съд обективно е оставил в сила нещо, което само по себе си
не поражда правни последици. Кумулативността на
изискването за основание и размер прави лишено от правен ефект оставянето в
сила на установената нередност по чл.
70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, при отменено
нейното класифициране по акта по чл.
70, ал. 2 ЗУСЕСИФ, т. е. довършване
определянето й като основание, и отмяната на размера на финансовата корекция. При това положение ВАС е извел извод, че отхвърлителния
диспозитив на първоинстанционното решение е лишен от предмет, поради което
следва да се обезсили и да се прекрати производството.
В
останалата си част Решение № 48/25.11.2020 г. не е обжалвано и е влязло в сила
на 19.12.2020 г., тъй като срокът за обжалването му е изтекъл на 18.12.2021 г.
Междувременно,
преди да бъде постановено Решение № 6456/28.05.2021 г. по административно дело №
1165/2021 г. на Върховният
административен съд, до
жалбоподателя е изпратено писмо изх.№ BG05M9OP001-2.002-0016/62 от 18.01.2021 г. (приложено по
делото на оптичен носител),
в което се посочва, че според УО, с оглед влязлото в сила решение № 48/25.11.2020 г. на АдмС - Русе, производството по
налагане на финансова корекция следва да започне отначало с основанията,
изложени в мотивите на съдебното решение. В тази връзка на Община Сливо поле е
даден срок от 14 дни на основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, за излагане на становище
по констатациите на УО. Писмото е изпратено в ИСУН на 19.01.2021 г. видно от
преглед на кореспонденция по ИСУН (приложено по делото на оптичен носител), като възражението
на жалбоподателя е постъпило извън 14-дневния срок – на 03.02.2021 г. (приложено по
делото на оптичен носител).
Последвало е издаването на оспорваното в настоящото производство
решение за определяне на финансова корекция № BG05M9OP001-2.002-0016/63 от 05.02.2021 г. В
него се коментира само техническата спецификация, утвърдена от жалбоподателя
като възложител, по идентичен с предходните решения начин, при което отново е
изведен извод за наличие на нарушение на чл. 32, ал. 1 от ЗОП (отм.). Това
нарушение е квалифицирано като нередност по т. 10 от Приложение № 1а към чл. 2 ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности и за него е определена
финансова корекция в размер на 25% от засегнатите от нарушението разходи по
сключения договор с изпълнителя на обществената поръчка. С отделни диспозитиви
УО е установил нарушение по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ,
определил е финансова корекция в процентен показател за това нарушение,
квалифицирайки го като нередност по Наредбата за посочване на нередности,
извършил е финансова корекция в абсолютно посочен размер като е посочил, че
извършването ще стане по реда на ЗУСЕСИФ и подзаконовата нормативна уредба и е
отменил предоставената на жалбоподателя безвъзмездна финансова помощ в
посочения абсолютен размер на основание чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕСИФ.
При така установената фактическа обстановка, съдът намира
от правна страна следното:
Жалбата е подадена от лице с правен интерес от
оспорването, срещу акт, за който изрично е предвидено в чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ, че подлежи на обжалване пред съд. Депозирана е в
преклузивния 14-дневен срок по чл. 149, ал. 1 от АПК, поради което е допустима.
Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.
На основание чл. 168 АПК съдът извършва служебна проверка за
съответствие на оспорения административен акт с основанията по чл. 146 от АПК.
Доколкото с жалбата си Община Сливо поле оспорва издаденото решение в цялост,
то и проверката, която съдът дължи също обхваща цялото съдържание на
административния акт.
На първо място съдът следва да се разгледа възражението на
жалбоподателя за нищожност на оспореното решение. Това възражение настоящият състав намира за неоснователно поради следните съображения: Видно е от
цитираното Решение № 6456/28.05.2021 г. по
адм.д. № 1165/2021 г. на Върховният административен
съд, както и от приложеното адм.д. №583/2020 г. на АС – Русе
(към което е приложено и адм.д. № 1165/2021 г. на ВАС), че
Решение № 48/2020 г. на АС – Русе по адм.д. № 538/2020 г. е обжалвано само в
отхвърлителната част. В останалата част, с която е уважена жалбата на Община
Сливо поле и е отменено оспореното решение на УО, решението на АС – Русе не е
обжалвано и е влязло в сила на 19.12.2020 г. – съобщението за изготвеното
решение е връчено на УО на 04.12.2020 г. и срока за обжалване е изтекъл на
18.12.2020 г.(работен ден). От мотивите и диспозитива на Решение № 48 става
ясно, че всъщност съдът е отменил решението именно в частта, с която е
определена финансовата корекция по основание и размер поради неправилна
квалификация на нередността по акта по чл. 70 ал. 2 ЗУСЕСИФ, а не поради
неосъществено нарушение по чл. 32 ал. 1 ЗОП (отм.). Напротив, в мотивите си
първоинстанционният съд е изложил подробни съображения защо приема, че действително е налице нарушение на чл. 32 ал.
1 ЗОП (отм.), но поради неправилното квалификация на нередността по акта по чл.
70 ал. 2 ЗУСЕСИФ следва решението на УО да бъде отменено в разпоредителната
част. При това положение, към момента на издаване на оспореното в настоящото
производство решение на УО от 05.02.2021 г. не е налице висящ съдебен спор
между страните относно определянето на финансовата корекция по основание и
размер и в този смисъл позоваването на УО на влязло в сила Решение №
48/25.11.2020 г. в необжалваната част е законосъобразно.
По отношение на възражението на жалбоподателя,
че конкретните мотиви на съда не могат да бъдат правни основания за
възобновяване или продължаване на производството по определяне на финансова
корекция, съдът намира същите за неоснователни. Отмяната на предходните актове
за определяне и извършване на финансова корекция, доколкото в частта, касаеща
извършено нарушение на чл. 32, ал. 1 от ЗОП (отм.), не се установява липса на
това нарушение, фактически не изключват последващо постановяване на валиден
административен акт, с който при спазване на всички законови изисквания да бъде
определена отново финансова корекция. След отмяната на предходния акт за
определяне на финансова корекция, процедурата по администриране на нередност
(при наличие на такава, което не е отречено със съдебните решение) не е
приключила, тя е висяща, в която насока съдът съобрази и нормата на чл. 71, ал.
5 ЗУСЕСИФ. По тази причина и за постановяване на сега оспорваното решение не се
изисква възобновяване на административното производство.
Колкото до възражението
на жалбоподателя за изтекли давностни срокове при постановяване на оспореното
решение, следва да се отбележи следното: Това възражение е направено и в
производството по адм.д. № 538/2020 г. по описа на АС – Русе, като в Решение №
48 от 25.11.2020 г. съдът е изложил съображенията си за неоснователнос на това
възражение. Допълнителни съображения в тази насока е развил и ВАС в Решение №6456
от 28.05.2021 г. по адм.д. № 1165/2021 г., съобразявайки разпоредбите на
Регламент №2988/95 на Съвета
от 18.12.1995 г.
относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности. Съгласно
член
3, параграф 1 от Регламент № 2988/95
срокът за давност за процедурите за прилагане на мерките по смисъла на член
4, т. е. финансовите корекции, е четири
години от момента, в който нередността е извършена. С оглед на визираното в
разпоредбата началото на срока не е датата на обявяване на решението за
откриване на процедурата за обществената поръчка, а датата на приключване на
сключения въз основа на процесната обществена поръчка договор. Тази дата е
изрично посочена в практиката на Съда на Европейския съюз – решение
от 21 декември 2011 г., С-465/10,
l'Indre, EU: C: 2011: 867, т. 62, "когато в качеството си на възлагащ
орган получателят на субсидия от ЕФРР не е спазил правилата за възлагане на
обществените поръчки съгласно Директива
92/50 при възлагането на поръчка с предмет
осъществяване на субсидираната дейност: разглежданата нередност трябва да се
счита за "продължаваща нередност" по смисъла на член
3, параграф 1, втора алинея от Регламент № 2988/95
и следователно четиригодишният давностен срок, предвиден в тази разпоредба за
възстановяването на недължимо платената на този получател помощ, започва да тече
от деня, в който завършва изпълнението на неправомерно сключения договор за
обществена поръчка".
В настоящия случай договорът за обществена поръчка е
сключен на 07.06.2016 г. и е изпълнен на 29.06.2016 г. с предаването на
автомобила и подписването на приемо-предавателния протокол (договорът и
протоколът са налични на оптичния носител по делото). Именно от тази дата тече
4-годишния давностен срок, визиран в разпоредбата на член
3, параграф 1 от Регламент № 2988/95. Същевременно съгласно член
3, параграф 1, алинея 3 от Регламент № 2988/95
срокът за давност се прекъсва от всяко действие на компетентните органи, което
е нотифицирано на лицето, свързано с разследването или правните действия,
отнасящи се до нередността. В случая, първото такова извършено от органа действие е още през 2016 г. – решение № B. - 2.002 – 0016/14 от
21.12.2016 г. на ръководителя на Управляващия орган на оперативна програма
"Развитие на човешките ресурси" 2014 – 2020 при МТСП, с което е започнала процедура за определяне на
финансова корекция, като е предоставена възможност на общината да представи
възражение. В
последствие такива действия са предприемани през 2018 г., 2019 г. и 2020 г.,
т.е. давността е прекъсвана многократно.
Действително към момента на издаване на оспореното
решение 4-годишния давностен период по член
3, параграф 1, алинея 1 от
Регламент № 2988/95 е изтекъл, но
съгласно алинея 4 от същата разпоредба срокът
за давност влиза в сила най-късно на датата, на която изтича срок равен на
двукратния давностен срок, ако компетентните власти не са наложили санкция,
освен ако административната процедура не е била отложена в съответствие с
разпоредбите на член 6, параграф 1.
Съгласно практиката на Съда на Европейския съюз - решение
от 3 септември 2015 г., С-383/14, т. 25, „четвъртата алинея определя абсолютния давностен срок
над обикновения четиригодишен давностен срок по първа алинея, който тече от
извършване на нередността“. В тази връзка Съдът е приел в т. 33, че „член
3, параграф 1, четвърта алинея от
Регламент № 2988/95 трябва да се
тълкува в смисъл, че предвиденият в него давностен срок се прилага не само към
процедурите за установяване на нередноси, в които се налагат административни
санкции по смисъла на чл. 5 от Регламента, но и към процедурите за установяване
на нередности, в които се налагат административни мерки по смисъла на чл. 4 от
Регламента“.
В този смисъл категорична е практиката както на Съда на
ЕС, така и на ВАС, че в случаите, в които финансовите корекции от страна на
държавите членки се прилагат във връзка с разходи, съфинансирани от
структурните фондове при неспазване на разпоредбите в областта на възлагането
на обществени поръчки (какъвто е и настоящия случай), те съставляват
административни мерки по смисъла на чл. 4 от Регламент 2988/95“ (С-260/14 и
С-261/14.
С оглед
на изложеното се налага извода, че към момента на издаване на оспореното
решение не е изтекла предвидената в член 3, параграф 1, алинея
4 от Регламент № 2988/95 абсолютна погасителна
давност по отношение на преследването на нередности.
Оспореният
акт е издаден от административен орган, посочен като една от възможностите в
чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ орган. Съгласно чл. 4, т. 7 от Устройствения правилник
на Министерството на труда и социалната политика, приет с ПМС № 266/2009 г.
министърът на труда и социалната политика управлява програми и проекти в
сферата на своята компетентност финансирани от Структурните фондове на ЕС и от
други международни финансови институции. В рамките на своята компетентност, със
заповед № РД 01-268 от 04.04.2018 г., Министърът
на труда и социалната политика е оправомощил зам.-министър
Зорница Русинова да изпълнява функциите на Ръководител на
Управляващия орган на ОП РЧР в пълен обхват. С оглед на това оспореният акт е
издаден от компетентен орган.
Решението
е издадено в законоустановената писмена форма като съдържа посочване както на
фактическите обстоятелства по случая, така и на правните основания, на които
административния орган се позовава при издаването му. В съответствие с
разпоредбата на чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ в решението са обсъдени възраженията
на бенефициера.
С
оглед на описаната по-горе в настоящото решение фактическа обстановка и
извършените в хода на административното производство действия от страна на УО
съдът прави извод за спазване на всички съществени изисквания на законовопредвидената
процедура по ЗУСЕСИФ за определяне на финансова корекция при
установена нередност по смисъла на закона. На жалбоподателя е
дадена възможност да изложи собственото си становище по отношение на
установеното от органа нарушение и неговата квалификация като нередност,
представляваща основание за извършване на финансова корекция. В случая, именно
предвид извършената нова квалификация на установеното нарушение на
жалбоподателя е дадена нова възможност да изрази становището си с изпратеното
му писмо от 18.01.2021 г. Тъй като възражението на жалбоподателя е постъпило
извън законовия 14-дневен срок, не е разгледано от органа при постановяване на
оспореното решение.
Оспореният
административен акт е мотивиран от фактическа страна с аргумент за констатирано
нарушение по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. Съгласно тази норма
финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или
частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено
чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало
за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. В оспореното решение е
описано нарушение, което е свързано с поставено от възложителя изискване към
техническото предложение на участниците, а именно да осигурят гаранционно
обслужване на доставяното превозно средство в лицензиран автосервиз на
доставчика на територията на гр. Русе и в най-близък до Русе сервиз за
платформата за инвалиди. Според УО с това условие е нарушена разпоредбата на
чл. 32, ал. 1 от ЗОП (отм.), според която техническите спецификации трябва да
дават възможност за равен достъп на кандидатите или участниците за участие в
процедурата и да не създават необосновани пречки пред конкуренцията. Съдът
счита за излишно да излага още веднъж мотиви по въпроса дали въведеното от
възложителя условие действително е в нарушение на чл. 32, ал. 1 от ЗОП (отм.).
Този въпрос е безпротиворечиво разгледан както в решението на АдмС – Русе по
адм.д. № 203/2018 г., така и в решението на същия съд по адм.д.№ 446/2019 г. и
е потвърден с решението на ВАС по адм.д.№ 7186/2020 г. С последното решение
върховният съд е обосновал извод, че с поставеното изискване участникът да
притежава свой собствен лицензиран сервиз , и то на територията на гр. Русе,
като не е предоставена възможност той да се ползва от такъв сервиз на трети
лица, възложителят е нарушил нормата на чл. 32, ал. 1 от ЗОП (отм.), тъй като е
ограничил незаконосъобразно участието на неограничен брой кандидати, т.е.
налице е необосновано създадена пречка за конкуренцията. Възраженията в обратна
посока на жалбоподателя не могат да бъдат споделени. В случая се настоява, че
въведеното изискване е обосновано с оглед предмета на обществената поръчка и
възможността за най-бързо и икономично гаранционно и дори следгаранционно
обслужване. Следва да се посочи, че не изискването за наличие на сервизна база
в гр. Русе само по себе си е в нарушение на чл. 32, ал. 1 от ЗОП (отм.), а
изискването тази сервизна база да е собствена на участника без да се допуска
възможност да се ползва такава на трети лица съставлява дискриминационно
условие.
Спорният
момент в случая е квалифицирането на нарушението като нередност съгласно
действащата към момента на издаване на оспореното решение нормативна уредба. С
Решение № 48 от 28.11.2020 г. на АС – Русе по адм.д. № 538/2020 г., влязло в
сила в неоспорената си част, изрично е посочено, че при квалифициране на
нарушението като нередност следва да се приложи Приложение 1а към чл. 2 ал. 2
от Наредба за посочване на нередностите в относимата и към момента на издаване
на решението, а не Приложение 1 по чл. 2 ал. 1 от наредбата. В изпълнение на
тези указания с оспореното в настоящото производство решение УО е квалифицирал
нарушението като нередност по т. 10 от Приложение 1а към чл. 2 ал. 2 от
Наредбата.
Многократно
в съдебните си решения съставите на ВАС посочват, че приложимото право при
анализ на допуснатите нарушения на ЗОП се анализира към датата на
обявяване на процедурата по възлагане на обществена поръчка. Приложимото
право при анализ на квалификацията на нередностите обаче се анализира към датата на издаване на акта за определяне на
финансова корекция. Това е така, тъй като финансовата корекция, с оглед на член
4 от Регламент (ЕО, Евратом) № 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година
относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент №
2988/95), е административна мярка, а не административна санкция. Само за
административната санкция, с оглед на изрично посоченото в член 2, параграф 2
на Регламент № 2988/95, е регламентирано изискването да е предвидена
предварително в акт на Съюза и при последващо изменение на разпоредбите, които
налагат административни санкции, да се приложи по-леката. Общото правило за
административните мерки, регламентирано в член 4 на Регламент № 2988/95, е
отнемане на незаконно придобитата облага като приложим е актът, който е действащ
към дата на издаване на акта за определяне на
финансовата корекция и за никакво обратно действие, още по-малко на подзаконов
нормативен акт с оглед на чл. 14, ал. 2 ЗНА, в случая не става въпрос.
Към датата на издаване на
административния акт – 05.02.2021 година е действаща
редакция на Наредбата за посочване на нередности, приета с Постановление № 35
на Министерския съвет от 4 март 2020 г. за изменение и допълнение на Наредбата
за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове (ДВ, бр.
19 от 2020 г.), която е в сила от 10.03.2020 г. При това положние квалифицирането на нарушението по чл.
32 ал. 1 ЗОАП (отм.) като нередност по т. 10 от Приложение 1а към чл. 2 ал. 2
от Наредбата от страна на УО е правилно и законосъобразно. Съгласно цитираната
норма „поставянето на характеристики, които са прекалено
специфични и по този начин не предоставят равен достъп на
участниците/кандидатите за участие или това води до необосновано ограничаване
на конкуренцията за участие в обществената поръчка“ покрива състава на
нередността „дискраминационни технически спецификации“. Именно с поставянето на
изискване към участниците да
притежават свой собствен лицензиран сервиз, и то
на територията на гр. Русе се въвеждат специфични технически спецификации, които
водят до необсновано ограничаване на конкуренцията.
С
оглед изложеното се налага извода за наличието на два от задължителните
елемента от фактическия състав на нередността, съгласно дефиицията, дадена в чл. 2, т. 36 от цитирания Регламент, според която това
е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с
прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на
икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и
инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда
на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Чл. 2, т. 37 определя като "икономически оператор" всяко физическо
или юридическо лице или друг субект, които участват в изпълнението на помощта
от европейските структурни и инвестиционни фондове, с изключение на
държава-членка, която упражнява правомощията си като публичен орган. Доколкото
в случая РУ „Ангел Кънчев“ участва
като бенефициер в изпълнението на помощта от Европейските структурни и
инвестиционни фондове, същият несъмнено се явява икономически оператор, който
може да бъде субект на извършена нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент 1303/2013 г. В този смисъл първият елемент от фактическия състав
на "нередността" е налице.
Вторият
елемент е действие или бездействие, което води до нарушението на правото на
Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, каквото действие настоящият съдебен състав приема, че
се доказа категорично в настоящото производство. Същото е правилно квалифицирано като нередност по т. 10
от Приложение 1а към чл. 2 ал. 2 от Наредбата.
Досежно
третия елемент – настъпила вреда за общия бюджет на Европейския съюз или
такава, която би могла да настъпи и причинна връзка между извършеното нарушение
(с действие или бездействие от стопанския субект, т. нар. икономически
оператор) и настъпването на вредата, съдът счита, че за гореописаното
констатирано от УО
и възприето от съда нарушение по т. 10
от Приложение № 1а
към чл. 2, ал. 2
от Наредбата, е налице и този трети елемент от фактическия състав на
нередността – нарушението да има или би имало като последица нанасянето на
вреда на общия бюджет на Съюза. За случаите на нередности по чл.
70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, попадащи в
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 и Приложение 1а
към чл. 2 ал. 2 от Наредбата, националният законодател
приема, че не е възможно да бъде определено количественото изражение на
финансовите последици, не може да се установи размерът на реалните финансови
последици върху изразходваните средства – допустими разходи. Поради това в
съответствие с чл.
72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ е определен процентен
показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Това означава, че
законодателят е приел наличието на възможност за вреда на бюджета на Съюза,
когато са извършени визираните в Приложението към Наредбата нарушения, без да е
необходимо за всяко нарушение да се установява точното количествено изражение
на финансовите последици. Тези нарушения са с потенциална възможност за
нанасяне на вреда на бюджета на ЕС с оглед на това, че се свързват с
накърняване на основни принципи при разходването на финансови средства, т. е.
ако не бяха допуснати би се избегнало разходване на финансови средства на ЕС не
по установения ред. В случая неправомерните ограничения за потенциални
участници, като следствие от допуснатото нарушение при обявяване на
обществената поръчка, намаляват броя на кандидатите, които биха участвали в
процедурата, а максимално широкият кръг участници е предпоставка за постигане
на възможно най-благоприятни финансови резултати за възложителя и бюджета. В
случая доказаното по делото нарушение би могло да има финансово отражение, т.
к. е пряко свързано с възможностите за участие и на други лица.
Размерът
на финансовата корекция е определен от органа чрез прилагане на пропорционален
метод, предвид това, че същността на установените нарушения не позволява
прилагане на диференциран подход, тъй като финансовото отражение на нарушенията
не би могло да бъде определено количествено и да бъде остойностено. Приложен е максимално определеният в Наредбата
за посочване на нередности процентен показател – 25 % спрямо
засегнатите от нарушението разходи по договор
№ Д256-07.06.2016 г. на стойност 71 500 лв. с ДДС, допустими разходи БПФ, като финансовата корекция е определена в размер на 17 875,00 лв. с ДДС. Ръководителят на УО е
изложил кратки мотиви за решението си за налагане на най-високия показател на
корекцията, като се е обосновал с неосигуряването дори на минимално ниво на
конкуренция, както и с обстоятелството, че именно това нарушение е причина за отстраняване
на другата получена оферта. Освен това предметът на поръчката не е специфичен и
предполага широк кръг от потенциални участници.
Така определените основа на
финасовата корекция и нейния размер съдът намира за правилни и в съответствие с
трайната съдебна практика. Неоснователно е възражението на жалбоподателя, че в
решението липсвали мотиви по отношение възможното прилагане на по-ниски
проценти на финансови корекции. В случая административният орган е изложил
мотиви защо счита, че следва да се наложи на-високия процентен показател, което
е достатъчно с оглед изискването за мотивиране на решението в тази му част.
При това положение съдът
намира, че така наложената с оспореното решение финансова корекция е правилно
определена по основание и размер, поради което жалбата се явява неоснователна и
следва да бъде отхвърлена.
С
оглед на изхода от делото, направено от ответника
искане и на основание чл.
143, ал. 3, жалбоподателят
следва да бъде осъден да заплати направените и поискани по
делото разноски, а именно юрисконсултско
възнаграждение, което съгласно правилата на чл. 37 от ЗА и чл. 24 от Наредбата
за заплащане на правната помощ съдът определя в размер на 150 лева.
Предвид изложеното и на
основание чл. 172, ал. 2 АПК, съдът
Р Е
Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община
Сливо поле, представлявана от Кмета В.А., срещу Решение за определяне на
финансова корекция рег.№ 2.002-0016/63 от 05.02.2021 г. на Заместник-министъра на труда и социалната политика,
изпълняващ функциите на Ръководител на Управляващия орган по Оперативна
програма „Развитие на човешките ресурси“ 2014 – 2020 (УО на ОПРЧР 2014-2020), с което :
„1. Установявам извършено нарушение по смисъла на чл. 70, ал. 1,
т. 9 от ЗУСЕСИФ, както следва: дискриминационна техническа спецификация, с
която е нарушен чл. 32, ал. 1 от ЗОП (отм.).
2. На основание чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ и съгласно т. 10 от
Приложение № 1а към Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС
57/2017 г., определям финансова корекция в размер на 25 на сто спрямо
засегнатите от нарушението разходи по договор № Д256-07.06.2016 г. на стойност
71 500 лв. с ДДС, допустими разходи БПФ.
3. На основание чл. 75, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, извършвам финансова
корекция в размер на 17 875,00 лв. с ДДС.
4. Финансовата корекция ще се извърши по реда на ЗУСЕСИФ и
подзаконовата нормативна уредба.
5. На основание чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕСИФ отменям предоставената
БФП в размер на 17 875,00 лв.“.
ОСЪЖДА Община Сливо поле,
представлявана от Кмета В.А., със седалище гр.Сливо поле, пл.“Демокрация“ № 1, да
заплати на Министерство на труда
и социалната политика, гр. София, сумата от 150.00 (сто и петдесет) лева разноски по делото, представляващи
юрисконсултско възнаграждение.
Решението подлежи на обжалване в 14 – дневен срок от
получаването му пред Върховния административен съд на Република България.
СЪДИЯ: