Присъда по дело №63/2011 на Окръжен съд - Ямбол

П  Р  И  С Ъ  Д  А

 

 

 №  133                                14.11.2011 година                        град Ямбол

 

 

В   И М Е Т О   Н А     Н А Р О Д А

 

Ямболският окръжен съд                         ІV-ти     Наказателен състав

На четиринадесети ноември                                            2011  година

В публично заседание в следния състав:

 

                             ПРЕДСЕДАТЕЛ: Г. КАРАБАДЖАКОВ

                              

                      СЪД. ЗАСЕДАТЕЛИ:1. М.Д.

                                                              2. СУЛТАНКА Г.

 

Секретар  Т.Х.

Прокурор  Д. Г.

Като разгледа докладваното от съдия КАРАБАДЖАКОВ

НОХД № 63 по описа на 2011 година.

 

                                 П Р И С Ъ Д И:

 

ПРИЗНАВА подсъдимия   Г.И.С. -  р на *** ***, ж ***,  б. Г., ж., с в. о, кмет на община-Ямбол, неосъждан, ЕГН **********

ЗА ВИНОВЕН  в това, че  през месец септември 2008 г. – месец март 2010 г.  в гр. Ямбол , в качеството си на длъжностно лице, заемащо отговорно служебно положение – Кмет на Община Ямбол, с цел да набави облага за „Д.К. І” ЕООД гр. Ямбол, в размер на 1 619 362,81 лв. е нарушил служебните си задължения и превишил властта и правата си по чл. 15, ал. 1 от ЗОП, чл. 39, ал. 1, т. 3 от ЗОП, чл. 22 от ЗОБ и чл. 41, ал. 2 от ЗОП, като от деянието са настъпили значителни вредни последици в размер на 2 024 203,51 лв. за Община-Ямбол и общинския бюджет, поради което и на основание чл. 282, ал. 2, пр. 1 и 2, вр. ал. 1 и чл. 54 от НК го ОСЪЖДА на „лишаване от свобода” за срок от ТРИ  ГОДИНИ И ОСЕМ МЕСЕЦА, както и на „лишаване от право да заема длъжността кмет на община”  за срок от ЧЕТИРИ  ГОДИНИ.

На основание чл. 61, т. 3, във вр. чл. 59, ал. 1 от ЗИНЗС така наложеното наказание „лишаване от свобода” подс. С. следва да изтърпи в затворническо общежитие от ОТКРИТ тип при първоначален ОБЩ режим.

ПРИЗНАВА подсъдимият Г.И.С. за НЕВИНЕН в това да е извършил деянието по чл.282 ал.3 НК, както и НЕВИНЕН в това, че го е извършил с цел да набави облага за „Д.К. І” ЕООД в размер на разликата от 1 619 362,81 лв. до 1 741 987, 84 лв., както и в размера на причинените немаловажни вредни последици за разликата от 2 024 203,51 лв. до размера, посочен в обвинението от 2 090 385,41 лв., поради което и на основание чл. 304 от НПК го ОПРАВДАВА по така повдигнатите му обвинения.

ОСЪЖДА подс. С. да заплати направените по делото разноски, както следва: по сметка на ОД на МВР-Ямбол сума в размер на 5 974,05 лв. и по сметка на ЯОС Бюджет на Съдебната власт сума в размер на 4 270 лв.

 

ПРИСЪДАТА подлежи на обжалване и протестиране в 15 дневен срок от днес пред Апелативен съд гр. Бургас.

 

 

 

                                                        

                                                             ПРЕДСЕДАТЕЛ:

 

 

 

 

                                  СЪД.ЗАСЕДАТЕЛИ: 1.                               2.

 

 

 

 

 

МОТИВИ към присъда № 133 от 14. ХІ. 2011 год. постановена по НОХД № 63/2011 год. по описа на Ямболския окръжен съд.

Ямболската окръжна прокуратура е внесла обвинителен акт срещу подс. Г.И. *** за това, че през м. септември 2008 г. - м. март 2010 г. в гр. Ямбол, в качеството си на длъжностно лице, заемащо отговорно служебно положение - кмет на Община Ямбол, с цел да набави облага за „Д.К. 1" ЕООД - гр. Ямбол в размер на 2 090 385,41 лв. /1 741 987,84 лв. без ДДС/, е нарушил служебните си задължения и превишил властта и правата си при възлагането, сключването на договор № 107/10.11.2008 г. и изпълнението на обществена поръчка за изграждане на обект „Улични водопроводи и улична канализация по улица „Ген. Заимов" и ул. "Граф Игнатиев" в гр. Ямбол, изразяващи се в:

/- чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 3 от ЗОП - възложил е обществена поръчка за строителство по изграждане на обект „Улични водопроводи и улична канализация по ул. "Ген. Заимов" и ул.”Граф Игнатиев" в несъответствие с принципите на публичност и прозрачност, свободна и лоялна конкуренция и равнопоставеност, като е договорил изграждането на обекта с „Д.К. 1" ЕООД - Ямбол, преди приключване на процедурите, предвидени в ЗОП /;

- чл. 15, ал. 1, /вр. ал. 2, т. 8, вр. ал. З, ал. 4/ от ЗОП - не е определил стойността на обществената поръчка за строителство по изграждане на обект „Улични водопроводи и улична канализация по улица „Ген.Заимов" и ул.'” Граф Игнатиев", включително за обособените позиции - проектиране и строително-монтажни работи, към датата на решението за откриване на процедурата за възлагане на обществена поръчка или прогнозна стойност на обекта без ДДС към датата на обявлението за обществена поръчка;

- чл. 39, ал. 1, т. З от ЗОП, не е прекратил процедурата за възлагане на обществена поръчка, след като не е осигурен финансов ресурс за същата;

- чл. 41, ал. 2 от ЗОП - в Договор № 107/10.11.2008 г. сключен между Община Ямбол и „Д.К. 1” ЕООД - Ямбол - Раздел III - Цени и начин на плащане, т. 6, е включил клауза за краен срок на плащане от Община Ямбол - 31.05.2009 г. какъвто срок не е включен в офертата на участника и приложения към нея проект на договор;

/- чл. 22 / и чл. 24 от ЗОБ и § 84 от Закона за държавния бюджет за 2008 г. - разходите от общинския бюджет се извършват до размера на постъпленията за 2008 г., като в бюджета на Община Ямбол за 2008 г. не са предвидени средства за изграждане на този обект и не е налице решение на Общински съвет - Ямбол за осигуряване на средства със заем за изграждане на същия/;

/- чл. 148, ал. 1 от ЗУТ - изграждането на обекта е започнало през м. октомври 2008 г. без наличие на разрешение за строеж; -разрешението за строеж е издадено на 19.11.2008 г. и е влязло в сила на 03.12.2008г./;

/- чл. 157, ал. 1 от ЗУТ - извършването на строителство на обекта е започнало преди издаване на разрешение за строеж и преди подписване на протокол за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво за строежи на техническата инфраструктура - 03.12.2008 г./ и

/- чл. 178, ал. 1 от ЗУТ - ползването на строежа е започнало преди за същият да е издадено разрешение за ползване и да е въведен в експлоатация - 29.12.2009 г., /    е сключил договор № 107 от 10.11.2008 г. за проектиране и строително-монтажни работи на обект „Улични водопроводи и улична канализация по улица „Ген.Заимов" и ул. "Граф Игнатиев" с „Д.К. 1” ЕООД на обща стойност 4 256 457,22 лв. /3 547 047,68 лв. без ДДС/ - фактури №№ 1430/30.12.2008 г., 1685/03.06.2009 г. и 1686/03.06.2009 г., издадени от „Д.К. 1" ЕООД - Ямбол и платени от Община Ямбол, както следва: по фактура № 1430/30.12.2008 г. с преводно нареждане/вносна бележка за плащане към бюджета от 30.12.2009. г. - сумата от 62 060 лв. с ДДС /51 716,67 лв. без ДДС/; по фактура № 1685/03.06.2009 г. с преводно нареждане /вносна бележка за плащане към бюджета от 15.03.2010 г. - сумата от 4 172 417,21 лв. с ДДС /3 476 931,01 лв. без ДДС /и по фактура № 1686/03.06.2009 г. с преводно нареждане вносна бележка за плащане към бюджета от 22.03.2010 г. - сумата от 22 080 лв. с ДДС /18 400 лв. без ДДС/, на базата на сключения договор и подписаните между община Ямбол и „Д.К. 1" ЕООД - Ямбол протоколи за установяване завършването и за заплащането на натурални видове строително-монтажни работи - образец 19 за приемане на обекта,/ като от деянието са настъпили значителни вредни последици в размер на 2 090 385,41 лв. /1 741 987,84 лв. без ДДС/ за Община Ямбол и общинския бюджет, представляващи разлика от заплатената от община Ямбол сума и действителната стойност на обекта по средни пазарни цени към момента на сключване на договора и деянието представлява особено тежък случай по смисъла на чл. 93, ал. 1,т.8 от НК - престъпление по чл. 282, ал. 3, вр. ал. 2, предл. 1 и 2, вр. ал. 1 от НК

Следва да бъде посочено, че с Присъда № 128/21.10.2010 год. постановена по НОХД № 302/2010 год. на ЯОС подс. Г.С. е признат за невинен в това да е извършил горното престъпно деяние чрез нарушаване на служебните си задължения и превишаване на властта и правата си по чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 3 от ЗОП, чл. 15, ал. 2, т. 8, вр. ал. 3, ал. 4 от ЗОП, чл. 24 от ЗОБ, § 84 от Закона за държавния бюджет за 2008 г., чл. 148, ал. 1 от ЗУТ, чл. 157, ал. 1 от ЗУТ и чл. 178, ал. 1 от ЗУТ, както и за невинен в това, че го е извършил с цел да набави облага за „Д.К. 1" ЕООД - Ямбол в размер на разликата от 1741987,84 лв. до пълния посочен в обвинението размер на 2090385,41 лв., поради което и на основание чл. 304 от НПК е оправдан по така повдигнатото му обвинение.

С Решение № 5 от 27.01.2011 г., на БАС по в. н. о. x. д. № 263/2010 г., НО, тази присъдата е отменена само в осъдителната й част, като по отношение на оправдателната част е влязла в сила. Поради това съдебния състав изключва обвинението в тази му част и същото не е предмет на обсъждане по настоящето НОХД № 63/2011 год. по описа на ЯОС.

В съдебно заседание участващият по делото прокурор поддържа обвинението, така както е предявено в рамките на обвинението и само в частта в която присъдата е отменена. Счита, че от събраните по делото, както на досъдебното производство, така и в хода на проведеното съдебно следствие писмени и гласни доказателства, безспорно се установява фактическата обстановка, изложена в обвинителния акт, поради което подсъдимия следва да бъде признат за виновен по така предявеното му обвинение. Обсъжда длъжностното качество, кръга на правомощията и задълженията на подсъдимия като кмет на Общ. Ямбол, установени в ЗМСМА, като в това му качество обосновава извода за заемано отговорно служебно положение и в този смисъл - субект на деянието по повдигнатото обвинение. Подробно излага доводи и фактически изводи, хронологията на извършеното деяние, допуснатите нарушения и причинната връзка с настъпилия вредоносен резултат. В тази връзка акцентира върху допуснатите нарушения на ЗОП, ЗОБ и другите нарушения на служебни задължения и превишаване на властническите правомощия. Счита за доказани нарушенията на чл. 15, ал. 1, чл.39, ал. 2, т. 3 и чл. 41, ал. 2 от ЗОП и чл. 22 от ЗОБ. В тази връзка се посочва и строителството на обекта, без необходимото за това стр. разрешение. Намира умисълът за доказан и извежда специалната цел на състава. Обсъжда заключението на извършената експертиза по позициите за отделните СМР и вложени материали. Счита, че от обвинението относно причинената щета следва да се изключи сумата от 35 724.71 лева, представляваща стойността при полагането на асфалт, неплътна смес при тръби Ф-500. Поддържа размера на обвинението от 2 054 660, 71 лева, вместо това от 2 090 385.41 лева. Подържа обвинението както е възведено в акта – такова представляващо особено тежък случай, предвид размера на щетата и личността на подсъдимия, с което се обоснова наличието на изискването по чл. 93, т. 8 от НК.

Относно наказанието, представителят на ЯОП изразява становище, че на подс. С. следва да бъде наложено ефективно наказание лишаване от свобода при условията на чл. 54 от НК, което да бъде изтърпяно ефективно. При определяне размера на наказанието държавният обвинител счита, че следва да бъде взето предвид чистото съдебно минало на подсъдимия и другите характеристични данни, тежкия резултат от извършеното от него престъпление, пренебрегването и незачитането от негова страна на установените в страната норми, свързани с процедурата по обявяване на обществени поръчки. Пледира и в посока налагане на наказанието по чл. 37, ал. 1, т. 6 от НК.

Подсъдимият участва в съдебните заседания лично и с упълномощени трима защитници-адвокати, а в последното заседание при изрично негово съгласие с двама защитници.

По същество защита счита, че инкриминираното деяние досежно обвинението по чл. 282, ал. 3 от НК, във връзка с разпоредбата на чл. 15, ал. 1, чл. 39, ал. 1, т. 3 и чл. 41от ЗОП, както и чл. 22 ЗОБ, не е съставомерно от обективна страна като форма на изпълнително деяние. Оспорват се изпълнителните деяния съгласно обвинението, касаещи нарушаване на служебните задължения и превишаване на власт, предвид нарушенията на нормативните актове, както са посочени, с оглед общата разпоредба на чл. 282 НК. Не е налице безспорно доказана резултатност, значителни вредни последици, имуществени по своя характер и причинно-следствената връзка между, тях като обективни признаци на състава. Оспорва се и твърдението за наличието на пряк умисъл и специална цел от субективна страна, поради което се иска на основание чл. 304 НПК, да бъде постановена изцяло оправдателна присъда.

По отношение на нарушение разпоредбите на чл. 15, ал. 1 от ЗОП, се пледира, че няма допуснато такова и не е налице неизпълнение на служебно задължение, произтичащо от тази разпоредба. Счита се, че е необходимо да е налице определяне на прогнозна стойност, но не и нейното обявяване. Касае се за факултативно и диспозитивно по характер задължение и като такова, изключва неизпълнение на служебни задължения чрез бездействие. Излагат се доводи касаещи практиката на АОП, като специализиран орган. Такава е била определена с доклада на подс. като кмет след проучване и за това размера на гаранцията за участие в процедурата по ОП е в такъв съответен размер. Няма изискване това да е материализирано на хартиен носител. Счита се, че чрез избраната процедура подсъдимият е предвидил всички цени като материали и видове строителни дейности, която изключва умисъла за постигане на престъпна цел.

Не е допуснато и нарушение на разпоредбата на чл. 39, ал. 1, т. 3 ЗОП. Счита се, че заложеното изискване като термин „финансов ресурс" не е равнозначен на „бюджет на Общината” по смисъла на чл. 3 от ЗОБ и в тази насока се обсъждат източниците за формиране, вкл. извънбюджетни. Обосновава се извод, че не е необходимо този ресурс да бъде изначален като предпоставка. За да е налице нарушение на този текст от закона, следвало не само да не е наличен осигурен ресурс, а с оглед цялостното финансово-икономическото състояние да не може да осигури този ресурс към момента на плащане. Обоснова се довод за добро финансово състояние на общината, така че същата е можела да получи кредит на стойност значително над нужния за това строителство, включително чрез поемане на общински дълг. Сочи се, че при извършените проверки от Сметната палата и ДИФК не са констатирани нарушения на ЗОБ и ЗДБ за 2008 год.

Такива са изводите и по отношение обвинението във вр. с чл. 41, ал.2 ЗОБ, която цели защита интересите на изпълнителя и извършените действия не целят ощетяване на Община - Ямбол. Това е във връзка забраната да не се сключват договори с неопределен срок за изпълнение. По този начин се счита, че се коригира първоначалното безсрочно определено задължение за плащане при възлагането. Включените клаузи от офертата могат да бъдат допълвани при съгласие на страните и това не е пречка да бъдат вписани в окончателния договор. Във връзка с горното се излагат доводи за липса на нарушения при прилагане разпоредбата на чл. 22 от ЗОБ. Плащането е осъществено с извънбюджетни средства с решение на ОБ, като в тази насока се излага начина на формиране на средствата на общината.

Оспорват се доводите на обвинението и в насока началния момент от работата по обекта, т.е., че е започнала много преди да е изтекъл срока за подаване на оферти по обявената ОП, като се оспорват изводите касаещи показанията на разпитаните свидетели.

Тези изводи се излагат и по отношение включения в Договор №107/10.11.2008 г. /т.6/ между Община Ямбол и фирмата изпълнител, с краен срок за плащане - 31.05.2009 г., който се счита, че не е неблагоприятен за Общината, подсъдимия се е стремял по този начин да защити интересите на Община гр. Ямбол. В тази връзка се излагат подробни доводи.

Основното съображение на защитата касае искането да не се кредитира експертното заключение по изслушаните и приети първоначална и допълнителна експертиза. Оспорват са изцяло заключенията по първоначалната и допълнителна експертизи и се счита, че вещите лица не са компетентни – липса на образование, квалификация, лицензирани като проектанти в областта на строителството и ВиК. Оспорват се протоколите за установеното контролно разкопаване, начина на извършване, отразяване на измерванията и показани от него резултати. Обобщава се извод за липса на обективност и безпристрастност.

Твърди се, че ползваните изходни норми и актове в областта на строителството и проектирането не са действащи към момента на строителството. Експертизата се оспорва и в насока базата при извършването й поради това, че вещите лица са работили по данни, установени само на два контролни изкопа, а не на база данни, установени от контролно разкопаване на водопровода по цялата му дължина. Не е посочен критерий за средна пазарна цена. Не е определен метода на разходната стойност, липсва съпоставяне. Оспорват се източниците на информация в областта на строителството. Не е посочена методологията за определяне на цените, а в ползваната литература от В.Л. са дадени само примерни цени. Оспорва се в цялост извършеното ценообразуване и начина на формиране. Неправилно е определен и обема на извършените СМР.

В резултат на това защита счита, че неправилно в обвинението е формирана вреда за общината. Използвания метод от вещите лица отразява неправилно разликата между действително извършените и платените по договорените между страните цени и е неправилен.

Подсъдимият не е извършил от обективна страна действия които могат да изведат извод на съставомерно деяние съгласно предявеното обвинение, липсва умисъл и общите признаци на престъплението по чл. 282 от НК, ппоради което бъде оправдан по предявеното му обвинение.

В лична защита подс. Г. С. също оспорва заключението на експертизата и квалификацията на вещите лица, липсата на проектантска правоспособност. Също оспорва ползваните средни цени, които счита, че не са средни пазарни, както и ползваната литература и методи на анализ. В тази връзка подробно излага доводи по отделните позиции от заключението на В.Л. по извършените и отчетени СМР и начина формиране на крайните резултати. Оспорва същите като необосновани.

Иска да бъде оправдан по предявеното му обвинение.

Съдът, за да се произнесе, след преценка на всички събрани по делото доказателства, приема за установено от фактическа страна следното:

С Решение № 324 от 05.11.2007г. на Общинска избирателна комисия за местни избори в Община - Ямбол, област Ямбол, подсъдимият Г.И.С. ***- Ямбол на изборите, проведени на 04.11.2007 г. Кметът на общината, съгласно разпоредбите на ЗМСМА, е орган на изпълнителната власт в общината и съобразно разпоредбата на чл. 44 от същия закон ръководи цялата изпълнителна дейност на общината, организира изпълнението на общинския бюджет и изпълнението на задачите произтичащи от законите, актовете на МС, представлява общината пред физически и юридически лица. В изпълнение на тези си правомощия по силата на чл. 44 ал. 2 от ЗМСМА издавал и заповеди. Предвид разпоредбата на чл. 14 от ЗМСМА общината е юридическо лице, има право на собственост и самостоятелен общински бюджет и като такава е и възложител на обществени поръчки по реда на ЗОП. Тези задължения и компетенции за прерогатив на кмета на общината – подс. Г. С..***, по време на предходния мандат и управление е сключила договор № 75 от 14.12.2007 г. с „Техностройинженеринг 99" АД - гр. Ямбол за рехабилитация и реконструкция на улиците ,Д. Благоев", „Янко Сакъзов", „Ген. Заимов" и „Граф Игнатиев" - гр. Ямбол, като в договора било предвидено изпълнението на строително-монтажните работи да започне след осигуряване на средства в бюджета на община Ямбол. През месец юли 2008 год. с Постановление № 179/22.07.2008 г. за предоставяне на целеви средства по бюджета на МРРБ за 2008 г., с цел осигуряване финансирането на общински проекти, за община Ямбол били предвидени 3667049 лв. за „Рехабилитация и реконструкция на улиците Д. Благоев", „Янко Сакъзов", „Ген. Заимов" и „Граф Игнатиев" - гр. Ямбол".

След като средствата за рехабилитация и реконструкция били отпуснати и с оглед на обстоятелството, че водопроводът по протежение на тези улици е морално и физически остарял, имало е аварии и захранването с вода към прилежащите квартали прекъсвано, подсъдимият С. взел решение за изграждане на нов водопровод по улиците „Граф Игнатиев" и „Ген. Заимов" гр. Ямбол. Строителството на такъв обект не е бил включено в списъка за капиталовите разходи и в бюджета на община Ямбол за 2008 г., не е имало предвидена сума за изграждането му, както и не било взето решение за това от Общинския съвет. От своя страна подс. С. не уведомил Общинския съвет – Ямбол с оглед компетенциите му по отношение на приемане и изменение на общинския бюджет. Община Ямбол не уведомила „ВиК” ЕООД гр. Ямбол, че ще се извършва подмяна на магистрален водопровод на улиците „ Г. Заимов” и Гр. Игнатиев”. Проект за изграждане на водопровода не бил съгласуван с дружеството „ВиК”, не е било искано становище за неговата необходимост. В края на същия месец управителя на дружеството, спечелило обществената поръчка за строителен надзор върху обекта, „Хидроинвест” ООД – Ямбол, св. Св. Д. неофициално уведомил управителят на „ВиК”- св. Ив. Г., че предстои подмяна на водопровода. Това този свидетел, в това му качество установил сам през месец септември 2008 година, когато вече било започнало изграждането на обект „Улични водопроводи и улична канализация по ул. "Ген. Заимов" и „Граф Игнатиев" - гр. Ямбол. Съгласуването на техническия проект по част „Водоснабдяване и канализация” с поддържащото и експлоатиращо дружество „ВиК" ЕООД е поискано едва на 10.12.2008 г., и по което искане „ВиК" ЕООД - Ямбол дава становище с 22 пункта забележки по проекта. Към този момент изграждането на водопровода по улиците „Г. Заимов” и „Гр. Игнатиев” било завършено.

Подсъдимият С., в качеството му на кмет на Община гр. Ямбол съгласно правомощията му, взел решение за откриване на процедура по ЗОП за изграждане и подмяна на водопровода по горепосочените улици в гр. Ямбол. Документацията за участие и условията за участие в открита процедура за възлагане на обществена поръчка била утвърдена и е била подписана от зам. кмета в ресор „Финанси” - св. Д.., т. к. същата била упълномощена от подс. С. със Заповед № РД 02/0276/01.09.2008 г. на основание чл. 39, ал. 2 от ЗМСМА да замества кмета на община Ямбол. Документацията била подписана от св. Д., но след като по всички задължителни пунктове от нея подс. С. бил взел предварително решение, отразено в цитираната документация, включително срокове, липса на прогнозна стойност на обществената поръчка, това, че същата ще е "инженеринг", както и относно липсата на средства към него момент за финансирането й.

Стойността на обществената поръчка, включително за обособените позиции - проектиране и строително-монтажни работи, не била определена към датата на решението за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка - Решение № ТУ03/003/05.09.2008 г. на Община Ямбол, Не е била също така определена и прогнозна стойност на обекта без ДДС, към датата на обявлението за обществена поръчка.

На 08.09.2008 г. в Държавен вестник - раздел "Обществени поръчки" било публикувано обявлението на Община Ямбол за обществена поръчка с предмет "Проектиране и строителство на обект "Улични водопроводи и улична канализация по ул. "Ген. Заимов." и ул. "Гр. Игнатиев" - гр. Ямбол". Срокът за подаване на оферти бил 16.10.2008 г., и с критерии за оценка - икономически най-изгодно предложение.

Документация за участие в процедурата за възлагане на обект "Поръчка с предмет - Проектиране и строителство на обект "Улични водопроводи и улична канализация по улиците "Ген. Заимов" и "Гр. Игнатиев" - гр. Ямбол" закупили три търговски дружества:  "Д.К. 1” ЕООД гр. Ямбол и "Кейбилд” ЕАД - гр. София - на 17.09.2008 год. и "Овергаз инженеринг" АД - гр. Ямбол - на 19.09.2008 год.

Със закупуването на тръжната документация на 17.09.2008 г., "Д.К. 1”ЕООД – Ямбол чрез управителя си - св. К. К. поискало да му бъде предоставена информация за подземния кадастър. Такава информация била дадена, като от Община Ямбол били предоставени исканите документи, касаещи подземния регистър.

На 25 септември 2008 година, преди да е подала документи за участие в обявената обществена поръчка, фирмата "Д.К. 1" ЕООД направила поръчка за доставка на чугунени тръби за питейно водоснабдяване на гр. Ямбол от "Сейнт Гобейн Пам" - гр. Нанси, Р. Франция. С френската търговска фирма бил уговорен начина на транспортиране, мястото и сроковете на доставка, както и начина на плащане. Мястото на доставка на тръбите бил определено като "работна площадка за питейна водопроводна система в Ямбол". Тези условия са отразени в приложените от стр. 112 до стр. 218 от том 9 от ДП писмени доказателства. Заявеното и поръчаното количество чугунени тръби съвпада с количествената сметка от офертата на дружеството "Д.К. 1” ЕООД и по-късно реално вложените в обекта. Първата доставка на чугунени тръби от френското търговско дружество пристигнала на 06.10.2008 г., като за място на доставка видно от фактура № *********, е била определена "работна площадка за питейна водопроводна система в гр. Ямбол". В периода 06.10.2008 г. - 14.11.2008 г. било доставено цялото количество заявени от дружеството "Д.К. 1” чугунени тръби, уплътнители и допълнителни елементи към тях. Същите са били складирани по трасето на обекта на улиците „Ген. Заимов и „Гр. Игнатиев”.

През месец септември 2008 година, след публикувано обявлението на Община Ямбол за обществената поръчка, във времето съвпадащи непосредствено със закупуването на тръжната документация на 17.09.2008 г., от "Д.К. 1” ЕООД – Ямбол, подсъдимият Г.С. взел решение и възложил строителството на обекта с предмет "Проектиране и строителство на обект "Улични водопроводи и улична канализация по ул. "Ген. Заимов." и ул. "Гр. Игнатиев" - гр. Ямбол" на фирмата „Д.К. 1” ЕООД гр. Ямбол. Това решение взел въпреки началната фаза за процедурата на обявената обществена поръчка.  В резултат на това и фирмата изпълнител предприела последващите действия по изпълнението на обекта, както с поръчката на тръбите, така и с теренно-проучвателни мероприятия.

По повод запитване от същата фирма, относно начина на финансиране на обекта, подс. С. в качеството му на Кмет на Община Ямбол уведомил с писмо от 3.10.2008 год. трите търговски дружества закупили тръжната документация за участие в процедурата за възлагане на обществена поръчка с обект "Проектиране и строителство на обект "Улични водопроводи и улична канализация по ул. "Ген. Заимов." и ул. "Гр. Игнатиев” - гр. Ямбол", че спечелилият процедурата ще финансира и построи обекта със собствени средства, а Община Ямбол ще го заплати след осигуряване на същите.

В края на същия месец септември – началото на месец октомври 2008 година „Д.К. 1” ЕООД започнала изграждането на обект "Проектиране и строителство на обекта "Улични водопроводи и улична канализация по ул. "Ген. Заимов” и ул. "Гр. Игнатиев" - гр. Ямбол". Строителните работи започнали в участъка от паметника на ул. „Ген. Заимов” до РИОКОЗ гр. Ямбол.

Към този момент все още не бил изтекъл срока за подаване на оферти за участие в конкурса, с крайна дата до 16.10.2008 год. Фирмата „Д.К. 1” ЕООД гр. Ямбол все още не е била подала документи с оферта за участие в конкурса в откритата процедура за възлагане на тази обществена поръчка. За започнато строителство на обекта не е имало издадено разрешение за строеж, съгласно изискването на ЗУТ. Такова строително разрешение е било издадено много по-късно - на 19.11.2008 г. и влязло в сила на 03.12.2008 год., когато практически обекта приключвал. Не е бил съставен и подписан протокол за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво за строежи на техническата инфраструктура. Не бил изготвен и проект на строежа в част "Водоснабдяване и канализация", "Геодезия" и "Конструктивна".

В изпълнение на обществената поръчка, фирмата изпълнител "Д.К. 1” ЕООД извършвала правоъгълен изкоп по дължината на подменяния водопровод по улиците „Генерал Заимов” и ул. Гр. Игнатиев”.

В последния ден на обявения срок – 16.10.2008 год. фирмата „Д.К. 1” ЕООД - гр. Ямбол подала в Община Ямбол оферта за участие в откритата процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Проектиране и строителство на обект "Улични водопроводи и улична канализация по ул. "Ген. Заимов" и ул. "Гр. Игнатиев" - гр. Ямбол", като към документите била приложена и декларация, подписана от управителя на дружеството, че същото няма да използва подизпълнители.

До този момент останалите две търговски дружества, закупили документи за участие в процедурата по възлагане на обществената поръчка, не бил подали оферти в Община Ямбол. „Кейбилд” ЕАД – София не участвало в процедурата, т. к. не отговаряло на минималните изисквания към участниците, а „Овергаз инженеринг" АД - гр. Ямбол отказало участие в процедурата, т. к. не бил осигурен финансов ресурс за обекта от възложителя и не бил уточнен срок в който Община Ямбол ще изплати задълженията си по обекта /л.140 и л.143, том 2 от ДП/. Освен това на заинтересованите фирми не е могло да не бъде достояние започналото вече изграждане на обекта. /Това обстоятелство – започнато строителство, се извежда от стоварените по трасето доставени тръби за времето от 06.10 – 14.10.2008 год. и св. показания. Освен горнот, двете улици са основни пътни артерии на гр. Ямбол./

На 17.10.2008 год., подсъдимият в качеството му на Кмет на Община - Ямбол издал Заповед № ТУ 03/0045, с която назначил комисия, която на 17.10.2008 г. да отвори, разгледа и оцени по реда на тяхното постъпване подадените оферти за участие в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Проектиране и строителство на обект "Улични водопроводи и улична канализация по ул. "Ген. Заимов" и ул. "Гр. Игнатиев" - гр. Ямбол". В изпълнение на заповедта, назначената от подс. С. комисия отворила и разгледала подадената оферта и класирала "Д.К. 1” ЕООД гр. Ямбол с предложена цена за изпълнение на поръчката 3591587.15 лв. без ДДС, за което бил съставен протокол от 17.10.2008 г. С Решение № ТУ 03/0046/17.10.2008 г., подс. Г. С., в качеството си на Кмет на Община Ямбол определил за изпълнител на обществената поръчка "Д.К. 1” ЕООД независимо, че и към този момент не е бил осигурен финансов ресурс от бюджета на общината за същата и не е било предложено изменение на бюджета от Общинския съвет. По същество тази процедура потвърдила писмено взето преди това от подсъдимия решение с което възложил строителството на обекта, преди приключване на процедурата по определяне и възлагане на обществената поръчка.

Съгласно процедурата по възлагане на ОП, след изтичане на законовите срокове, на 10.11.2008 год. между Община Ямбол и "Д.К. 1" ЕООД гр. Ямбол бил сключен договор № 107/10.11.2008 г. за проектиране и строително - монтажни работи на обект "Улични водопроводи и улична канализация по ул. "Ген Заимов” и ул. "Гр. Игнатиев" - гр. Ямбол, който бил подписан от подсъдимия, в качеството му на кмет. По настояване на управителя на "Д.К. 1" ЕООД - свидетеля К. К., подс. С. включил в договора клауза за краен срок за плащане от Община Ямбол - 31.05.2009 г. Такъв срок не бил предложен и включен в офертата на "Д.К. 1" ЕООД и приложения към нея проект на договор. За такъв краен срок на плащане останалите търговски дружества, закупили документи за участие в процедурата не са били уведомявани нито, че ще бъде евентуално уговарян. Противно на това, същите били писмено уведомени от подс. С., че заплащането на обекта от страна на Общината ще се осъществи след осигуряване на финансов ресурс, без определяне на някакъв краен срок за това. По този начин подсъдимият ги изключил от участие, предвид възложеното вече изпълнение на „Д.К. 1” ЕООД гр. Ямбол.

Към този момент строителните работи продължавали и били значително напреднали.

На основание Наредба за възлагане на малки обществени поръчки Община Ямбол изпратила покана за участие в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: упражняване на строителен надзор на обект "Улични водопроводи и улична канализация по ул. "Ген Заимов" и ул. "Гр. Игнатиев" - гр. Ямбол до "Хидроинвест" ООД - гр. Ямбол, "Координати груп 2003" ООД - гр. Бургас и "Строителна компания - Алмекс" ООД - гр. Ямбол. Посочените дружества представили в Община Ямбол ценови предложения. Със Заповед № РД 06/0020/03.11.2008 г., издадена от подс. С., в качеството му на Кмет на Община Ямбол била определена комисия, която на 03.11.2008 г. да отвори, разгледа, оцени и класира подадените от кандидатите оферти. В изпълнение на посочената Заповед комисията класирала на база най-ниска предложена цена без ДДС на първо място "Хидроинвест" ООД - гр. Ямбол, представлявана от св. С. Д. и предложила на подсъдимия като, Кмет на Община Ямбол, това дружество за изпълнител. За работата на комисията бил съставен протокол от 03.11.2008 г.

На 12.11.2008 г. между Община Ямбол и "Хидроинвест" ООД - гр. Ямбол бил сключен договор с предмет: строителен надзор в процеса на проектиране и строителство за строеж "Улични водопроводи и улична канализация по ул. "Ген. Заимов" и ул. "Гр. Игнатиев" - гр. Ямбол". На същата дата - 12.11.2008 г., Община Ямбол, представлявана от подс. С. в качеството му на кмет на Общината и "Хидроинвест" ООД - гр. Ямбол, представлявано от св. С.Д. бил сключен договор за оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и за упражняване на строителен надзор.

Видно от писмените доказателства, приложени по делото, свидетелят С.Д. от една страна бил представляващ дружеството, избрано за осъществяване на строителния надзор върху обекта, а от друга - бил включен в списъка на инженерно-техническия състав на фирмата изпълнител на обекта - "Д.К. 1” ЕООД - Ямбол.  Едновременно с това, в проектирането на водопровода участвала съпругата на св. Д. - свидетелката Н. Д.

Изграждането на обект "Рехабилитация и реконструкция на ул. "Д. *** от фирмата „Техностойинженеринг”-99” АД гр. Ямбол започнало на 20.08.2008 год.

Изграждането на водопроводната мрежа по улиците "Ген. Заимов" и "Гр. Игнатиев" от „Д.К. 1” ЕООД съвпаднало със срока на реконструкция на улиците. В тази връзка, с писмо № 303 от 26.09.2008 г. на "Техностойинженеринг-99" АД до Община Ямбол, дружеството поискало работна среща за решаване начина на съвместната работа на обекта - пътно-строителните и "В и К" работи.

С писмо № 361/31.10.2008 г., изпратено до "Д.К. 1” ЕОД, с копие до Община - Ямбол, "Техностойинженеринг-99" АД уведомило дружеството изпълнител на проекта за водоснабдяване, че ако не се спазват технологичните изисквания за обратна засипка на тръбните канали е възможно улягане във времето и деформации в асфалтовите пластове.

Такова по съдържание било изпратено и Писмо № 341/17.10.2008 год., представеното и изискано в съд. заседание /л. 175/ от делото.  Всички писма са преди да бъде определен официално съгласно обществената поръчка изпълнител на обекта.

В резултат на това, на 04.11.2008 г. в Община Ямбол била проведена среща, на която от страна на инвеститора присъствали кмета на Общ. Ямбол - подс. Г. С., инж. К. - зам. кмет, инж. П. С. ***, инж. З. Ж. - инвеститорски контрол, инж. А. Т. - строителен надзор - "Контролинженеринг” АД - гр. София, инж. И. Бурда - проектант в "Трансконсулт инженеринг” ООД, Д. Д. - изпълнителен директор на "Техностройинженеринг- 99" АД - гр. Ямбол, инж. Ю. К. и изпълнителя на "В и К" проекта "Д.К. 1” ЕООД, представлявано от управителя - св. К.К.. На тази среща били взети решения за съвместна дейност между "Техностойинженеринг-99" АД - гр. Ямбол и "Д.К. 1" ЕООД, относно кои видове строително-монтажни работи от кое дружество ще се изпълняват. Въз основа на взетите решения на тази среща, между "Д.К. 1" ЕООД и "Техностойинженеринг-99" АД, бил сключен договор от 05.11.2008 г. за възстановяване на пътната настилка върху новоизгражданите водопровод и канализация по процесните улици от страна на "Техностойинженеринг-99" АД и уточнени конкретните задължения между възложителя и изпълнителя.

Към момента на сключване на този договор между двете дружества не бил сключен договор между Община гр. Ямбол и „Д.К. 1” ЕООД гр. Ямбол за проектиране и строително-монтажни работи на обект „Улични водопроводи и улична канализация по ул. „Ген. Заимов” и ул. „Гр. Игнатиев” гр. Ямбол. /Договор № 107/10.11.2008 г. за проектиране и строително - монтажни работи на обект "Улични водопроводи и улична канализация по ул. "Ген Заимов” и ул. "Гр. Игнатиев" - гр. Ямбол./ Освен това, договора между дружествата е бил в противоречие с изискването на Община Ямбол при обявяването на обществената поръчка изпълнителя, „Д.К. 1” ЕООД, да не ползва подизпълнители, за което последното е представило и съответна декларация. В договора не е регламентиран подизпълнител изрично, както и относно инженеринговото изпълнение и възлагане.

Строително-монтажните работи по изграждането на водопровода е започнало, както бе посочено в края на месец септември 2008 година без да е бил изготвен проект на строежа в част „Водоснабдяване и канализация", „Геодезия" и „Конструктивна" част и без да е налице разрешение за строеж. Това практически е направило невъзможно упражняването на строителен надзор, както от избраното впоследствие дружество от общината, така и от възложителя, тъй като не е имало сключен договор с изпълнителя за проектиране и строителство. Фактически изцяло проектирането е било съобразявано с вече изграждащия се вече водопровод, а количествено-стойностната сметка на обекта, заложена в офертата на изпълнителя съвпаднало с изготвената от проектанта количествена сметка към проекта и водопровода е изготвен с тръби от чугун, защото такива са заложени от изпълнителя в офертата, без техникоикономическа обосновка и диаметри на водопроводните тръби, без да са определени оразмерителни водни параметри, съобразени с инфраструктурата в тази част на града, перспективи на развитие и необходими количества.

Изграждането на водопровода по ул. "Ген. Заимов" и ул. "Гр. Игнатиев" - гр. Ямбол било завършено към края на месец ноември /около 29 – ти/ 2008 год. В тази връзка с писмо № 251 от 27.11.2008 г., 17 дни след сключване на договора за обществената поръчка, изпълнителя – „Д.К. 1” ЕООД, поискал от "В и К" ЕООД - гр. Ямбол спиране на водоподаването, с оглед изключване на стария и включване към новопостроения водопровод на ул. "Ген. Заимов" и ул. "Гр. Игнатиев" - гр. Ямбол. Във връзка с това писмо "ВиК" ЕООД - гр. Ямбол уведомило потребителите в тази част на гр. Ямбол, за спиране на водоподаването от 24.00 ч. на 29.11.2008 г. до 24,00 часа на 01.12.2008 г., поради изключване на съществуващия главен водопровод и включване на новоизградения водопровод по ул. "Ген. Заимов" и ул. "Гр. Игнатиев" в участъка от РИОКОЗ до "Крайречен булевард" - гр. Ямбол.

Между Община Ямбол и „Д.К. 1" ЕООД - гр.Ямбол били подписани 3 бр. протоколи - образец 19 за установяване завършеното и за заплащането на натурални видове строителни и монтажни работи, съответно към 29.12.2008 год., 30.12.2008 г. - протокол № 1 от 29.12.2008 г. със стойност на изпълнените строително-монтажни работи 62 060 лв.; протокол № 2 от 30.05.2009 г. със стойност на изпълнени СМР - 3 099 351,20 лв. и протокол № 3 от 30.05.2009 г. за допълнителни видове строително-монтажни работи - 1 072 966,01 лв. За инвеститор е подписана свидетелката П.Ц., на която било възложено със Заповед № РД 02/0383 от 11.11.2008 г. на подсъдимия Г.С., в качеството му на Кмет на Община - Ямбол, да осъществява инвеститорски контрол на обекта.

За извършеното проектиране и строително-монтажни работи „Д.К. 1” ЕООД - гр. Ямбол издала фактури на обща стойност 4 256 457,21 лв. /3 547 047,68 лв.без ДДС/,: № 1430 от 30.12.2008 год., № 1685 т 03.06.2009 год. и № 1686 от 03.06.2009 год. Същите са осчетоводени от Община Ямбол и платени съответно:

- по фактура № 1430 от 30.12.2008 год. с преводно нареждане от  30.12.2009 год. сумата 62 060 лв. /51 716,67 лв. без ДДС/;

- по фактура № 1685 от 03.06.2009 г. с преводно нареждане от 15.03.2010 год. изплатена сума от 4 172 317,21 лв. /З 476391,01 лв. без ДДС/  и

- по фактура № 1686/03.06.2009 г. с преводно нареждане от 22.03.2010 год. изплатена сумата от 22 080 лв. /18 400 лв. без ДДС/.

Строежът "Улични водопроводи и улична канализация по ул. "Ген. Заимов" и ул. "Гр. Игнатиев" - гр. Ямбол бил въведен официално в експлоатация с разрешение за ползване № ДК-07-043 от 29.12.2009 г. издадено от Началника на РДНСК – Ямбол, въпреки действителната му експлоатация от 29.12.2008 год., когато е извършено водоподаването.

Изплащането на сумите по издадените, от изпълнителя – „Д.К. 1” ЕООД фактури, станало възможно след взето от Общински съвет при Община Ямбол на 29.10.2009 г. решение за теглене на общински заем, след направено от подс. С. предложение за поемане на общински дълг чрез дългосрочен б. кредит. /Протокол ХХVІІ от заседание на Общински Съвет-Ямбол от л. 193 до л. 234 от том 10 от ДП – т. 7 от дневния ред/.

Част от изградения водопровод в посока околовръстен път – юг, бил затапен, с евентуално предназначение за бъдещи инвестиции.

От заключението по изслушаната и приета по делото комплексна техническа и оценъчна експертиза и назначената допълнителна комплексна техническа и оценъчна такава се установява, че реалната стойност на обект Улични водопроводи и улична канализация по ул. "Ген Заимов” и ул. "Гр. Игнатиев" - гр. Ямбол / като са посочени два варианта/ възлиза на сумата 2 166 071.80 лв., респ. 2 252 526.68 лв.с ДДС, вместо изплатената обща на стойност 4 256 457,21 лв.

В резултат на извършените във връзка с експертизата контролни изкопи, вещите лица са категорични, че не всички изкопни работи, извършени от "Д.К. 1" ЕООД гр. Ямбол, съответстват на заложените в техническия проект, като тези несъответствията са посочени подробно в сравнителните таблици Приложения № 2 и 3. Категорично е заключението на вещите лица и в частта касаеща всички видове СМР от протокол образец 19 - същите не съответстват на заложените в техническия проект, като несъответствията са посочени подробно от експертите в таблица - Приложение № 6. След извършените контролни изкопи и установените от вещите лица при извършването им несъответствия между действително изпълненото от фирмата - изпълнител и заложеното в техническия проект и Протокол образец 19, изложени подробно в таблици Приложения № 2, 3 и 6, експертите са категорични, че при правоъгълен профил на изкопа стойността на реално изпълнените натурални видове СМР на обекта по средни пазарни цени към момента на сключване на Договора от 10.11.2008 г. е 1805059,84 лв. без ДДС, респ. 2166071,80 лв. с ДДС, а при трапецовиден профил на изкопа - 1877105,57 лв. без ДДС, респ. 2 252526,68 лв. с ДДС.

Експертите при извършване на остойностяването на СМР са обхванали като база и анализирали 58 позиции, за които са категорични, че имат най-голямо отражение при определяне стойността на обекта. Това експертно заключение на В.Л. по изготвените и изслушани първоначална и допълнителна експертизи съдът възприема напълно. Възприема същото като пълно, обективно, ясно и обосновано, изготвено от компетентни лица и в съответствие с изискванията за това, като за това ще изложи съображения и доводи по-долу.

Неоснователно е възражението на защитата в посока, че възниква съмнение относно правилността на заключението, поради начина на извършеното и  установени данни при извършените контролни изкопи. От една страна, изготвянето и прилагането на такива протоколи не е законово изискване, а освен това в конкретния случай, всички направени от вещите лица констатации по време на извършените контролни изкопи са вписани в обстоятелствената част на заключението в сравнителните таблици /приложения/. В допълнение само може да се посочи и това, че гаранция за обективността на установеното от експертите при извършените контролни изкопи, респ. за обективността на замерванията, направени по време на тези изкопи, е безспорно установеното по делото обстоятелство, че по време на извършването на замерванията са присъствали и представители на Община Ямбол в лицето на св. Ц., на двете дружества и снимков материал.

Видно от приложената по делото справка за съдимост рег. № 758/17.03.2010 г. на БС при ЯРС, подс. С. е с чисто съдебно минало.

Възприетата и изложена по-горе фактическа обстановка се установява от събраните по делото доказателства, като фактически данни свързани с обстоятелствата, предмет на изясняване. Те са установени чрез съответните гласни доказателствени средства – показанията на разпитаните в съдебното следствие свидетели: Р. Б., Д. Б., Н. И., К. К., Д. Н., И. Г., В. Т., Ю. К., В. В.., Ж. Ж, М. К., З. З., А. П., Ант. Д., Ж. Ж., Д. Д., П. М., В. Д., Л. К., Е. Д., Дж. Д., С. Д., Ж. Д., С. П., К. П., П. С., Р. Е., К. А., М. П., Д. А., Н. Д..

Установени са също така и чрез заключението на извършените по делото комплексна - техническа и оценъчна експертиза и допълнителна такава с приложена и извършена количествено-стойностна сметка, като способ за доказване и проверка, а така също и от и от събраните и приложените по делото писмени доказателства: протоколи, удостоверения копия от Решения: справки, договори, и др. като съда намира за необходимо да посочи следните:

Протокол №24/19.12.02г., /л.133 до л.136/ по делото, копия: на Удостоверение № 1/07.11.2007 г. за избор на кмет; заверени копия Заповед РД 02/0012 от 11.08.2008 г., Устр. пр-к на Общ. Я-л; тр. договор № 340/26.11.2007 г., Заповед РД 02/0276 от 01.09.2008 г.;препис-извлечения от Решения на Общ. съвет Ямбол  от 6, 11, 13, 14, 15, 19, 20 на Общ. съвет Ямбол, Становища, Прекратяване на процедура за възлагане на ОП поради недостатъчност на финансов ресурс; на Договор № 75/14.12.2007 г. ; Постановление № 179/22.07.2008 г. за предоставяне на целеви средства по бюджета на МРРБ за 2008 г. Становище на Сектор ПП при КАТ-Ямбол; Заверени копия от Обяснителни записки за обект "Улични водопроводи по ул. "Ген. Заимов " и ул. "Гр. Игнатиев"; Схеми към проекти, Справка от "Д.К. 1” ЕООД 01.09.2009 г., Фактура № 1685 от 03.06.2009 г., Протоколи, Счетоводни справки, декларации, потвърждения, декларации и дневници по ЗДДС; д- ци на продажбите, Фактура № 1430 от 30.12.2008 г., счетоводни  справки, извлечения от регистри, протоколи за приемане и декларации, пл. нареждане,/132 т.2/, Споразумение към договор № 107 от 10.11.2008г., Договор № 107 от 10.11.2008 г., Фактура № 1430 от 30.12.2008 г., Протокол № 1 от 29.12.2008 г. ; Писмо на "Техностройинженеринг 99" АД-Ямбол до "Д.К. 1" ЕООД -стр. 137, том 2; писма до ОД на МВР-Ямбол, Фактура № 5826 от 17.09.2008 г., Писмо "В и К" ЕООД-Ямбол; Удостоверение, Решение № 324 на ОбИК- Ямбол; Протокол от 05.09.2008 г. за участие в процедура по ЗОП и Ориг. загл. стр. по ОП и документация; Решение ТУ03/0031 от 05.09.2008 г. за процедура по ЗОП и обявление за ОП. Описание на обект "Проектиране и СМР на обект "Улични водопроводи и улична канализация"; утв. показатели, относителна тежест и методика за определяне на комплексна оценка на офертите; Бланка на Предлагана цена; условия за провеждане на обществена поръчка; Бланка на оферта, Декларации, Договор за ОП и др. документи по ОП.; Писмо на "Д.К. 1” ЕООД от 02.10.2008 г.; Уведомително писмо от Общ. Ямбол до участниците в ОП от 03.10.2008 г. ; Факс-съобщение от 03.10.2008 г.; Заповед ТУ03/0045 от 17.10.2008 г. за назн. на комисия по ЗОП; списък на подалите оферти за ОП; и декларации; Протокол от 17.10.2008 г. за класиране на "Д.К. 1" ЕООД; Решение № ТУ03/0046 от 17.10.2008 г. за класиране на "Д.К. 1" ЕООД; гаранция за изпълнение от 30.10.2008 г., издадена от Банка ДСК ЕАД и др. удостоверения ; Информация за сключен договор - до АОП; писмо от Общ. Ямбол до АОП от 17.11.2008 г.; декларация за условията на ОП; декларация за ползване или не на подизпълнители; утвърдено от Общ. Ямбол Техническо задание за обект "Улични водопроводи и улична канализация по ул. "Ген. Заимов" и ул. "Гр. Игнатиев"-гр. Ямбол", фаза Технически проект; Оригинал на Оферта на "Д.К. 1" ЕООД; Заверено копие на Решение 66/1997 г. на ЯОС; Решение 2114/1998 г. на ЯОС; Решение 1820/1999 г. на ЯОС; У-ние за данъчна регистрация - л. 7; и др. документи – сч. баланс, отчети, списък на договори, оборудване,списъка на ДМА, за квалификация, Декларация от "Д.К. 1"  ЕООД за това, че няма да ползва подизпълнители на обекта; Анализи на цени, изготвени от "Д.К. 1" ЕООД; цени на машинносмени и механизация на; Оригинал на попълнен от "Д.К. 1" ЕООД проект на договор за проектиране и СМР на "Улични водопроводи и улична канализация; Оригинал на Договор № 107/10.11.2008 г. за проектиране и СМР на обект "Улични водопроводи и улична канализация по ул. "Ген. Заимов" и ул. "Гр. Игнатиев"; Споразумение от 01.06.2009 г. към Договор № 107/10.11.2008 г. ; оригинал на споразумение от 30.09.2009 г. към договор № 107/10.11.2008 г. -л. 9, том. 6; копия на извлечения по сметки и преводни нареждания/вносни бележки/- л. 10-13, том. 6; преводно нареждане/вн. бел. от 30.12.2008 г. - л. 14, т. 6; фактура 1430/30.12.2008 г. - л. 15, том. 6;фактура 1686/06.06.2009 г. - л. 16, том. 6; фактура 1685/03.06.2009 г. - л. 17, том. 6; Протокол № 1/29.12.2008 г. - обр. 18- л. 18, том. 6; Протокол № 12/30.05.2009 г. - обр. 19- л. 23, том. 6; Протокол № 3/30.05.2009 г. - обр. 24- л. 25, том.6; Писмо от Община Ямбол с приложен контролен лист № 1194/10.11.2008 г. - л. 26-27, том. 6; Писмо от Община Ямбол с контролен лист към фактура 1430/30.12.2008 г. и копие на докладна от  гл. счетоводител на Община Ямбол- л. 28-30, том. 6; писмо № 12/0492/2008 г. ; Информация за сключен договор - копие-л. 3-8, том. 7; Б. а гаранция - копие; Удостоверения №№ **********/2008 г., № 320/2008 г.; Съд. у-ние - л. 16, т. 7; № 20081030115632/2008 г. -л. 17, т.7; № 20081030115559/2008 г. - л. 18, т.7; Протокол от 17.10.2008 г. - л. 20, т.7; Решение № ТУ03/0046/2008 г.; Заповед № ТУ03/0045/2008 г. ; Списък от 16.10.2008 г. - копие- л.24, т.7; декларация от 17.10.2008 г. - л.25-29, том 7; Копие от Държавен вестник- л. 30-36, том 7; писмо № 9101/0251/2008 г. - л. 37-41, том.7; документация за участник- л.46-87, том. ; писмо № 24/0987/2009 г. ; от разрешение за ползване- л. 5-6, том 8; протокол за годност - л. 7-24, том 8; от становище- л. 25, том 8; Пълномощно № 0066/2009 г.; становище - л. 27-32, том 8; Копие от Заповед ДК-08-043/2009 г.; окончателен доклад- л. 35-49, том 8; Копие от разрешение за строеж - л. 50, том 8; Копие от Протокол за СП-л. 51-84, том 8; Копие от Договор № 107/2008 г.; Копие от Удостоверение № 000105- л. 89, том 8; Копие от Заповед № 11/2008 г. - л.90, том 8; Удостоверение № 20090601112852/2009 г.; Удостоверение № 20091219103402/2008 г.; Договор № 348/2008 г.; Лиценз № 000322/2005 г.; списък към 14.05.2008 г. - л.100-107, том 8; удостоверение № 24/0340/2009 г.; декларация от 28.04.2009 г.; писмо № 361 от 31.10.2008 г. от "Т." - л. 4, том. ; Споразумение от 05.09.08 г. - л. 7, том 9; Фактури № № **********/29.01.2009 г.; № **********/17.02.09 г. ; № ********** от 17.03.09 г.; № ********** от 31.03.09 г.; № **********/18.04.09 г.; № **********/29.06.09 г.; № ********** от 11.02.2009 г.; № ********** от 30.04.2009 г.; № **********/25.04.2009 г. ; Копие от фактура № **********/15.01.2009 г.; № **********/30.01.2009 г.; № ********** от 31.01.2009 г.; № ********** от 26.01.2009 г. ; № ********** от 16.01.2008 г.; № ********** от 30.12.2008 г.; № ********** от 23.12.2008 г.; № ********** от 23.12.2008 г.; № ********** от 23.12.2008 г.; № ********** от 22.12.2008 г.; № **********/22.12.2008 г.; № ********** от 20.12.2008 г.; № **********/18.12.2008 г.; № **********/17.12.2008 г.; № ********** от 17.12.2008 г.; № **********/17.12.2008 г.; № ********** от 16.12.2008 г.; № **********/16.12.08 г.; № ********** от 16.12.08 г.; № **********/16.12.2008 г.; № ********** от 16.12.08 г.; № ********** от 16.12.08 г.; № **********/16.12.08 г.; № **********/16.12.08 г.; № ********** от 15.12.2008 г.; № **********/11.12.2008 г.; № ********** от 09.12.2008 г.; № **********/06.12.2008 г.; № ********** от 01.12.2008 г.; № ********** от 01.12.2008 г.; № **********/2008 г.; № **********/2008 г.; № **********/2008 г.; № **********/2008 г.; № **********/2008 г.; № **********/08 г.; № **********/08 г.; № **********/28 г.; № **********/2008 г.; № **********/08 г.; № **********/08 г.; № **********/08 г.; № **********/08 г.; № **********/08 г.; № **********/08 г.; № **********/08 г.; **********/08 г.; № **********/08 г.;  № **********/08 г.; № **********/2008 г.; № **********/08 г.; № **********/08 г.; № **********/08 г.; № **********/08 г.; № **********/08 г.; № **********/08 г.; № **********/2008 г.; № **********/08 г.; № **********/08 г.; № **********/08 г.; № **********/08 г.; № **********/08 г.; № **********/08 г.; № **********/2008 г.; № **********/2008 г.; № **********/2008 г.; № **********/2008 г.; № **********/08 г.; № **********/08 г.; № **********/08 г.; № **********/2008 г.; № **********/2008 г.; № **********/2008 г.; № **********/08 г.; № **********/08 г.; № **********/08 г.; № **********/08 г.; № **********/08 г.; № **********/08 г.; № **********/08 г.; № **********/08 г.; № **********/08 г.; № **********/08 г.; № **********/08 г.; № **********/08 г.; № **********/08 г.; № **********/08 г.;  № **********/08 г.; № **********/08 г.; № **********/08 г.; № **********/08 г.; № **********/08 г.; № **********/08 г.; фактури проформа № № 1047883/08 г.; № *********/08 г.; № *********/08 г.; № *********/08 г.; № *********/08 г.; № *********/08 г.; № *********/08 г.; № *********/08 г.; № *********/08 г.; № *********/08 г.; № *********/2008 г.; № *********/08 г.; № *********/08 г.; № *********/08 г.; № *********/2008 г.; № *********/08 г.; № *********/08 г.; № *********/08 г.; № *********/2008 г.; № *********/2008 г.; № *********/2008 г.; опис на преводи; фактура № **********/08 г.; № **********/08 г.; № **********/08 г.; № **********/2008 г.; № **********/2008 г. фактура проформа № 4/2008 г.; Уведомително писмо- л. 4, том 10; Разрешение за строеж- л. 5, том 10; Протокол за откриване на строителна площадка - л. 6-9, том 10; Заповедна книга- л. 10-11, т. 10; Удостоверение - л. 12, том 10; Писмо до ОД на МВР - Ямбол - л. 20-22, т. 10; Писмо до "В и К" ЕООД - л. 24, том10; Съобщение- л. 25, том 10; Писмо до "В и К" ЕООД - л. 26, том 10; Техническо задание - л. 27-29, том 10; Писмо до "Х." ООД- л. 30-32, том 10; Молба до "В и К" ЕООД-л. 33, том10; Обяснение - л. 89-90, том 10; д-нт л. 91, том 10; скица- л. 92-101, том10; Фактура № 1333/2009 г. - л. 102, том 10; Количествено-стойностна сметка- л. 103, том 10; Протоколи от № 1  до № 10 /2008 г. - л. 104 -115 , том 10;  Дневник за асфалтовите пластове- л. 116-121, том 10; Договор от 05.11.2008 г. - л. 122-123, том 10; Протокол от 04.11.2008 г. - л. 124, том 10; Решения - л. 125-126, том 10; Писмо до "Д. К." ЕООД- л. 127, том 10; Писмо до Община Ямбол - л. 128, том 10; Писмо "ЕВН - л. 129, том 10; Договор № 75/2007 г. - л. 130-132, том 10; Количествено-стойностна сметка - л. 133, том 10; Писмо до ОД на МВР - Ямбол - л. 135, том 10; Протокол № 1 от 27.07.2008 г. - л. 136, том 10; Протокол № 2 от 09.09.2008 г. - л. 137, том 10; Протокол № 3 от 09.10.2008 г. - л. 138, том 10; Заменителни таблици- л. 139, 142, 144-146, 148 - 149 том 10; Протокол № 4 от 20.11.2008 г. - л. 140, том 10; Протокол № 5/ 2008 г. - л. 141, том 10; Протокол № 6/2008 г. - л. 143, том 10; Протокол № 7 от 30.06.2009 г. - л. 147, том 10; Фактура № 1333/2009 г. ; Количествено-стойностна сметка - л. 151, том 10; Протоколи от № 1 до № 10 и № 16 л. 152 – 166  том 10 ; Писма до ОД на МВР - Ямбол - л. 165, 168, 170 и 172 том 10; Сертификати и Протоколи за контрол на водите 08 г. - л. 175- 180,182-184 том 10; Заявление №375/16.05.2009г. - л. 181, Писма и становища; Протокол № ХХVII - л. 193-234, том 10; Доклад на временна комисия- л. 235-238, том 10; Становище л. 239-240, том 10; Писма - л. 242- 247, том 10; Документи л.1 -л. 415 вкл., съдържащи строителната документация на обект "Рехабилитация и реконструкция” гр. Ямбол; Документи том 12 от л. 1 -281 вкл., съдържащи строителната документация на обект "Улични водопроводи и улична канализация по улиците „Ген. Заимов” и „Гр. Игнатиев”; Документи в том 13 : документи към оферта – решения, удостоверения, гаранции, фактура № 5755/09.09.2008 г., декларации, договори, препоръки референции и  др., предлагана цена, количествено-стойностна сметка; анализи на обект "Улични водопроводи и улична канализация"; цени за машинно смени на механизация;  договор между Общ. Ямбол и "Д.К. 1" ЕООД; документи за обществената поръчка; Заповед № ФК-10-450/16.04.2009 г. на АДФИ - л.33, том 14; Доклад № ФИ 1 ЯМ-0007/2009 г. на АДФИ - от л.37 до л.47, том 14; Описи документи към доклад № ФИ I ЯМ-0007/2009 г. на АДФИ - л. 49, 50, том 14; л. 54 - л.72; Протокол № 1/29.12.2008 г. ; Протокол № 2/30.05.2009 г. ; Протокол № 3/30.05.2009 г. Анализи от № 1 до № 48- л.85-л.107, том 14; Проформа-фактура № 4/17.12.2008 г. ; фактура № 758/30.12.2008 г. ; Фактура № 739/15. I.2008 г. ; Фактура № 727/12.12.2008 г. ; Фактура № 758/29.12.2008 г. ; Фактура № 30009/26.12.2008 г. ; Заповед № РД02/0383 от 11.11.2008 г. ; Списък на кандидати. Справка за плащания - л.118, том 14; Платежно нареждане- л.19, том 14; Фактура № 1430/30.12.2008 г. - л.120, том 14; Протокол № 1/29.12.2008 г. - л.121, том 14;   Решение на ОбС - Ямбол от 13.03.2008 г. - л.126-л.130, том 14; Разчет за финансиране на капиталови разходи през 2008 г. - л.131 - л.134, том 14; Решение на ОбС - Ямбол от 12.12.2008 г. - л. 135 - л.136, том 14; Разчет за финансиране на капиталови разходи през 2008 г. - л.137-л.140, том 14; Решение на ОбС-Ямбол от 31.03.2009 г. - л.141-л.146, том 14; Разчет за финансиране на капиталови разходи през 2009 г. - л.147-л.150, том 14; Обяснение - л.151, том 14; Обяснение - л.152, том 14; Обяснение - л.154; писмените доказателства, съдържащи се в т. 15 - от л.1 до л.18 вкл., а именно- Заверено копие на становище; временна организация на движението и обяснителна записка; Схеми № 1 до № 12; приложените писмени доказателства в том 16 от л.1 - л.63 включително, съдържащи документация свързана с издаването на Разрешение за строеж №437/19.11.2008г. ; приложените в том 17 - лист 1 -л.39 вкл. писмени доказателства, свързани с плана за безопасност на обект "Уличен водопровод и улична канализация на улиците „Ген. Заимов” и Гр. Игнатиев” - гр. Ямбол"; писмени доказателства, приложени от л.1 до л.49 вкл. на том 18: Фаза технически проект; чертеж - от л.2 до л.9 вкл.; удостоверение 12844; техническо задание; обяснителна записка; количествена сметка; обяснителна записка; чертеж вертикален разрез; чертеж; чертеж -ситуация водопровод;  чертеж - от л. 29 до л. 37 вкл.; схема типов напречен профил на уличен водопровод; схема с детайл на тротоарен спирален кран; схема с надпис детайл на пожарен хидрант; схема - детайли на опорен блок; схема - надлъжен профил улична канализация; схема - връзка на уличен отток; схема детайл стъпало; схеми -типов напречен профил канализация и схема - детайл за укрепване на изкоп.

От посочените писмени доказателства се налагат логически обосновани и обвързани изводи, които се припокриват и от останалите събрани по делото доказателства. Така посочени, те са основа на всички фактически изводи касаещи хронология на действията, последователност във времето, основна база на извършените СМР, плащания, взети решения, техническа документация и др. Въз основа на тях е изготвената съдебна експертиза и заключение на ВЛ. Освен това, те са възпроизведени чрез гласните доказателствени средства.

Такива са и могат да бъдат посочени: показания на св. Р. Б., касаещи обстоятелствата, че проекта за подмяна на водопроводната мрежа е внесен за първи път в Общ. Съвет през ме. Декември 2008 год., т.е. след неговото завършване, както и поетия общински дълг, много по-късно от 5 000 000 лв. при значителна лихва; Св. К. К. *** е участвал в комисия и изготвения доклад, като възпроизвежда данни за значителни отклонения в цени, извършени работи. Такива изводи е направила и експертизата въз основа на представените писмени доказателства. Този свидетел, също е категоричен, че фирмата „Д.К. 1” ЕООД е започнала работа по водопровода през месец септември 2008 г. преди приключване на процедурите по ОП. Сочи и обстоятелства касаещи сключения неблагоприятен заем; Такива са и показанията на св. Д. Б. /л.89/ касаеш времето на строителството и сочещи различия в изпълнението на СМР, начина на сключване на договора, проектирането и надзора. Следва отново да бъде посочено, че е налице съответствие с констатациите на В.Л. в даденото експертно заключение; Св. Н. И. удостоверява в показанията си факти относно воденето на асфалтовите дневници, които данни за залегнали в експертизата и на правената оценка.

Характерни са показанията на св. Д. Н. /л.96/ относно времето на строителството – септември 2008 год., установените различия в извършените СМР, като участник в комисията на Общ. Съвет – Ямбол. Той е категоричен, че изкопните работи са вертикално изпълнени - правоъгълен изкоп, а не скосен /трапецовиден/, а такива са констатациите при контролните изкопи и останали аргументи на В.Л.  Категоричен е също така, че не е имало укрепване на тези изкопи по цялата дължина на трасето. Тези показания също съвпадат с експертното становище, като способ за проверка;  Свидетелят Ив. Г. /л.100,/ като Управител на ВиК гр. Ямбол през този период, също е категоричен относно началото на строителството – септември 2008 год., липсата на проект и съгласуване, без уведомяване и без да е приет обекта по съответния ред. 

В показанията си св. М. К. /л.106/ възпроизвежда същите обстоятелства, които не могат да не се възприемат. Строителството е започвало през месец септември-октомври 2008 год. от фирма „Д.К.1” ЕООД, тогава е сключен и договор с „Техностройинженеринг” и „Д.К.1” ЕООД. Такива са и показанията на св. Т. /л.132/. А свидетелят Ю. К. /л.133/ е категоричен за състоялата се среща през месец октомври 2008 г.между „Техностройинженеринг” и „Д.К. 1” ЕООД относно изпълнението на обратната засипка от последната, както и са срещата и протоколите от срещата между двете фирми и кмета 04.11.2008 г. / л. 122- 128/ т. Х от ДП. Тези показания се покриват напълно с посочените по-горе писмени доказателства – писма за искани срещи между двете фирми и представители на Община гр. Ямбол.

Следва да бъде обърнато специално внимание и на показанията на  свидетелите З. З./ л.138/ и св. Ас. П. /л.140/. Двамата са присъствали при извършените контролни замервания по трасето, лично са извършили същите и са категорични за констатациите си. Такива са те по отношение на профила на изкопите – правоъгълен, не е правено укрепване, изводи които са направили на място, както и относно всички направени от тях замервания. Това е било документирано, в присъствието на представители на двете фирми и общината, извършено е и заснемане. Тези показания съдът възприема напълно, без да намира за необходимо да обсъжда направените възражения относно качеството им при тези замервания. Тези показания са допустими, събрани и както посочено проверени по надлежния процесуален ред, и като такива допуснати. Всъщност, те не са логически обосновани и относими, а се потвърждават в пълнота, като са изключени съмнения за недостоверност или различия. В този смисъл могат и са послужили като част от изходната база ползвана от вещите лица.

Напълно следва да се възприемат и показанията на св. Д. Д. /л.145/ и по специално относно водената кореспонденция. Неговите показания са идентични в отразеното в представените писмени доказателства, които му са и  предявени. Протокол - л. 122-128 т.Х. от ДП., Договор от 5.11.2008 год. м/у двете дружества, пр. 04.112008  г., Писмо № 361/31.10.08 год., писмо № 303/26.09.08 год., както и от представеното и изискано в съд. заседание Писмо № 341/17.10.08 год. /л. 175/ от делото.

Само от тези показания извода, че строителството на водопровода е възложено и започнало преди да приключи процедурата по обявената ОП е категоричен. А тези показания са скрепени несъмнено от цитираните и приложените по делото документи, т.е. не се касае за хипотетично, а за напълно доказано обстоятелство.

Тук следва да се посочи, че показанията на св. Ив. К. – зам. Кмет, св. П. Ц., като представителна общината и св. К. К., собственик на „Д.К. 1”„ЕООД относно твърдението им, че изграждането на процесния обект е започнало след сключване на Договор № 107/10.11.2008 г. между възложителя – Общ. Ямбол, чрез подсъдимия и "Д.К. 1”ЕООД и твърденията им относно извършените през месец септември 2009 г. изкопи на кръговото до РИОКОЗ - Ямбол /че същите били само подготвителни такива/, не следва да се приемат, т.к. противоречат на останалите посочени по-горе гласни доказателства. Те противоречат и приложените и цитирани писмени доказателства, преценени в тяхната цялост и логична взаимовръзка. Тук не е необходимо да се преповтарят посочените и цитирани документи изводи. Това е така и по отношение на показанията им, че при изграждане на обекта са правени освен правоъгълни и трапецовидни изкопи и е извършено укрепване на последните.

Във връзка с горното са и показанията на св. Ж. Ж. /л. 156/, които не могат да бъдат изключени. Достоверността им се обуславя с всички останали, вкл. писмените такива. Той е категоричен, че през месец септември е започнало изграждането на обекта, присъствал е на срещата в Общ. Ямбол между възложителя, изпълнителя и другата фирма – „Техносттройинжентеринг” и възпроизвежда данни за времето и мястото. Нещо повече, при тази среща изпълнението на обекта водопроводи и канализация е било по ул. „Гр. Игнатиев”, до супермаркет „Кауфланд” – Ямбол, т.е. повече от половината от цялото строителство. Следва да се отбележи, че към този момент процедурата по ОП не е била приключила.

Този свидетел е участвал и в съставянето на акт. 16 за обект рехабилитация на улиците, а данните в него за били използвани и от В.Л. като съпоставка на извършените СМР и от двете фирми, като изходна база за сравнение с останалите документи и констатации.

Следва да бъдат посочени и показанията на св. К. Д., която е категорично относно изпълнението на изкопите – правоъгълен, без укрепване. Съдът цитира отделно всеки от тези свидетели за да обоснове категоричността на изводите относно отделните факти, които намира за доказани.

Така, св. Пл. М. /л.154/ не само не е знаел като включен в комисията за ОП за наличието на прогнозна цена, а и за същността, реализацията, начина на изпълнение и финансиране.

На особено внимателна преценка подлежат показанията на св. В. Д., като проектант. Тя самата заявява, че при проектирането е ползвала помощта на инж. Н. Д - съпруга на св. Д., като удостоверението за надзор е издадено на името на двамата – Н. и Св. Д. Заданията за проектиране са получавани и в частта „геодезия” в офиса на инж.Н. Д, а св. К. твърди, че проектът е осъществен в екип с Н. Д. Такива са изводите, както бе посочено и по отношение на св. Д. /била е на обекта само при даването на линия/, а тя само е подписвала документите, както и на св.Д., т.е. наличие на обвързаност с изпълнителя.

Тези изводи се отнасят и относно показанията на св. Ц.. Тя е била назначена в период, когато контрол фактически не би могъл да бъде осъществяван. Заповедта е подписана малко  преди приключване на строителството на водопровода.

Може да бъде изведен извод, че определеното дружество - „Хидроинвест” ООД, представлявано от инж. Св. Д., което следва да осъществява надзор върху проектирането и строителството на обекта защитава и е зависимо от изпълнителя. Той е бил консултант и лице за контакт при избора на тръби. Договорът с това дружеството с разлика от един ден с този на изпълнителя. Изводите са единствено в насока, че реален контрол при изграждането на обекта не е можело и не следвало да бъде правен. По този начин Общината не би могла да контролира изпълнението на обекта. Изхождайки от горното съдът не възприема показанията на тези свидетели по отношение на тези твърдени обстоятелства и факти. Те следва да се приемат частично и то в и чрез преценката на останалите гласни доказателствени средства.

Не следва да се приемат показанията на св. Ив. К в частта им в която твърди, че е имало прогнозна стойност за обекта с цена 4 – 4.5 милиона. Те са изолирани, противоречат на всички останали събрани по делото доказателства, изразяват тенденционост и непоследователност, липсва обективност. Категоричен е извода, че липсват не само данни, но и каквито и да е доказателства за извършено проучване при подготвянето на документацията и преценката на стойността на този обект. Тази прогнозна цена изисква да бъде обективирана. Това е единствения начин и това е изискването на закона за ОП. Видно от показанията на останалите членове на комисията, разгледала подадената оферта, освен този свидетел който е бил експерт на комисията, св. К., С и А., са категорични, че не са знаели за прогнозна стойност на този обект и че тяхното участие в тази комисия е било с оглед проверка на изискуемите документи, както и при отварянето на плика с цената, цената предложена от търговското дружество изпълнител. Нещо повече, св. М. и К. не знаели и не им е било сведено за каква обществена поръчка става въпрос. Такива са и показанията на св. К. А., който в момента е бил член на комисията. Всъщност, законовото изискване при процедурата за определяне на цена за стойността на ОП /чл.15, ал.1 ЗОП/ е предназначено преди всичко за членовете на комисията. Без такава, те не могат да изпълнят задължението си като комисия /раз. V от ЗОП/. Горният извод, по отношение оценката на показанията на този свидетел е безусловен.  

Обсъждайки гласните доказателствени средства следва да бъдат посочени и показанията на св. С. П., относно липсата на съставен контролен лист за обекта, на св. К. П., касаещи липсата на осигурени средства и включването в Общ. Бюджет, на св. П. С. за проведената среща между изпълнители и община.

По отношение на приетата и изслушана първоначална съдебно икономическа и допълнителна комплексно-техническа и оценъчна експертиза съдът намира следното:  В наказателния процес експертните заключения на вещите лица не възпроизвеждат пряко възприети от тях факти и обстоятелства. Те са способ на доказване, поради което експертните заключения следва да се обсъждат в причинната логична връзка и взаимозависимост със същинските доказателствени средства за да се стигне до единствения правилен и обоснован извод, касаещ от предмета на доказване. Заключението на В.Л. по приетата експертизата, вкл. назначена допълнителна такава следва да бъде прието. Тя е извършена от вещи лица включени в списъка на вещите лица, притежаващи съответната правоспособност и в тази връзка възраженията на защитата не следва да се приемат. Не са налице нарушения на гл. ХХІ от ЗСВ и специално условията и реда за утвърждаване при тяхното назначаване. Следва да се посочи и текста на чл. 396, ал. 2 ЗСВ. При утвърждаването им, съгласно Наредбата, не са налице нарушения. В този смисъл изложените становища и възражения от страна на защитата на подсъдимия са неоснователни, необосновани и незаконосъобразни. Те, така като са формулирани не следва да бъдат обсъждани, тъй като преди всичко са извънпроцесуални средства, поради което недопустими, т.е експертните заключения не могат да бъдат атакувани и изключвани с такива способи, без да са изложени аргументи за непълнота или необоснованост съгласно принципите на чл. 153 НПК. Способите са други. Още по-малко като критерий за компетентност да бъде включвано изискване за наличието на съответен лиценз. С оглед изразените възражения по повод участието на ВЛ при контролните замервания , следва да бъде посочен само текста на чл. 156 НПК. Всеки друг подход е дискриминационен и неправилен.

За да отговори на поставените задачи вещите лица при изготвянето на експертизата са анализирани 58 вида СМР от всички 195 позиции така, както са описани в протоколите образец № 19. Възприетият подход следва да се възприеме. Касае се за включени и използвани при изготвеното заключение на онези позиции, които оказват най-голямо влияние върху стойността на изградения обект, а от тук и на заплатената от Общината цена и обща вреда.

Съдът, особено с оглед изготвената и изслушана допълнителна комплексна – техническа и оценъчна експертиза с Определение №445/01.06.2011 год. намира, че при изготвянето на същата са използвани средните пазарни цени, включително отчетени регионалните особености на заплащане и общо трудово възнаграждение. Посочена е методологията, механизма на оценка и ползваните източници, използвани при определянето на пределните цени на материали и СМР и труд за обект „Проектиране и изграждане на улични водопроводи и улична канализация по улиците „”Ген.Заимов” и „Гр.Игнатиев”. Приложена подробна количествено-стойностна сметка в табличен вид в прил. 5, относно количества, норми и цени, с конкретизирани източници , като методология, така  като е поискано от защитниците на подсъдия.

При експертизата ВЛ са използвали публикуваните и важащи на територията на Р. България примерни цени на труд, материали, механизация, разходи по доставки и СМР, цени на печалба от УСН и от бюлетина- Справочник за цените в строителството, издание на СЕК. Същите издания се ползват от строители, проектанти, възложители инвеститорски контрол и др. Използвани са тези цени от книжка бр. 55/08г., която е издадена м. октомври 2008г. и която по същество обобщава цените за и за това тримесечие до следващото издание, т.е. включва периода до края на 2008г., като следващата книжка 56 е излязла през м.януари 2009 г. Очевидно, че този подход е единствено правилния, тъй като това издание е за нуждите на строителството. Друг подход е неправилен, поради което и направените възражения са необосновани и по същество без критерий за оценка. В компетентността на експертизата е да прецени средните цени към това последно тримесечие на 2008 година когато е извършено строителството на обекта, противното би означавало просто възпроизвеждане на публикуваните данни в справочника. Той разбира се, както ВЛ излагат, не е единствения източник за информация, сравнение и оценка. Използвани са средни цени в строителството, а те са препоръчителни и в тази връзка следва да се посочи, че ВЛ са използвали и цени публикувани в кн. 56, както и извършили са съобразяване с регионалните условия. Такива са относно ставките - изкоп с багер, разкъртване на асфалт, разряди на изкопчии, часови ставки и др.  Съдът намира, че експертизата следва да бъде възприета и по отношение определения процент печалба от 10%, като среден за страната.

Съдът като цяло, приема заключението на експертизата и възприетите цени. Налице е по-малък обем извършена работа от дружеството изпълнител и завишени цени за отделните видове работи, това е основния и определящ извод. Характерно това е особено при изкопите, като едни от определящите за обема и използваните материали. Изчислението е направено на база правоъгълен профил. Това е правилно и обосновано, не само защото е установено при контролните замервания, но и в тази насока са дадените показания, за които е изложен коментар. Касае се за линеен проект и изпълнение, при всички размер на тръбите и тези данни съответно са за дължините на изкопите за тези диаметри. При това са ползвани от експертите данните от протоколите между „Техностройинженеринг 99” АД и „Д.К. 1” ЕООД за извършената работа, от където е взета ширината на изкопа за ф-400. тези факти са обективно установени и доказани.

По отношение на възприетия процент ръчен труд приет от експертизата от 20%, - докато при актуването е заложен по-висок процент. Тази експертна преценка не е произволна и необоснована. В тази насока са налице достатъчно свидетелски показания, а това би изисквало значителен брой изкопчии. Дори елементарна преценка на актувания ръчен труд от изпълнителя сочи от 1367 човекодни, което като среден дневен процент работници не е бил налице. Още повече съчетан с времето на изпълнение. Освен това, тук не се касае за специфични условия където не възможно използване на механизация. Ноторно известно е обстоятелството, че ул. „Ген. Заимов” и Гр. Игнатиев” са с по две платна и едни от най-широките в гр. Ямбол. Т.е. следва да се възприемат изводите на ВЛ и сумите посочени в анализ 1 и 3, съответно в размер на 22375,84 лв. и 104590,44 лв. или общо за изкопите от 126966,28 лв.

В тази връзка е и превозът на земна маса . поз.ІІ, т. 2 в размер на 96433,60 лв. с оглед приетия коефициент, а от тук и обем. за извозване.

Относно доставката и монтаж на чугунени тръби с ф-300, ф-400 и ф-500 цената е приета по фактурите, тъй като отразеното при актуването, при изготвянето на протколите обр. № 19 не отговаря на фактурите, както и е прието - висока норма време на труда и цена на машиносмяна. Прието е  от ВЛ 10% доставно-складови разходи независимо, че в съдебно заседание безспорно е установено /св. М. П./, че те са доставени са директно на обекта. При възприемане цената на труда експертите са използвани УСН, а от актуваното е с висока норма на труд.

За поставяне на тръба са били необходими 5 работника /св. М. П./, а по анализа на дружеството – 8 човекочаса за линеен метър. При такава норма /1 тръба = 5 м. на ден/ водопровода не би могъл да се изгради в тези срокове.

Съдът приема в тази част заключението на ВЛ и изложените съображения от тях съответстват и на събраните доказателства. Относно механизацията са използвани нормите, публикувани в СЕК и формира разлика при ф-500 -  136167,26 лв.; при ф-400 – 163493,54 лв. и при ф-400 /закопчаване/ - 18716,40 лв., при ф-300 - 110573,12 лв. или общо от доставка и монтаж на чугунени тръби  възлиза на сумата – 428950, 33 лв., която сума следва да се приеме като реална и съответна.

Заключението на експертизата следва да се приеме и по отношение протокол № 3 на акт обр. № 19 – допълнителни СМР, касаещи анализирани  4 позиции - разбиване на асфалтобетонна настилка с хидравличен чук, полагане на асфалтобетонна плътна смес, почистване на пътното платно и сигналната лента като вид СМР, количества и цени. Стойността при разбиването на асфалтобетонната е с разлика от 193 578,61 лв. Обоснован е извода и становището на ВЛ, че при разбиването на асфалт не е необходимо рязане, данни от контролното замерване и извършено разкопаване с багер, без напречно рязане, а не е и налице съответна дебелина на асфалта, обосноваваща подобен разход.

Следва да се приеме заключението и относно доставка и полагане на асфалтобетон – неплътна смес  - разлика от 367150.54 лв. по отношение на тръби ф/400 и ф/300. При ф/400 е изчислено на базата на ширина 1 м. и дебелина 8 см., както е съгласно протокола от 04.11.2008г. между „Техностройинженеринг 99” АД и „Д.К. 1” ЕООД, а за ф-300 изчислената ширина е 65 см. и дебелина 12 см.  установено при контролните изкопи. То е съотносено и ос общото количеството асфалт - 1566 тона при актувано е 2 756,90 тона. Експертизата приема цена 169,77 лв., а изпълнителя 170 лв., т.е. Този подход следва да се възприеме, макар платената единична цена по проекта „рехабилитация на уличите” финасиран от МРРБ цената е по- ниска и такава е количествено-стойностната сметка.

При укрепването на направените изкопи разликата посочена от експертизата е 56 224,84 лв. на база актуване. Заключението следва да се приеме и поради достатъчното доказателства, обсъдени по-горе /свидетелски/ - не е извършено плътно укрепване по обекта. Освен това широчината на изкопите в някои участъци не е позволявала да бъде извършено. При уплътняването на почви разликата между протокол обр. № 19 и заключението на експертизата е 26786,22 лв., която се формира от разликата в обема, цената на труда и използваната механизация, като ВЛ обосновават в допълнителната експертиза метода и базата, въз основа на които са формирали този извод и който следва да се приеме.

Следва да се приеме заключението и относно значителната разлика между актуваното и приетото от експертизата – превоз на трошляк, от 80708,80 лв. и неправилно начислени допълнителни разходи върху механизацията и доставно складови разходи върху материал. Тук се касае за обем. 

Разликата при поз. № 15 - рязане на асфалтова настилка от 29 083,20 лв.,възлиза от обема, на базата на размерите, които са приели за направените изкопи, т.е. обема на работа приет от експертизата на база на изчисленията е по-малък, от тук цената на труда за човекочас,с разлика между 5,29 лв. от протокола и 3,47 лв. от експертизата.  Налице е разлика и от 49 039,15 лв. при поз. № 16 в табл. 5 от заключението, явяваща се от обема на работата, като експертизата е приела 1689 куб. м.

Налице е и разлика при доставка и полагане на свързващ битум от 8 974,30 лв., в резултат на разликата в обем и цена на труд.В позиции № 4,5 и 6 в табл. 5 разликите от 16674,24 лв; при превоза на земна маса - 37 284,30 лв. и прехвърляне на земни площи - разлика от 5189,12 лв. са в резултат от приетия обем и цена на труд. Те са и по отношение на позициите, анализирани в табл. 5 и се касаят по начина на изчисления и отклоненията от актуваното и приетото и изчислено от експертизата. Тези изводи са и по отношение на позиции № 29-60 по табл. 5 от експ. Те следва да се приемат по същите съображения. В някои от позициите ВЛ са приели /п. №№ 8-12 от табл. 5/ по високи суми от актуваните, т.е. налице е обективен подход.

Тук съдът намира за необходимо да констатира при обсъждането на доказателствата по делото следното:

При позиция - доставка и поставяне на асфалтобетон неплътна смес на тръби ф-500, експертизата не е изчислила положен асфалт, базирайки се на това, че при извършеното  контролно замерване не е установен положен. Касае се обаче за две такива и от данните по делото е налице положен, като в някои части той е повече от норматива, макар и на някои места да липсва. Т.е. следва да се признае полагането на асфалтобетон над тръбите ф-500, за което имаше поставена и допълнителна задача на експертизата на база на установените от нея ширини и дебелини каквато е по проект, и признае сумата от  35724,70 лв. от общия размер.

Този подход следва да бъде приложен и по отношение  - позиция - почистването на пътното платно.  Налице е разлика от 19242. 50 лв. която възлиза от съмнението било ли необходимо и машинно почистване. Липсата на доказателства в тази насока води до един единствен извод – в полза на подсъдимия и тази сума изключи. Не са събрани данни и в двете насоки, но основния принцип на доказване е друг и тежестта не следва да се прехвърля на този процесуален субект.

Такъв е извода на съда и по отношение позиция - сигнална лента на стойност  2070,50 лв., Да, цената посочена от вещите лица следва да се приеме, но по делото не са събрани категорични данни, че такава сигнална лента не е била поставяне. Този въпрос е принципен и горните доводи са относими по това обвинение. Не се касае за безусловност и категоричност на извод, въз основа на доказателствата. Липсата на такива данни, не изключва извършването на както на машинното почистване, така и поставянето на сигнална лента.

Такива са изводите за поз. 3, прил. 5 относно сумата от 9144.00 лева, касаеща разликата по СЕК и прието от експертизата. Разликата при завишението от 26 990.04 лв. и до 36 134.04 в размер на сумата от 9144 лв. също подлежи на приспадане от размера на вредата. /обясненията на В.Л. л. 424 по делото/. Касае се за корекция в хода на съд. производство.

Излагайки горните доводи, които намира за достатъчни, съдът изключи общата сума по тези 4 позици в общ размер от 57037.90 лв. от сумата предмет на обвинението, като оправда подсъдимия в тази му част.

Въз основа на горните изводи, съдът намира за доказан и обоснован размера на причинената за Община гр. Ямбол вреда в размер от 2 033 347.50 лв. с ДДС. Облагата за „Д.К. 1” ЕООД гр. Ямбол възлиза на сумата от 1619 362 81 лв., т.е. с приспаднат  20 % ДДС.

Тези разлики са на база платените от Община гр. Ямбол суми и действително извършено като цена строителство на обект „Улични водопроводи и улична канализация по ул. "Ген. Заимов" и ул.”Граф Игнатиев".

От така установената фактическа обстановка се налагат следните изводи:

Подсъдимият Г.С. е субект на престъплението по чл. 282 от НК. Същият притежава качеството длъжностно лице по смисъла на чл. 93, т. 1, буква „а" от НК, тъй като кмет на Община гр. Ямбол и предвид задълженията и компетенциите му е възложено да води изпълнителната дейност на общината, да организира задачите свързани с благоустройството, административните услуги, както и изпълнението на задачите произтичащи от съответните актове, да организира изпълнението на общинския бюджет, да управлява собствеността на общината, да изпълнява функциите на длъжностно лице по гражданско състояние и др. вкл. представителни функции. Като такъв заема отговорно служебно положение - кмет. Всъщност, в тази връзка както бе посочено по-горе, не се спори.

От установените, изложени и възприети от съда доказателства, по безспорен и несъмнен начин се установява, че подсъдимият Г.С. е осъществил както от обективна, така и от субективна страна състава на престъплението по чл. 282, ал. 2, пр. 1 и 2, вр. ал. 1 от НК, т. к. през месец септември 2008 г. - месец март 2010 г. в гр. Ямбол, в качеството си на длъжностно лице, заемащо отговорно служебно положение - Кмет на Община Ямбол, с цел да набави облага за "Д.К. 1” ЕООД гр. Ямбол, в размер на 1 619 362.81 лв., е нарушил служебните си задължения и превишил властта и правата си по чл. 15, ал. 1 от ЗОП, чл. 39, ал. 1, т. 3 от ЗОП, чл. 22 от ЗОБ и чл. 41, ал. 2 от ЗОП, като от деянието са настъпили значителни вредни последици в размер на 2 024 203.51 лв. за Община Ямбол и общинския бюджет.

Категоричността на изводите за несъмненост и липса на друга възможна хипотеза се извежда, както бе посочено по-горе, не само от събраните доказателства, но и от заеманото от подсъдимия длъжностно качество. В случаят се касае за значим за мащабите на гр. Ямбол инфраструктурен обект, който не е възможно да бъде изграждан без изричното разпореждане на подсъдимия, още повече, че съгласно ЗМСМА това е единствен негов прерогатив. Следователно, единствен и категоричен е извода, че след публикуване на ОП за обект "Проектиране и строителство на обект "Улични водопроводи и улична канализация по ул. "Ген. Заимов" и ул. "Гр. Игнатиев" - гр. Ямбол", преди закупуване на тръжната документация подсъдимия е разпоредил и възложили на „Д.К. 1” ЕООД гр. Ямбол да започне изграждането на обекта. Това негово действие също с категоричност може да се конкретизира като реализирано през месец септември 2008 година. То се доказва и с факта на поръчаните от Р. Франция тръби, а те очевидно са предназначени само за този обект. Те са твърде специфични за да се използват от фирмата в другата и строителна дейност, но и съответстват реално като количество за този обект. Този факт е категоричен. Но както бе посочено, това се потвърждава и от свидетелските показания – напр. св. Ив. Г. и др., от писмените доказателства – писма на „ Техностройинженеринг” от Общ. Ямбол и „Д.К.д 1” ЕООД, от подписания договор за подизпълнител и съгласуването на работата между двете фирми. По този начин подсъдимият С., не само е пренебрегнал разпоредбите на ЗОП, но и нарушил и превишил правата си като е възложил изпълнението на обект на „Д.К. 1”. Тези действия са умишлени целенасочени и се изваждат от обективираните му действия.

Съставомерността на деянието се извежда от осъществяването на признаците по посочения текст от НК. Авторството се установява от всички събрани доказателства – гласни и писмени. Всъщност основните факти и обстоятелства, предмет на установяване са документирани и като такива те са основните за формиране на фактическите и правни изводи.

От обективна страна съдът намира, че през периода от месец септември 2008 г. - месец март 2010 г. в качеството му на Кмет на Община Ямбол, осъществявайки правомощията и функции си като длъжностно лице подсъдимият е нарушил виновно служебните си задължения вменени му от разпоредбите на чл. 15, ал. 1 от ЗОП, чл. 39, ал. 1, т. 3 от ЗОП, чл. 22 от ЗОБ, превишил властта и правата си по чл. 41, ал. 2 от ЗОП.

Преди да изложи правните си съждения относно извършените съставомерни по смисъла на чл. 282, ал.2 от НК действия, съдът прави категоричния извод: Нарушението на ЗОП и ЗДБ е принципно. Цялата процедура по същество е фиктивна/ т.е./ след като вече е възложил на фирмата „Д.К. 1” ЕООД да извърши строителството и договорени параметрите на договора.  Така, че по същество нарушенията по процедурата и условията за възлагане на ОП освен осъществяването им, като признаци касаещи съставомерността на деянието по този текст и има и друга цел с оглед заобикалянето на изискванията, макар и формално. Тези разпоредби са нарушени, както при провеждане на процедурата, но основно чрез пълното им пренебрегване, с факта на взето предварително решение извън реда и изискванията им. Така:

Подсъдимият С. Същият не изпълнил и съзнателно нарушил установения ред и условия регламентирани в чл. 15, ал. 1 от ЗОП, чл. 39, ал. 1, т. 3 от ЗОП и чл. 22 от ЗОБ. В кръга и пределите на своята компетентност, възложени функции и задачи, предвид заеманата длъжност, извършил действия, с които превишил правата и властта си, несъобразени с нормативните изисквания.

Съдържимите се в действащите разпоредби по посочените текстове императивни правила указват предварително определяне стойността на обществената поръчка към датата на решението за откриване на процедурата по възлагане; прекратяване процедурата за възлагане на обществената поръчка с мотивирано решение, когато всички оферти, които отговарят на предварително обявените от възложителя условия, надвишават финансовия ресурс, който може да осигури, както и не на последно място- разходването на средства от общинския бюджет следва да се извършва до размера на постъпленията по чл. 6 от ЗОБ.

От доказателствата събрани в процеса, се установява по категоричен и безспорен начин, че подс. С. е взел решение за откриване на процедура по възлагане на процесната обществена поръчка, без към тази дата да е определил нейната стойност. Без значение е съставянето на документацията за участие в открита процедура за възлагане на обществена поръчка, като формален акт от зам. кмета в ресор Финанси - св. Д.. Това не изключва неговата отговорност, т. к. по всички пунктове от нея подс. С. е бил взел предварително решение, отразено в същата, включително относно срокове, липса на прогнозна стойност и цена на обществената поръчка, това, че същата ще е "инженеринг", както и относно липсата на средства към него момент за финансирането й. Това са единствено негови правомощия.

 Освен горното, то той е следвало да изпълни задължението си по чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП. Същият обаче не го е упражнил, а е продължил процедурата, издавайки заповед за назначаване на комисия за отваряне на офертите и класиране на участниците. Това налага единствения възможен правен извод, че подсъдимият съзнателно е действал при липса на определена цена на поръчката в нарушение на чл. 15, ал. 1 от ЗОП. В тази връзка неоснователни и необосновани са доводите на защитата за допуснато нарушение по чл. 15, ал. 1 от ЗОП, т. к. документацията не е подписана лично от него. Следователно, към момента на вземане на решение и публикуване на обявлението на Община-Ямбол за обществената поръчка не е определена стойността, вкл. прогнозна такава на обществената поръчка. Касае се за императивна разпоредба на закона, която не може да дерогирана по преценка на възлагащия поръчката. Това е в пряка причинна връзка с причинената щета на Общината, и обосновава директен умисъл при осъществяване на деянието, целящ вреда и облага за трета страна. Без определяне на прогнозна стойност на ОП не може да бъде направена преценка дали предложената цена съответства на стойността на обекта и икономически най-изгодна за Общината.  Смисълът на тази норма от ЗОП е именно в това и с оглед общите принципи за с.з-н, за осигуряване на ефективност при разходване на бюджетните и извънбюджетни средства. Това е отразено и в самата оферта като способ за оценка. Съзнателно е ограничена възможността от преценка, както и да се направи преценка в състояние ли е Общината да поеме изпълнението на обект на такава стойност.

Нарушението по чл. 15 ал.1 от ЗОП и нарушение на този текст от закона е в пряка причинна връзка с причинената на Общината щета със свързаните с това последици.

Разпоредбата на чл. 39, ал. 1, т. 3 от ЗОП също е нарушена съзнателно от подс. Г. С.. Негово задължение е като възложител да прекрати процедурата за възлагане на обществена поръчка с мотивирано решение, в случаите, когато всички оферти, които отговарят на предварително обявените от възложителя условия, надвишават финансовия ресурс, който той може да осигури. Тази норма е императивна и се е налагало при наличието на основанието по чл. 39, ал. 1, т. 3 от ЗОП подсъдимия в качеството си на Кмет на Община Ямбол да прекрати процедурата. Предпоставките в случая по чл. 39, ал. 1, т. 3 от ЗОП са констатирани от събрания по делото доказателствен материал. Безспорно е, че към момента на обявяване на процедурата по възлагане на обществената поръчка, Община Ямбол, респ. бюджета на общината не е разполагал с финансов ресурс, който да обезпечи плащането по нея и подс. С. е съзнавал това. Със сключването на Договор № 107/10.11.2010 г. с "Д.К. 1” ЕООД подсъдимият е продължил процедурата, вместо да я прекрати, така както налага нормата на чл. 39, ал. 1, т. 3 от ЗОП.

Съдът с оглед направените възражения от защита следва да посочи следното: Разпоредбата на чл. 39, ал. 1, т. 3 от ЗОП изисква наличието на финансовия ресурс да бъде изначален, т. е. да бъде наличен още към момента на обявяване на решението за възлагане на поръчката, а не предполагаем и несигурен както относно срока, в който същия ще бъде наличен в бъдеще, така и касателно вероятността въобще същия да бъде осигурен. Това задължава самостоятелните териториални единица да спазват нужната финансова и бюджетна дисциплина – това основното предназначение. Това е принцип на свободния пазарен механизъм обусловен от финансово-икономическото състояние на всеки субект. Законодателят цели да гарантира както интересите на възложителя в достатъчна степен при съблюдаване на принципите за прозрачност и публичност, свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация на участниците в процедурите по възлагане на обществените поръчки, така и на участниците в ОП. Това е конституционен принцип. Тази норма има и друг ограничителен характер и предназначение –не и в интерес на изпълнителя да спечели една такава поръчка с несигурно плащане /в този смисъл Решение № 15758/05.02.09 г. на ВАС по адм. д. № 10791/08 г., IV о. и др./. Именно затова и в случая една от трите фирми, закупили тръжната документация се е отказала да участва, а фирмата изпълнител на която предварително подсъдимия възложил изпълнението на обекта, настояла в Договор № 107/10.11.2008 г. да бъде вписана клауза за краен срок на плащане по договора - 31.05.2009 г. Въпреки явната неизгодност на тази клауза за Община Ямбол, предвид и уговорената между възложителя и фирмата изпълнител мораторна лихва и неустойка за забава, подс. С. се е съгласил с вписването й в договора, като по този начин съзнателно е превишил властта и правата си, изрично лимитирани в разпоредбата на чл. 41, ал. 2 от ЗОП. Съгласно последната, извън правомощията на подсъдимия като Кмет на Община Ямбол остава възможността той да включва в договора за поръчка, освен всички предложения от офертата на участника, въз основа на които е определен за изпълнител, и такива клаузи, които не са в интерес, респ. са във вреда на възложителя, както безспорно е в конкретния процесен случай.

Подсъдимият по този начин не само съзнателно е дискредитирал интересите на Община – гр. Ямбол, като възложител, които както бе посочено по-горе се гарантират и обезпечават от ЗОП, каквото е предназначението и целта му, но е нарушил основните принципи на прозрачност, публичност, свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация по какъвто и да е начин на участниците в процедурата по възлагане на обществените поръчки.

Не следва в тази връзка да бъдат изложените съображения от защитата в посока, че включеният в Договор № 107/10.11.2008 г. краен срок за плащане 31.05.2009 г. е благоприятно за Общината и с него всъщност подсъдимият се е стремял да защити интересите й, както и че смисълът на разпоредбата по чл. 41, ал. 2 от ЗОП е главно да се защитят правата на офериращия, като ако в допълнение страните по договора са стигнали до други допълнителни клаузи, същите не е пречка да бъдат включени в окончателния договор. В тази връзка може да бъде отбелязано и следното: Такава клауза за останалите закупили книжа фирми не е била налице. По този начин те съзнателно са били отстранени. Това негово поведение е логическо следствие и продължение на целта да се отстранят останалите претенденти за участие в ОП, в условия на липса на прозрачност.

Съдът намира за безспорно доказано обвинението относно нарушенията на чл. 39, ал.1, т. 3 от ЗОП и чл. 22 от ЗОБ. Същият не е прекратил процедурата по възлагане на ОП след като не е осигурен финансов ресурс за същата. В бюджета за 2008 г. не е имало предвидени средства за изграждането на този обект и не е включен в списъка на капиталовите разходи, въпреки актуализациите на общинския бюджет извършени на 29.07.2008 г, 14.10.2008 г, 12.12.2008 г. и 22.12.2008 г. Такова не е било и внасяно. Така напр. е направено и извършена актуализацията на бюджета с оглед включването в списъка на капиталовите разходи на обекта „Рехабилитация и реконструкция на ул.”Д. Благоев”, „Я. Сакъзов”, „Ген. Заимов” и „Гр. Игнатиев” въз основа на сключен договор с изпълнител „Техностройинженеринг 99” АД и тези средства са били включени. Изводът и смисъла на разпоредбата изискват при не осигуряването на средства за изпълнението на тази ОП процедурата по същата да бъде прекратена.

Подс. С. е нарушил съзнателно и служебното си задължение, визирано изрично в императивната норма на чл. 22 от Закона за общинските бюджети. Съгласно последната, като разпоредител със средствата от общинския бюджет е бил длъжен да ги разходва само до размера на постъпленията по чл. 6 от ЗОБ. Задължението по договора за обществена поръчка възниква като разход за бюджета на общината от момента на сключването му. В нарушение на задълженията си по ЗОП, С. е сключил Договор № 107/10.11.2008 г./т.6/ с "Д.К. 1” ЕООД т. к. постъпленията по чл. 6 от ЗОП в бюджета на Общината в случая не са били достатъчни за покриване на задължението по процесния договор, не са били налични. Касае се за съзнателно и целенасочено действие в нарушение на забраната по чл. 22 от ЗОБ, разходвайки в последствие и много по-късно средства от бюджета извън тези постъпления, а именно - средства от общинския кредит и при други условия.

На възраженията в тази част касаеща начина на финасиране и разход на бюджетните средства може да бъде посочено допълнително следното: Забраната по чл. 22 от ЗОП е принципна, както бе посочено по-горе и цели допустимост на разходите до размера на постъпленията. А, тези постъпления са лимитативно изброени в чл. 6 от ЗОБ. Извършеният б. заем не е сред тях. От това следва, че тези средства дори и в последствие не са могли да обезпечат наличност на необходимите ресурси за обекта. Чл. 24 от ЗОП има вид само временен недостиг на средства за финансиране и то в процес на изпълнение на общинския бюджет, а като е установено обекта не е бил включен в общ бюджет по съответния ред.  Освен това закона предвижда специален ред – чл. 40 от ЗОП за поемане на общински дълг.

Посочените действия, осъществени от подс. С. в нарушение на служебните му задължения и превишавайки властта и правата си са довели и са в пряка и непосредствена причинно-следствена връзка с настъпилите за бюджета на община Ямбол финансови щети в размер на 2 024 203,51 лв., представляващи разликата от заплатената от Община Ямбол сума по Договор № 107/10.11.2008 г. и действителната стойност на обекта по средни пазарни цени към момента на сключването му. Накърнените обществени имуществени права и интереси са в значителния размер от 2 024 203,51 лв. /предвид размера на минималната работна заплата към инкриминирания период в страната/, коментирани във взаимовръзка със създадените смущения в нормалното функциониране на съответния орган на местна власт и управление, законосъобразно налагат извода наличието на обективните признаци на престъплението по чл. 282, ал. 2, пр. 1 НК – значителни вредни последици, реално настъпили, и лице заемащо отговорно служебно положение.

От друга страна, обстоятелството, че подсъдимия в качеството си на кмет на Община Ямбол е длъжностно лице, заемащо отговорно служебно положение, само по себе си го натоварва с изключителна отговорност във връзка с разходването на средствата от общинския бюджет и защитаване интересите на общината. От доказателствената маса по делото обаче, се установява по един безспорен начин, че подс. С. само, че е пренебрегнал тази своя отговорност, но целенасочено и съзнателно извършил множество нарушения на служебните си задължения и превишавайки властта и правата си, чрез грубо незачитане на правните норми и задължения, в следствие на което са засегнати обществените отношения, свързани с правилното функциониране на държавните органи.

Деянието е извършено с пряк умисъл. Налице е и изискуемата от закона специална цел за облагодетелстване на фирмата- изпълнител по сключения договор, на която е дадена възможност да получи облага в размер на 1 619 362.81 лв. Той е съзнавал общественоопасния характер на извършеното от него, предвиждал е неговите общественоопасни последици /т. е. предвиждал е, че в резултат на извършените от него нарушения на служебните му задължения и превишаване на власт и права, с които е разполагал, едно чуждо имущество ще бъде увредено/ и е искал настъпването на тези последици. Наред с това, подсъдимият е целял набавянето, за фирмата – изпълнител, на имотна облага, съзнавайки от друга страна неизбежността на имотната вреда. За този си извод, съдът намира аргументи в самия характер и вид на нарушенията на служебните задължения, които е извършил подсъдимия и които бяха коментирани по-горе, както и в характера и вида на превишените от него власт и права. Умисълът, както бе посочено е директен, като форма и съдържание - съзнавано целенасочено постигане на конкретния вредоносен резултат. Последиците са очаквани и съзнавани, като съдържание на интелектуалния момент, т.е., умисълът е конкретен и се извежда от неговото воле повведение за постигана на резултата. Вината, като негово субективно отношение към извършеното, чрез обективираните действия е налице.

В цялата си съвкупност те са такива, чрез които безспорно се е целяло неоснователно ощетяване интересите на Община Ямбол и облагодетелстване на трето лице, а именно - "Д.К. 1” ЕООД – гр. Ямбол.  Фактите по делото, установени по категоричен начин, налагат извод за дейност на подсъдимия, в никаква степен неотговаряща на нормативните изисквания, с които законодателят цели да осигури правилното функциониране на държавните органи. Започналото строителство на обекта от фирмата /която едва по-късно официално е избрана за изпълнител/ още преди да изтече срока на подаване на офертите; направената поръчка за тръби от страна на тази фирма още през м. септември 2008 г. /т. е. преди още да е обявена обществената поръчка/, чието количество и вид съвпада с количеството и вида на тръбите от количествено-стойностната сметка от офертата на тази фирма; неопределянето на цена на обществената поръчка към момента на обявяването й; неосигуряване на финансов ресурс за изплащане на сумата по договора към датата на обявяване на решението за възлагане на поръчката и уведомяването от подс. С. на фирмите, закупили тръжната документация, че заплащането на обекта от страна на общината ще се осъществи след осигуряване на финансов ресурс, въпреки което впоследствие е включен в договора за поръчка с краен срок на плащане и то при наличие на уговорени мораторни лихви и неустойка за забава; непрекратяването на процедурата за възлагане на обществена поръчка нито на основание чл. 39, ал. 1, т. 3 от ЗОП, нито дори респ. на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП - при тяхното безспорно наличие.  Тук, обосновавайки умисъла и специалната цел, не е необходимо да се преповтарят изводите касаещи начина за възлагане на ОП, обвързаността на фирмата - изпълнител и фирмата, осъществяваща строителния надзор,  липса на контрол върху качеството на изпълнението на поръчката, като и  за напълно целенасочени съзнателни действия от страна на подсъдимия за нарушаване на служебните си задължения и превишаване на властта и правата си с цел да облагодетелства фирмата изпълнител с посочената по-горе сума.  Във връзка с изложеното съдът намери за неоснователно възражението на защитата в посока липса на пряк умисъл и специална цел у подсъдимия да бъде облагодетелствана "Д.К. 1” ЕООД гр. Ямбол. Тази специална цел, като бе посочено се извежда не само от сключената допълнителна клауза, а от цялостното възлагане на строителството на обекта, преди и в нарушение на предвидения ред и условия.

С оглед на гореизложеното, съдът намира, че подсъдимия е осъществил както от обективна, така и от субективна страна състава на престъплението по чл. 282, ал. 2, пр. 1 и 2 вр. ал. 1 от НК, поради което същия признат за виновен по така повдигнатото му обвинение. За съставомерността на деянието по чл. 282 от НК е необходимо деецът в съответното длъжностно качество, в случаят заемащо отговорно служебно положение, да е нарушил и не изпълнил служебни задължения или превиши правата си, които са му вменени съобразно заеманата длъжност плюс изискуемия резултат . облага за трети лица и вредни последици – значителни по своя характер, а те като бе посочено се изразяват не само от размера, който в случая е определящ, а и погазване на основни принципи на законност. Правилното приложение на материалния закон се извършва в рамките на фактическата обстановка, доказана и приета от съда, в обхвата на обвинителния акт, а в случая посоченото отменително решение на БАС.

Съдът призна подсъдимият Г. С. за невинен в това, че е извършил престъпното деяние с цел да набави облага за "Д.К. 1” ЕООД гр. Ямбол в размер на разликата от 1 619 362. 81 лв. до сумата от 1 741 987,84 лв. и в разликата от 2 034 203.51 лв. до размер от 2 090 385,41 лв., по позициите и сумите изложени по-горе като недоказани и оправда на основание чл. 304 от НПК.

Признава за невинен да е извършил горното престъпление при наличието на квалифициращия признак – особен тежък случай, поради което на основание чл. 304 НПК, го оправда по така повдигнатото обвинение поради следните съображения:  Най-тежката квалификация - "особено тежък случай", следва да се конкретизира по своето съдържание във всеки отделен случай с оглед на законовото определение, дадено в чл. 93, т. 8 НК.  Следователно, необходимо е извършеното престъпление по чл. 282 НК, с оглед тежестта на настъпилите общественоопасни последици и на другите отегчаващи обстоятелства да разкрива изключително висока степен на обществена опасност на деянието и на дееца, т.е., тези общественоопасни последици да са по-тежки от обикновения квалифициран състав на това престъпление.

В случаят е налице само високия размер на настъпилите значителни вредни последици. Те действително са големи и значителни по размер, вкл. техния паричен еквивалент, без сам той да е единствено определящ. Налице е особено висок размер на причинената вреда. Такива са и финансово-икономическите последици за Общ. Ямбол, финансиране извън механизма при който се определя общинския бюджет. Това е основен фактор, но както бе посочено не единствен. Обсъждайки тези вредни последици може да бъде изведен извод за наличие на изключително висока степен на обществена опасност на деянието.

Но, за да е налице квалификацията „особено тежък случай”, е задължително наличието на съвкупност от висока, в изключителна степен, обществена опасност на деянието и личността на извършителя – дееца. Особено тежкият случай предполага едновременната наличност на високата обществена опасност на деянието и на дееца, като тежки последици, както и други обстоятелства, които сочат на особено значима тежка укоримост на поведението на дееца. Необходимо е да са налице тези два определящи фактора. Те са обективни признаци. Степента на обществена опасност на дееца е самостоятелен фактор, който трябва да бъде отчетен при квалификацията на деянието  като "особено тежък". Вярно е, че опасността на дееца се изразява преди всичко в обществената опасност на извършеното от него деяние, законодателят е установил изискването да се отчете отделно и обществената опасност на дееца. Законът задължително е включил самостоятелно, имал предвид онези обстоятелства, които стоят извън обществената опасност на деянието и се отнасят само до личността на дееца.

В настоящият казус от събраните и представени доказателства извод за изключителна степен на обществена опасност на дееца не може да бъде направен. Не съществуват извън обвинението други отрицателни данни за личността на подсъдимия С.. Той с чисто съдебно минало и обществената оценка за заеманата от него длъжност е положителна и може категорично да бъде направен извод за наличието на добра характеристика. Това са редица от такива обстоятелства, които определят сравнително ниска степен на обществена опасност на подсъдимия. Следва да бъде отчетен и друг един фактор: Подсъдимият, в качеството му на кмет на община, е следвало да вземе специфично и отговорно решение предвид стартирането на обект за рехабилитация на улиците: „Д. Благоев”, „Янко Сакъзов”, „Ген. Заимов” и „Гр. Игнатиев”, за които е имало отпуснати средства от МРРБ и определен изпълнител, който да съчетае с обект „Улични водопроводи и улична канализация по ул. „Ген. Заимов” и „Гр. Игнатиев”. Действително, той се е възползвал от това обстоятелство и то е част от тежестта на самото изпълнително деяние, но същото не може да бъде отнесено като изключително тежко по отношение на личността на дееца. Още повече, че относно необходимостта от подмяна на съществуващия водопровод и канализация не се спори. Следователно това са обстоятелства, които стоят извън обществената опасност на деянието и се отнасят само до личността на дееца. Те не са такива по смисъла на чл. 93, т. 8 от НК по отношение на подсъдимия .

Изхождайки от горното, съдът намира, че извършеното престъпление не следва да се квалифицира като особено тежък случай по чл. 282, ал. 3 от НК.

Относно вида и размера на наложените наказания, съдът взе предвид следното:

За извършеното от подсъдимия престъпление законът предвижда наказание лишаване от свобода от една до осем години лишаване от свобода, както и лишаване от право по чл. 37, ал. 1, т. 6 от НК. При индивидуализацията на вида и размера на наказанието следва да бъде отчетено на първо място високата степен на обществена опасност на деянието засягащо значими правно-регулирани обществени отношения, свързани с дейността на държавните и обществени институции. Засегнати са основни принципи, свързани с дейността на основната административно-териториална единица, каквато е общината в която се осъществява местното самоуправление, а кметът е този на когото закона възлага да реализира и представлява изпълнението им. Особено съществено са засегнати и въздигнатите принципи на управление и стопанисване, залегнали в ЗОП и ЗОБ, касаещи публичност, прозрачност равнопоставеност и т.н., приемането, изпълнението и режимът на бюджетните  средства на общините. Извършеното престъпление засяга визирани конституционни принципи на местното самоуправление и накърнява в най-голяма степен интересите на обществото и отделните гражданите. Механизма на деянието, както и престъпната злоупотреба със служба, осъществена от подсъдимия чрез грубото нарушаване на множество служебни задължения и чрез превишаване на властта и правата си, водят до извод за висока степен на обществена опасност на деянието.

Особено място и значение при извършване на тази оценка в случая заема високия размер на настъпилите значителни вредни последици. Те действително са големи и значителни по размер не само като паричен стойност, но и като останали за общината и гражданите тази териториална единица финансово-икономическите последици. Последиците от извършеното от подсъдимия са значителни и за не малък период Община Ямбол, търпи вредните последици от престъплението довело до облагодетелстване на трето лице.

При определяне размера на наложеното наказание съдът взе предвид високата степен на обществена опасност на престъплението, като характеристика, начин на извършване, засягането на широки и значими сфери на обществения живот и взаимоотношения, тежестта на вредоносния резултат които следва да бъдат оценени като отегчаващи вината обстоятелства.

В конкретният случай степента на тази обществена опасност не се проявява основно в пряко причинения вредоносен резултат. Тя се извежда като несъобразяване с установените принципи на местното самоуправление и незачитане на основни обществени интереси.

От друга страна съдът обсъди конкретната степен на обществена опасност на подсъдимия - чистото му съдебно минало, недопускането до този момент на други нарушения, които следва да бъдат и са смекчаващи вината обстоятелства.

Преценявайки тези обстоятелства съдът счита, че наказанието следва да бъде определено при смекчаващи вината обстоятелства в размера от три години и осем месеца лишаване от свобода. Намира така определеното наказание за съответно на извършеното и настъпили вредни общественоопасни последици, и с разпоредбите на чл. 35, ал. 3 и чл. 36 НК. Обсъждайки комплексно данните за личността и извършеното престъпление съдът счита, че това наказание ще постигне целите на наказателната репресия в нейната индивидуална генерална цел. Да въздейства предупредително и ограничително за личността на подсъдимия и възпитателно – предупредително за останалите членове на обществото. Намира, че така наложеното  като размер наказание, съответства на принципите на чл. 54 от НК и обхваща при определянето му степента на обществена опасност на деянието и извършителя.

Този подход следва да се приеме и по отношение на наказанието по чл. 37, ал. 1 т. 6 от НК – право да заема длъжността „кмет” за срок от четири години. Действително това наказание не е кумулативно и задължително, то се определя по преценка на съда и следва да бъде обосновано. Без да преповтаря изводите си касаещи квалификацията на деянието в частта с която подсъдимия е оправдан по предявеното по-тежко наказание – 283, ал. 3 вр. с ал. 2 и ал.1 от НК, следва да бъде посочено следното: Значителната тежест на настъпилите общественоопасни последици обосновава извод за изключително висока степен на обществена опасност на деянието, като размер на големи вредни последици като цяло. Тежестта на тези значителни последици от финансово-икономическа страна следва да бъдат оценени при реализирането на наказателната отговорност. Следва да му бъде отнета възможността да извършва друго подобно престъпление по смисъла на чл. 36, ал.1, т. 2 НК, чрез лишаването му от правото да заема държавна и обществена длъжност, в случая – кмет. Това наказание е законосъобразно в случая и в съответствие с разпоредбата и духа на чл. 50, ал.1 от НК. Категоричен е извода, че упражняването на длъжността – „кмет”, е несъвместима с характера на извършеното престъпление.   Този срок съдът определя също при смекчаващи вината обстоятелства в горната им граница с продължителност от четири години.

Предвид разпоредбите на  чл. 61, т. 3, във вр. чл. 59, ал. 1 от ЗИНЗС така наложеното наказание лишаване от свобода следва да бъде изтърпяно в затворническо общежитие от открит тип при първоначален общ режим.

Съдът счете, че така наложените наказания са необходими и достатъчни за постигане целите на наказателната репресия, визирани в чл. 36 НК и преди всичко намери, че ще окажат предупредително, превъзпитателно и възпиращо въздействие както върху самия подсъдим, така и върху останалите членове на обществото. Налагането на по-леки по размер и вид наказания би било необосновано снизхождение към подсъдимия и извършеното от него, предвид и съществуващата в обществеността нетърпимост към деяния от вида на обсъденото.

При този изход на делото, като подсъдимият е признат за виновен, на основание разпоредбата на чл. 189, ал. 3 от НПК, следва да бъде осъден да заплати по сметка на ОД на МВР гр. Ямбол сума в размер на 5974,05 лв. и по сметка на ЯОС Бюджет на Съдебната власт сума в размер на 4270 лв.

 

Председател на съд. състав: ______________