Р Е Ш Е Н И Е
№ 844/11.5.2022г.
гр. Пловдив, 11 май 2022 год.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, І отделение, ІX състав, в
публично съдебно заседание на седми април две хиляди двадесет и втора година в
състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: НИКОЛАЙ СТОЯНОВ
при секретаря
Севдалина Дункова, като разгледа
докладваното от съдия Стоянов адм. дело
№ 717 по описа на съда за 2022 год.,
за да се произнесе взе предвид следното:
Производството
е по реда на чл. 145 и сл. от Административно
процесуалния кодекс /АПК/,
във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление
на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.
Образувано
е по жалба „ВОДОСНАБДЯВАНЕ И КАНАЛИЗАЦИЯ“ ЕООД с ЕИК
*********, със седалище и адрес на управление: гр. Пловдив, бул. „Шести
септември“ № 250, представлявано от О.Ц.К.против Решение от
28.02.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма
„Околна среда 2014-2020 г.“ (ОПОС), с което на основание чл. 70, ал.
1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и на основание т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2,
ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, е наложена финансова
корекция на жалбоподателя в размер на 5 % от стойността на разходите, признати
от УО на ОПОС за допустими за финансиране по Договор №КС-02-07/31.03.2021 г. с
изпълнител ДЗЗД „Еко Проект – Пловдив“, на стойност 81 499 000 лв. без
ДДС, сключен след проведена обществена поръчка с предмет: „Инженеринг -
проектиране, строителство и авторски надзор на обект „Реконструкция и
изграждане на канализационната и водопроводна мрежа на гр. Пловдив“.
Жалбоподателят
счита оспореното решение за незаконосъобразно, неправилно и необосновано,
постановено при противоречие с материалноправните разпоредби и в несъответствие
с целта на закона. Твърди се, че решаващият орган не е
посочил кое е дискриминиращото основание, за да обоснове квалифицирането на
нарушението като „дискриминационен критерий“.
Жалбоподателят
твърди, че при изготвяне на методиката за оценка, възложителят изцяло се е
съобразил с разпоредбата на чл. 70, ал. 7 от ЗОП, а именно методиката за оценка
е изготвена по начин, който да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение,
предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка
и техническите спецификации, да бъдат сравнени и оценени обективно техническите
предложения в офертите, и да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно
информация за правилата. Показателите за оценка са с точно и конкретно
формулирано съдържание и са дадени точни указания за тяхното оценяване.
Методиката за оценка на офертите съдържа точни указания и следователно
участниците са разполагали предварително с достатъчна информация относно
параметрите и начина на оценяване, която информация им е необходима с цел
представяне на оферта, която да получи най-добро класиране. По изложените съображения моли оспореното решение да бъде
отменено. Претендира присъждане на разноски.
Ответникът по делото - ръководителя на Управляващия
орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“, представляван от
юрисконсулт К. оспорва жалбата. Моли за отхвърляне на оспорването и за
присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност
на адвокатското възнаграждение, заплатено на процесуалния представител на
жалбоподателя.
Административен
съд гр. Пловдив, девети състав, след като обсъди доказателствата по делото,
доводите на страните и след преценка на законосъобразността и обосноваността на
оспорения административен акт, приема за установено от фактическа страна
следното:
На 28.08.2019 г. между Министъра на околната среда и водите, в
качеството му на ръководител на УО на ОПОС 2014-2020 г., и жалбоподателя, в качеството
на бенифициер, на осн. чл. 45, ал. 2 от ЗУСЕСИФ е сключен административен
договор № Д-34-77 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна
програма “Околна среда“ 2014-20120 г., съфинансирана от Европейския фонд за
регионално развитие и Кохезионния фонд на ЕС по процедура чрез директно
предоставяне ВG16M1OP2-1.016 „Изграждане на ВиК инфраструктура" на конкретен бенефициент
"Водоснабдяване и канализация" ЕООД – Пловдив (л. 34-59). Съгласно
договора проектът е на обща стойност 137 830 825, 33 лв.
С обявление от 02.04.2020 г. е стартиране на процедура за
възлагане на обществена поръчка с предмет „Инженеринг
- проектиране, строителство и авторски надзор на обект „Реконструкция и
изграждане на канализационната и водопроводна мрежа на гр. Пловдив“.
Процедурата е проведена. Подадени са пет оферти, от които 4 са
приета за допустими. На първо място е класирана офертата на ДЗЗД „Еко
Проект – Пловдив“, с което дружество възложителят на
обществената поръчка е сключил Договор № КС-08-02-07/31.03.2021 г. на стойност
81 499 000 лева без ДДС.
При извършен последващ контрол за законосъобразност на
осъществената открита процедура по ЗОП са констатирани четири
нарушения, които имат финансово влияние. С писмо с изх. №
1-016-0007-2-438 / 10. 05. 2021 г. жалбоподателят е уведомен за стартиралата
процедура по чл.
73 от ЗУСЕСИФ.
На 15.02.2022 г. е подадено писмено възражение от жалбоподателя, в
което са изложени доводи за липса на допуснати нарушения и на нанесена вреда
или потенциално финансово влияние на общия бюджет на ЕС.
На 28.02. 2022 г. ответникът е издал решение, с което е наложил финансова
корекция на дружеството-жалбоподател в размер на 5 % от стойността на разходите по Договор № КС-02-07/31.03.2021 г. с изпълнител
ДЗЗД ”Еко Проект - Пловдив”, на стойност 81 499 000 лв. Решаващият орган е
обосновал решението си, като е приел, че методиката за оценка не дава възможност да се
оцени предложеното във всяка оферта ниво на изпълнение и не дава възможност да
бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, което се явявало в разрез с чл.
70, ал. 7, т. 1 и т. 2 от ЗОП. Присъждането на оценките не е
обвързано с настъпването на обективни обстоятелства и/или предварително
зададени обективни критерии и оценката зависи от субективната преценка на
членовете на комисията. Следователно надграждащите елементи, дават неограничена
свобода на избор и не гарантират реална конкуренция в нарушение на чл. 70, ал.
5, изр. посл. от ЗОП. Чрез формулирането на въпросните
фактори за оценка, на практика се стига до неограничена свобода на избор и
липса на гаранция за реална конкуренция. Подходът
на възложителя за оценяване възпрепятства предвидимостта при оценяването на
офертите на участниците от членовете на комисията, като оказва възпиращ ефект
по отношение на потенциалните участници и води до липса на информираност на
заинтересованите лица за това по какъв начин да подготвят офертите си.
Съгласно критериите за оценка и методика за оценяване на офертите
/л.349-357/, всяка оферта, която отговаря на минималните изисквания на
възложителя, подлежи на експертна оценка за степента й на съответствие с
техническия показател „Концепция за изпълнение (КИ)“, разписан в методиката.
Видно от указанията на възложителя, ще бъде поставена по-висока оценка, когато
оферта отговаря на изискванията към съдържанието на предложението за изпълнение
на поръчката, изготвена е в съответствие с изискванията на възложителя
/техническата спецификация/, и бъде установено наличието на обстоятелства,
обосноваващи по-високо качество на изпълнение, посочени във формирана за целта
скала, състояща се от 5 елемента.
На следващо място, в методиката за оценка на подадените оферти, изрично е
записано, че участник подлежи на отстраняване от участие в обществената
поръчка, ако:
1. Представи
концепция, която не е попълнена в съответствие с изискванията за допустимост;
2. Представи
оферта, която съдържа противоречие или несъответствие с документацията за
участие, в т. ч. Техническата спецификация и/или техническата документация
и/или проекта на договор и8или отделни елементи на офертата;
3. Представи
линеен график, показващ технологична несъвместимост на отделните строителни
операции или несъответствие със строителната програма.
От изискванията за допустимост, разписани в методиката за оценка, възложителят
е описал 4 на брой елементи, съдържащи по своя характер определени
обстоятелства, за чието наличие ще бъде прието съответното техническо
предложение за допустимо до оценка.
На следващо място, съгласно обстоятелство под номер 1 в надграждащата
скала, /л.352/ възложителят изисква разпределение във времето на работните
звена, както и индивидуалните експерти и работници за изпълнение на
предвидените дейности, като са дефинирани състава и квалификацията им и са
посочени конкретните задължения, които същите ще изпълняват съобразно
планираните за изпълнение от тях дейности. От друга страна, в минималните
изисквания за допустимост (2) „Предложение за проектиране и строителство“ и (3)
„Строителна програма и времеви график на изпълнението на строителството“, е
посочено, че участниците трябва да представят описание на последователността на
изпълнение на отделните дейности по проектиране и тяхната продължителност,
както и строителна програма с посочени технологични взаимовръзки между
отделните строителни дейности. Въпросната строителна програма, трябва да
прецизира отделните строителни дейности, както и да е съобразена с
технологичната им последователност.
Видно от изложеното и при съпоставка със записаното от възложителя в
условията за допустимост, едни и същи изисквания се съдържат на различни места
в методиката за оценка.
По тази точка УО е преценил, че е
налице нарушение по чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, с оглед
оценяване на начина и пълнотата на представяне на информацията, поради факта,
че същата вече е била оценена в рамките на минималните изисквания, т. е.
начинът и пълнотата на оценяване сами по себе си се явяват показател за оценка.
Разписаните оценъчни компоненти имат преди всичко описателен характер.
Възложителят има изискване за определена информация/обем на техническото
предложение без възможност да се оцени нивото на изпълнение.
Органът е приел, че методиката за оценка не дава възможност да се оцени
предложеното във всяка оферта ниво на изпълнение и не дава възможност да бъдат
сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Присъждането
на оценките не е обвързано с настъпването на обективни обстоятелства и/или
предварително зададени обективни критерии и оценката зависи от субективната
преценка на членовете на комисията. Следователно надграждащите елементи, дават
неограничена свобода на избор и не гарантира реална конкуренция, което
представлява нарушение на чл. 70, ал. 5,
изр. Посл. от ЗОП.
Административният орган е
приел, че чрез формулирането на въпросните фактори за оценка,
на практика се стига до неограничена свобода на избор и липса на гаранция за
реална конкуренция.
УО е приел, че в разрез и с чл. 2,
ал. 1, т. 2 от ЗОП, оценяването се извършва въз основа на показател, при който
начина и пълнотата на информацията дава необосновано предимство на участник,
който представи информацията по искания начин, без това да е гаранция за
способността му да изпълни предмета на поръчката с исканото качество, поради
което е нарушен принципа на свободна конкуренцията.
Административният
орган е приел, че нарушенията съставлява нередност по смисъла на чл. 70,
ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, попадащо в категорията нередности, разписани в т. 11,
б. "б" от Приложение № 1 от Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ
(Наредбата за посочване на нередности), процентът на финансовата корекция
следва да се определи по пропорционалния метод в единствения възможен размер от
5 % по Договор № КС-02-07/31.03.2021 г. с изпълнител ДЗЗД ”Еко Проект -
Пловдив”, на стойност 81 499 000 лв. без ДДС.
Оспорването
на посоченото решение е станало повод за инициирането на настоящото
производство, в което предвид разпоредбата на чл.168, ал.1 от АПК съдът следва
да прецени законосъобразността на обжалвания административен акт на всички
основания по чл.146 от АПК - валидността му, спазването на процесуалноправните
и материалноправните разпоредби по издаването му и съобразен ли е с целта,
преследвана от закона.
Решението
е издадено от компетентен орган. Според чл. 9, ал. 5, изр. второ и трето от
ЗУСЕСИФ ръководител
на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в
чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице.
Разпоредбата на чл. 33, ал. 2 от Устройствения
правилник на МОСВ предвижда,
че Главна дирекция "Оперативна програма "Околна среда" изпълнява
функциите на управляващ орган на Оперативна програма "Околна среда"
за програмните периоди на Кохезионната политика на ЕС и всички произтичащи от
това задължения и отговорности съгласно регламентите на ЕС, Кохезионния фонд и
Структурните фондове. С преписката е представена заповед № РД-13 от 06. 01.
2022 г. на Министъра на ОСВ, с която издателят на оспореното решение Галина
Симеонова -главен директор в ГД “ОПОС“ в МОСВ, е определена за ръководител на
УО на ОПОС 2014-2020. В качеството ѝ на ръководител на УО и
съгласно чл. 9, ал. 5, изр. първо от ЗУСЕСИФ същата
разполага с правомощия да взема решения за извършването на финансови корекции.
Оспореното
решение е издадено в предписаната от закона писмена форма – чл. 59, ал. 2 от АПК. В него са посочени фактическите и правни основания за издаването му. В
обжалвания административен акт има в достатъчна степен информация за
фактическите данни, обосноваващи позицията на органа за съществуването на
нередности и изложение на относимата правна уредба и поради тази причина
формата на решението позволява ефективна съдебна проверка на неговата
материална законосъобразност.
Няма
допуснати съществени нарушения на разписаната административна процедура, които
да рефлектират върху законосъобразността на постановеното решение.
Според чл. 69, ал. 2 и 4 от ЗУСЕСИФ процедурата по администриране на
нередност започва по инициатива на управляващия орган на съответната програма
или по сигнал, подаден от физическо или юридическо лице. В конкретния случай
началото на производството е поставено по сигнал за нередност №893, респективно
налице е допустим способ за иницииране на адм. процес.
Спазено
е предписанието на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. Преди издаването на решението
управляващият орган е осигурил възможност бенефициента да представи в разумен
срок писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция,
което процесуално право е било упражнено от жалбоподателя.
Оспореното
по съдебен ред решение е постановено при съблюдаване на разпоредбата на чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ – спазен е едномесечния срок за издаване
на административен акт след представянето на възражението.
Относно
материалната законосъобразност на обжалваното решение за определяне на
финансова корекция:
За да се установи материалната законосъобразност на
акта, трябва да се преценят елементите от фактическия състав на твърдяните
нередности, съгласно разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013
на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне
на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие,
Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за
развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за
определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие,
Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и
рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент №
1303/2013): 1. Нарушение на националното и/или правото на Съюза; 2. Извършено
чрез действие или бездействие на икономическия оператор; 3. Което има или би
имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на
неправомерен разход.
Безспорен е фактът, че „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД
-Пловдив е икономически оператор предвид дефиницията в чл. 2, т. 37 от
Регламент № 1303/2013 г.
Съгласно чл.
70, ал. 1 ЗОП във вр. с чл.
49, ал. 2, т. 1 ЗУСЕСИФ обществените поръчки
се възлагат въз основа на икономически най-изгодната оферта, като в ал. 2 на
същата разпоредба са посочени критериите, въз основа на които се определя
икономически най-изгодната оферта. Законът дава възможност на възложителя, в
рамките на неговата оперативна самостоятелност, да избере критерия, въз основа
на който ще определи икономически най-изгодната оферта, както и да определи
показателите, включени в него, относителната им тежест и начина на определяне
на оценката по всеки показател. В чл.
70, ал. 5 ЗОП се сочи, че в
документацията за участие възложителят посочва методиката за определяне на
комплексна оценка и начина на определяне на оценката по всеки показател.
Начинът следва да осигурява на участниците достатъчно информация за правилата,
които ще се прилагат при определяне на оценката за всеки показател, като за
качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начина
на тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.
Нормата на чл.
70, ал. 5, изр. 3 ЗОП поставя изискване
показателите за оценка да бъда определени по такъв начин, че да не се дава
неограничена свобода на избор и да се гарантира реалната конкуренция. Т. е.
методиката за комплексна оценка следва да дава възможност да бъдат сравнени и
оценени обективно техническите предложения в офертите. Тя трябва да е
предвидима и ясна, за да може участниците в обществената поръчка да са наясно
още при подаване на офертите си колко точки биха могли да получат, както и да
преценят какво точно да предложат, за да получат максимален брой точки по
съответния показател. Само при спазване на тези изисквания се гарантира от една
страна публичност и прозрачност на процедурата, а от друга страна равенство на
участниците и недопускане на дискриминация (в този смисъл Решение № 16159
от 27.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8275/2019 г., VII о.) .
Възложителят е определил критерий за оценка „оптимално
съотношение качество/цена“, който включва два показателя: „Концепция за
изпълнение“ (КИ) - с максимална стойност 50 точки и „Ценови показател“ (ЦП) - с
максимална стойност 50 точки. Описани са минимални изисквания на възложителя по
отношение съдържанието на Концепция за изпълнение на поръчката, където следва
да се разпишат конкретни елементи, заложени от възложителя, а именно:
-Организационна
схема на изпълнението на поръчката;
-Предложение за проектиране и строитество;
-Строителна
програма и линеен график
на изпълнението на строителството;
-Мероприятия за опазване на
околната среда и контрол на социалното напрежение.
Участникът се отстранява, в случай че представи
концепция за изпълнение, която не включва посочените по-горе елементи и/или
линеен график, който не съответства на посочените изисквания.
КИ
е разписана в методиката. Видно от същата ще бъде поставена по-висока оценка,
когато оферта отговаря на изискванията към съдържанието на предложението за изпълнение
на поръчката, изготвена е в съответствие с изискванията на възложителя
/техническата спецификация/, и бъде установено наличието на обстоятелства,
обосноваващи по-високо качество на изпълнение, посочени във формирана за целта
скала, състояща се от 5 елемента.
1.
Предложената концепция за изпълнение съдържа характеристики, гарантиращи
навременното и качествено изпълнение на дейностите от предмета на поръчката и
изразяващи се в: разпределение във времето на работните звена, както и
индивидуалните експерти и работници за изпълнение на предвидените дейности,
като са дефинирани състава и квалификацията им и са посочени конкретните
задължения, които същите ще изпълняват съобразно планираните за изпълнение от
тях дейности.
2.
Предложената концепция за изпълнение съдържа
характеристики, гарантиращи навременното и качествено изпълнение на дейностите
от предмета на поръчката и изразяващи се в: разпределение
във времето па работните звена, както и индивидеалните експерти и работници за
изпълнение на предвидените дейности, като са дефинирани състава и
квалификацията им и са посочени конкретните задължения, които същите ще
изпълняват съобразно планираните за изпълнение от тях дейности и организация
за съставяне на необходимите документи за изпълнение предмета на поръчката,
подлежащи на изготвяне от страна на изпълнителя, като е посочено съдържанието
им, основания за тяхното
съставяне, мерки за навременното изпълнение, отговорен служител за изпълнение
на дейността и отговорни лица за удостоверяването им.
3.
Предложената концепция за изпълнение съдържа
характеристики, гарантиращи навременното и качествено изпълнение на дейностите
от предмета на поръчката и изразяващи се в: разпределение
във времето на работите звена, както и индивидуални
експерти и работници за изпълнение на предвидените дейности, като са дефинирани
състава и квалификацията им и са посочени
конкретните задължения, които същите ше изпълняват съобразно планираните за
изпълнение от тях дейности и
организация
за съставяме на необходимите документи за
изпълнение предмета на поръчката, подлежащи на изготвяне от страна на
изпълнителя, като е посочено съдържанието им, основания
за тяхното съставяне, мерки за навременното изпълнение, отговорен служител за
изпълнение на дейността и отговорни лица за удостоверяването им и
организация
на доставката на материалите, необходими за изпълнението на
строежа, конкретни мерки за осигуряване
на своевременна доставка на необходимите материали, както мерки за извършване на входящия
контрол за качество и съответствие на доставяните материали с предвидените за използване такива.
За всяка една от мерките е посочено същност и обхват, конкретните дейности,
които се предвиждат за изпълнението й, конкретния експерт и/или служител, ангажиран
с прякото й изпълнение, ако експертите по изпълнение на дейностите са повече от
един, кой
експерт коя от дейностите ще изпълнява с посочване на техните конкретни
задължения. Мерките следвала бъдат съпроводени и от описание на очаквания ефект
от изпълнението на конкретната мярка в смисъла на постигането на целите на
контрола по доставката и качеството и съответствието ма материалите.
4.
Предложената
концепция за изпълнение съдържа характеристики, гарантиращи навременното и
качествено изпълнение на дейностите от предмета на поръчката и изразяващи се в:
-
разпределение във времето на
работните звена, както и индивидуалните експерти и работници за изпълнение на
предвидените дейности, като са дефинирани състава и квалификацията им и са
посочени конкретните задължения, които същите ще изпълняват съобразно
планираните за изпълнение от тях дейности и
-
организация за
съставяне на
необходимите документи за изпълнение предмета на поръчката, подлежащи на
изготвяне от страна на изпълнителя, като е посочено съдържанието им, основания за тяхното
съставяне, мерки за навременното изпълнение, отговорен служител за изпълнение
на дейността и отговорни лица за удостоверяването им
и
-
организация на
доставката на материалите, необходими за изпълнението на строежа, конкретни
мерки за осигуряване на своевременна доставка на необходимите материали, както мерки за извършване
на входящия контрол за
качество и съответствие на доставяните материали с предвидените за
използване такива. За всяка една от мерките е посочено същност и обхват, конкретните
дейности, които се предвиждат за изпълнението
й, конкретния експерт и или служител, ангажиран
с прякото й изпълнение, ако експертите по изпълнение на дейностите са повече от
един, кой експерт коя от дейностите ще изпълнява с
посочване на техните конкретни задължения. Мерките следва да бъдат съпроводени
и от описание на очаквания ефект от изпълнението на конкретната мярка в смисъла
на постигането на целите на контрола по доставката и качеството и
съответствието на материалите и
-
конкретни действия, които се предвиждат за
изпълнението на всяка една от предложените мерки за опазване на околната среда
и контрол на социалното напрежение, в това чисто конкретния служител, ангажиран
с прякото им изпълнение, както
и посочване на експертите oт ръководния състав на
участника, които ще контролират изпълнението на мярката и начините им на
взаимодействие с контролирания/ните служители.
Мерките следва да бъдат съпроводени и от описание на очаквания
екологичен ефект от изпълнението им.
5.
Предложената концепция за изпълнение съдържа
характеристики, гарантиращи навременното и качествено изпълнение на дейностите
от предмета па поръчката и изразяващи се в:
разпределение във времето на работните звена,
както и индивидуалните
експерти и работници за изпълнение на предвидените дейности, като са дефинирани
състава и квалификацията им и са посочени конкретните задължения, които
същите ще изпълняват съобразно планираните за изпълнение от тях
дейности и
организация за съставяне на необходимите
документи за изпълнение предмета на поръчката, подлежащи на изготвяне от страна
на изпълнителя, като е посочено съдържанието им. основания за тяхното
съставяне, мерки за навременното изпълнение,
отговорен служител за изпълнение на дейността и отговорни лица за
удостоверяването им и
организация на
доставката на материалите, необходими за изпълнението на строежа, конкретни
мерки за осигуряване на своевременна доставка на необходимите материали, както мерки за извършване на входящия контрол за качество и съответствие на
доставяните материали с предвидените за използване такива. За всяка една от
мерките е посочено същност и обхват, конкретните дейности, които се предвиждат
за изпълнението й, конкретния експерт и/ или служител, ангажиран с прякото й
изпълнение, ако експертите по изпълнение на дейностите са повече от един, кой
експерт коя от дейностите ще изпълнява с посочване на техните конкретни
задължения. Мерките следва да бъдат съпроводени и от описание на очаквания
ефект от изпълнението на конкретната мярка в смисъла на постигането на целите
на контрола по доставката и качеството и съответствието на материалите и
конкретни действия, които се
предвиждат за изпълнението на всяка една от предложените мерки за опазване на
околната среда и контрол на социалното напрежение, в това число конкретния
служител, ангажиран с прякото им изпълнение, както и посочване на експертите от
ръководния състав на участника, които ще контролират изпълнението на мярката и
начините им на взаимодействие с контролирания/ните служители. Мерките следва да
бъдат съпроводени и от описание на очаквания екологичен ефект от изпълнението
им и
организация за вътрешен контрол и
механизми за осигуряване на качеството по време на изпълнение на проектирането
и строителството. Направено е предложение с мерки за осигуряване на качество по
време на изпълнение на договора. Всяка една от мерките за осигуряване на
качеството е съпроводена от: същност и обхват на мярката: описание на
конкретните действия, които ще се извършат при нейното прилагане и изпълнение,
описание на експертите, които са ангажирани с изпълнение на тези дейности:
описание на отделните техни задължения, свързани с дейностите по конкретната
мярка. Мерките следва да бъдат съпроводени и от описание па очакваното
въздействие и резултат на конкретната мярка към изпълнението на договора като
цяло.
Административният орган е приел, че е налице
нарушение, тъй като обстоятелства по т. 1, 2, 3 и 5 от таблицата, които дават
по-висока оценка, съдържат неясни критерий за оценка в нарушение на ЗОП и
ППЗОП. Присъждането
на оценките не е обвързано с настъпването на обективни обстоятелства и/или
предварително зададени обективни критерии и оценката зависи от субективната
преценка на членовете на комисията.
Настоящият съдебен състав намира за правилен извода на
административния орган за наличие на нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1 и 2 вр.
чл. 70. ал. 5, изр. последно ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП, вр. чл.2, ал.1, т. 2
ЗОП.
Необходимостта от точен и ясен изказ в документацията
за участие в обществените поръчки е била предмет на анализ от Съда на
Европейския съюз (СЕС), който в своите решения изрично е приел, че
показателите, по които се оценява съответствието на техническите предложения,
трябва да са формулирани така, че не само членовете на комисията да ги разберат
и приложат по начин, който дава възможност действително да се провери
съответствието на предложението с изискванията, но и да могат "всички
разумно информирани и полагащи обичайната грижа потенциални участници да
разберат техния точен обхват и съответно да ги тълкуват по еднакъв начин".
(Виж например: решение от 10 май 2012 г., Комисията с/у Кралство Нидерландия,
С-369/10, EU: C: 2012: 284, т. 88, mutatis mutandis решение от 16 февруари 2012
г., Costa, С-72/10 и С-77/10, EU: C: 2012: 80, т. 73). Необходимо е възлагащият
орган, респ. помощната комисия, чрез която упражнява правомощията си във връзка
с допускането и оценяването на предложенията, да разполага с възможност да
извърши действителна проверка дали офертите съответстват на поставените
изисквания. (Решение от 22 юни 2017 г., С-49/17, Unibet, EU: C: 2017: 491, т.
46, както и решение от 4 декември 2003 г., EVN, EU: C: 2003: 651, т. 56 и 57).
В константната си практика ВАС приема, че указанията
за оценяване следва бъдат посочени ясно, точно и недвусмислено в обявлението за
поръчка и в документацията, така че да дадат възможност на всички разумно
информирани и полагащи обичайна грижа участници да разберат техния точен обхват
и да ги тълкуват по еднакъв начин, както и да се позволи на възложителя
ефективно да провери дали офертите отговорят на критериите.
В конкретния случай с оглед определената от възложителя
методика за оценка на техническите предложения посочените по-горе принципи са
нарушени. За да присъди допълнителни точки комисията следва да установи
наличието на обстоятелства, обосноваващи по-високо качество на изпълнение,
които са посочени изрично и следва да са в кумулативност. В разглеждания казус
в надграждащите компоненти, възложителят, чрез формулирането на въпросните фактори за оценка, на
практика си
осигурява неограничена свобода на избор, която не гарантира реална конкуренция. Правилно органът е приел, че е налице припокриване
между надграждащо обстоятелство по т. 1 и условията за допустимост. Липсва
яснота какво повече следва да предложат участниците в първото
надграждащо обстоятелство, доколкото цялата изискуема информация вече би следвало да е разписана като минимално
съдържание. Това води до липса на реално
надграждане, каквото би трябвало да се изисква от участниците, което е
нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП, който предвижда, че обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за
свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне
на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на
свободна конкуренция.
Правилен е направеният от органа
анализ на обстоятелствата
досежно
втория надграждащ елемент, че липсва ясен критерий как следва да се извърши
преценката по отношение кои документи ще са необходими за изпълнението - дали
тези само посочени от закона актове за изпълнение на проектиране, строителство
и авторски надзор или се има в предвид и цялостната документация по
изпълнението, съставяна в хода на реализацията на договора за обществена
поръчка. Това поставя в невъзможност прилагането на чл. 70,
ал. 7, т. 2 от ЗОП, а именно: да бъдат сравнени и оценени обективно
техническите предложения в офертите.
Третото надграждащо обстоятелство отново предполага
субективно оценяване като липсва яснота по какви критерии ще се оценява, че мерките
съдържат надграждащи елементи. Участниците
могат да предлагат различни по характер мерки, които водят и до различно
качество на изпълнението, следователно не е осигурена единна база за сравнение.
Поставените критерии за осигуряване
на качеството по време на изпълнение на проектирането и изпълнение на
строително-монтажните работи в петото падграждащо обстоятелство също не са обективно измерими,
липсва за това, с каква насоченост следва да са самите мерки, за да се приеме,
че „осигуряват качество", предвид, че се касае за два отделни вида
дейности по проектиране и строителството, които са и различни по своя характер
и същност и специфика на самата дейност, още повече, че самото качество се
обуславя от спазване на самото законодателство в областта, особено по отношение
на проектирането.
В
заключение се налага извода, че описаните надграждащи обстоятелства
под номер 1,2,3 и 5 нямат предварителна
информация за съдържанието, вида и броя им, което предполага получаване на
оферти с предложени мерки с разнороден характер, вид и брой, въпреки че е посочен
техния структурен обхват. Следователно нито на комисията, нито на участниците е
известно, какви следва да са предложенията, за да се счете, че включват
относими мерки и допускат сравнение и оценка, за да се присъдят обективно
точките от методиката.
Предвид
всичко гореизложено се обосновава заключените, че методиката за оценка не дава
възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта и не
дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения
в офертите термините не са формулирани конкретно и при така зададената методика
не може да се определи какво възложителят очаква, за да се приеме, че те са
изпълнени. В този смисъл е без значение, че комисията е съставена от експерти
със съответните познания в областта, при условие, че за кандидатите е налице
неяснота какво би следвало да включат в офертите си над минималните изисквания,
за да получат максимален брой точки, съответно по какъв обективен критерий
оценителната комисия ще извърши оценка на офертите. Следователно, участниците
не са поставени при равни условия. Не знаят при какви предложения ще получат
най-висока оценка. В тази връзка няма как да бъде направен извод, че е описано
ясно как ще бъде извършена оценката на надграждането на базовите изисквания към
изпълнението, без да е налице какви допълнителни обстоятелства ще съблюдава
комисията. Възложителят не е формулирал предварително измерими и обективни
критерии и изисквания, което предпоставя възможност за субективизъм при
формиране на оценката. ЗОП не забранява дефинирането на показатели за оценка
които нямат точен математически или друг стойностен израз, но в конкретния
случай изискванията по т. 1, 2, 3 и 5 от таблицата са твърде неясни и липсата
на конкретни насоки от възложителя, от една страна, лишава потенциалните
участници от информация какво следва да бъде тяхното предложение, за да получи
максимален брой точки, а от друга - води до значителна свобода на интерпретация
от страна на членовете на комисията. Посочените пропуски съставляват нарушение по
смисъла на чл. 70, ал, 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, попадащо в категорията нередности,
разписани в т.11, б. „б“ от Приложение №1 от Наредбата за посочване на
нередности, като е взето предвид, че в случая е достигнато минимално ниво на
конкуренция. Доколкото нарушението е от естество, което към настоящия момент не
може да се прецени конкретния възпиращ ефект от подаване на оферта поради
наличието на пороците в Методиката, процентът финансова корекция правилно е
определен по пропорционалния метод в размер на 5% от стойността на засегнатите
от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС
2014-2020 разходи по договор № КС-02-07/31.03.2021 г. с изпълнител ДЗЗД ”Еко
Проект - Пловдив”, на стойност 81 499 000 лв. без ДДС,, представляващи средства
от ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ по договора за ОП.
В обобщение на изложеното относно констатациите от оспореното
решение се налага извода, че правомощията на ответния орган са упражнени в
рамките на закона. Дефиницията за нередност, както беше посочено
вече по-горе, дадена в чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013, съдържа следните
елементи: а) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в
прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове б) което води до
нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с
неговото прилагането, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда
на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.
По делото е безспорно, че първият елемент на определението е
налице – дружеството-жалбоподател има качеството на икономически субект по
смисъла на чл.
2 (37) Регламент № 1303/2013, защото участва
в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове
Съгласно разпоредбата на чл.
70, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със
средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде
отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания, едно от
които е нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на
изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна
на бенефициера, което има или би могло да има за последица нанасянето на вреда
на средствата от ЕСИФ – чл. 70, ал. 1, т. 9.
В случая с обжалвания административен акт е установено извършване
на нарушения на Закона за обществените поръчки Следователно и втората
предпоставка за нередност – нарушение на националното право, е налице.
Нито
националното законодателство, нито правото на ЕС и в частност Регламент №
1303/2013 г., поставят като изискване наличието единствено на реална вреда.
Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето
на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно
финансово изражение. Това разбиране на разпоредбата на чл. 2, (36) Регламент №
1303/2013 г. следва от буквалното езиково тълкуване, което не оставя никакво
съмнение за тази възможност - "има или би могло да има".
С оглед на характера на нарушенията е видно, че точното финансово
изражение на вредата не може да бъде определено. В съответствие с чл.
72, ал. 3 ЗУСЕСИФ, когато поради естеството на
нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите
последици, за определянето на финансовата корекция се прилага процентен
показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Чл.
72, ал. 5 ЗУСЕСИФ предвижда, че минималните и
максималните стойности на процентните показатели се определят с актa по чл.
70, ал. 2, т. е. с Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ.
Предвид гореизложеното следва да
се приеме, че оспореното Решение от 28.02.2022 г. на ръководителя на
Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020“ е
издадено от компетентен орган, не страда от пороци относно форма, при
издаването му са спазени административно-производствените правила,
постановено е в съответствие с приложимите материални норми и с целта на
закона, поради което жалбата следва да се отхвърли.
С оглед изхода на
делото и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК във връзка с чл. 78, ал. 8 от ГПК,
чл. 144 от АПК, чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и чл. 25, ал. 2 от
Наредбата за заплащане на правната помощ, искането на ответника за присъждане
на юрисконсултско възнаграждение следва да се уважи като се присъди такова в
размер на 450 лева.
Водим от горните мотиви и на основание
чл.172, ал.2, предложение пето от АПК, Пловдивският административен съд
Р Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на „ВОДОСНАБДЯВАНЕ И КАНАЛИЗАЦИЯ“
ЕООД с ЕИК *********, със седалище и адрес на управление: гр. Пловдив, бул.
„Шести септември“ № 250, представлявано от О.Ц.К.против Решение от
28.02.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма
„Околна среда 2014-2020 г.“ (ОПОС), с което на основание чл. 70, ал.
1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и на основание т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2,
ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, е наложена
финансова корекция на жалбоподателя в размер на 5 % от стойността на разходите,
признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по Договор
№КС-02-07/31.03.2021 г. с изпълнител ДЗЗД „Еко Проект – Пловдив“, на
стойност 81 499 000 лв. без ДДС, сключен след проведена обществена поръчка с
предмет: „Инженеринг - проектиране, строителство и авторски надзор на обект
„Реконструкция и изграждане на канализационната и водопроводна мрежа на гр.
Пловдив“.
ОСЪЖДА „ВОДОСНАБДЯВАНЕ
И КАНАЛИЗАЦИЯ“ ЕООД с ЕИК *********, със седалище и адрес на управление: гр.
Пловдив, бул. „Шести септември“ № 250, представлявано от О.Ц.К.да заплати на
Главна дирекция "Оперативна програма "Околна среда" към
Министерството на околната среда и водите разноските по водене на делото в
размер на 450 (четиристотин и петдесет) лева, представляващи възнаграждение за
осъществено процесуално представителство.
Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховен
административен съд на Република България в четиринадесетдневен срок от
съобщаването му с препис за страните.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: