Р Е Ш Е Н И Е
№ 9 / 15.01.2021 г., град Добрич
В ИМЕТО НА
НАРОДА
ДОБРИЧКИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, в
публично заседание на двадесет и първи декември две хиляди и двадесета година,
в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: СИЛВИЯ САНДЕВА
при участието на секретаря СТОЙКА
КОЛЕВА, разгледа докладваното от председателя адм. дело № 581 по описа за 2020
г. на Административен съд - Добрич и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по
реда на чл.145, ал.1 от АПК, във връзка с чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ.
Образувано е по жалба
на община Шабла против решение № РД-02-14-950/29.10.2020 г. на директора на
дирекция “Управление на
териториалното сътрудничество” към МРРБ и ръководител на националния орган по програмата за
трансгранично сътрудничество “ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България” 2014 – 2020, с
което е определена финансова корекция в размер на 25 % или 9 672, 50 лева с ДДС
от стойността на допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ (38 690, 01 лева с ДДС),
по договор за обществена поръчка за доставка № Д – 114/27.05.2019 г., с избран
изпълнител “**” ЕООД, на стойност 39 480, 00 лева с ДДС. В жалбата се излагат
доводи за незаконосъобразност на оспорения административен акт поради допуснати
съществени нарушения на административнопроизводствените правила и нарушение на
материалния закон. Оспорват се изводите на органа за наличие на нередност,
изразяваща се в нарушение на чл.116, ал.5, т.1 и т.2, във вр. чл.116, ал.1, т.7
от ЗОП, поради допуснато просрочие от един ден на задължението на изпълнителя
за доставка на оборудването, предмет на договора за обществена поръчка. Счита
се за неправилна констатацията в акта за забавено изпълнение на договора за
обществена поръчка с мотива, че неправилно е определен началният момент, от
който е започнал да тече срокът за извършване на доставката. Твърди се, че дори
и да е налице някакво просрочие в изпълнението на договора, то е незначително, тъй
като се равнява на по-малко от един ден, поради което окачествяването му като
съществено изменение на договора е проява на прекомерен формализъм, а
определянето на финансова корекция в размер на 25 % от стойността на договора е
очевидно непропорционално и в разрез с изискванията на чл.3 от Наредбата за
посочване на нередности. Твърди се, че не е извършена преценка на конкретните
обстоятелства, свързани с избора на изпълнител, като административният орган е
пропуснал да съобрази, че при провеждане на възлагателната процедура е подадена
една единствена оферта и то след удължаване на първоначално определения за това
срок от страна на бенефициера. Сочи се, че дори и да е налице твърдяното
изменение на договора, то следва да се квалифицира като несъществено по смисъла
на чл.116, ал.1, т.7 от ЗОП, а не като съществено по смисъла на чл.116, ал.5,
т.1 и т.2 от ЗАП, тъй като нито е способно да привлече към участие допълнителни
участници или кандидати (не засяга достъпа на потенциално заинтересованите лица
до поръчката), нито води до ползи за изпълнителя, които не са били известни на
останалите участници в процедурата, още повече, че не е имало други кандидати
за изпълнение на договора за обществена поръчка. Твърди се, че неправилно е
използван пропорционалният метод за определяне на размера на финансовата
корекция по чл.5 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като дори и да се
приеме, че е налице нарушение, което попада в определението за нередност,
финансовите изражения на последиците от това нарушение биха били реално
определими и биха се равнявали на размера на неустойката, която би била дължима
от изпълнителя в резултат на констатираното просрочие, съобразно условията на
договора. Сочи се също така, че дори и да е налице просрочие на доставката, то
се касае за забавено изпълнение на договорно задължение, а не за изменение на
договора, което е основание за реализиране на договорната отговорност на
изпълнителя съобразно неустоечната клауза на чл.15, ал.1 от договора, а не за
определяне на финансова корекция поради наличие на нередност по смисъла на
т.23, б. “а” от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности, във вр. чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ. На последно място се счита, че
решението е издадено в нарушение на чл.73, ал.3 от ЗУСЕСИФ, тъй като в мотивите
към него не са обсъдени възраженията на бенефициера. Сочи се, че формалното
възпроизвеждане на възраженията в акта не освобождава административния орган от
задължението да ги обсъди и да изложи доводи защо не ги приема. По тези
съображения се иска отмяна на оспореното решение и присъждане на сторените разноски
по делото.
Ответникът по делото
– директорът на дирекция “Управление на
териториалното сътрудничество” към МРРБ и ръководител на националния орган по програмата за
трансгранично сътрудничество “ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България” 2014 – 2020,
чрез процесуалния си представител, оспорва жалбата по подробно изложени в писмени бележки
съображения и иска тя да бъде отхвърлена като неоснователна.
Добричкият
административен съд, като взе предвид становищата на страните и прецени
събраните по делото доказателства поотделно и в тяхната съвкупност, прие за
установено следното от фактическа и правна страна:
Жалбата е подадена в
срок, от легитимирано лице, срещу годен за обжалване индивидуален
административен акт, поради което е процесуално допустима, а разгледана по
същество, е и основателна.
Не се спори по
делото, че между националния орган по Програма за трансгранично сътрудничество
ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България 2014 – 2020 – дирекция “Управление на териториалното
сътрудничество” при МРРБ и община Шабла е сключен административен договор № РД-02-29-360/17.09.2018
г. за предоставяне на национално съфинансиране под формата на безвъзмездна
финансова помощ в размер на 104 085, 54 лева, левовата равностойност на 53 218,
91 евро, за изпълнение на проект с рег. № ROBG-393 “Интегрирано управление на риска и ефективни реакции на органите за
гражданска безопасност”, финансиран по Програма за трансгранично сътрудничество
ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България 2014 – 2020.
В изпълнение на задълженията
си по договора бенефициерът е провел процедура за избор на изпълнител чрез
събиране на оферти с обява по чл.20, ал.3 от ЗОП на поръчка с предмет : “Доставка на лодка с оборудване и
колесар”.
В одобрената
документация е посочен срок за изпълнение на поръчката до 90 дни, считано от
влизането в сила на договора. В утвърдената методика за оценка, съдържаща три
показателя, показател “Срок за извършване на оценката” е с относителна тежест в
общата оценка с 30 %.
В резултат на проведената
процедура община Шабла е сключила договор за обществена поръчка за доставка №
Д-114/27.05.2019 г. с избрания изпълнител “**” ЕООД, на стойност 39 40 лева с ДДС. В
техническото предложение на изпълнителя е предложен срок за извършване на
доставката 90 дни, считано от влизането в сила на договора за поръчката. В
чл.2, ал.1 и ал.2 от сключения между страните договор е уговорено, че договорът
влиза в сила от подписването му, като срокът за изпълнение на поръчката е до 90
календарни дни. Съгласно чл.15 от договора при забавено изпълнение на
задълженията по договора в нарушение на уговорените в този договор срокове
изпълнителят заплаща на възложителя неустойка в размер на 0, 05 % от сумата по чл.4, ал.1 за всеки просрочен
ден, но не повече от 10 % от съответната цена по чл.4, ал.2.
На 30.05.2019 г.
община Шабла изпраща възлагателно писмо, с което уведомява изпълнителя “**”
ЕООД, че следва да извърши доставката в срок от 90 календарни дни съгласно
предложения от него срок за изпълнение в неговата оферта, считано от датата на
получаване на възлагателното писмо.
На 27.08.2019 г.
между страните по договора за общества поръчка е подписан приемо – предавателен
протокол за доставка на оборудването по договора.
С докладна записка с
№ УТС -2607/09.10.2020 г. ръководителят на националния орган по Програма за
трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България 2014 – 2020 е
уведомен за наличието на нарушение по проведената обществена поръчка, касаещо
срока на изпълнение на договора, сключен с избрания изпълнител. В докладната е
посочено, че въз основа на приемо – предавателен протокол от 27.08.2019 г. е констатирано
просрочие от два дни за доставката на оборудването, съставляващо изменение на
срока за изпълнение на договора, което не следва да се счита за нередност, тъй
като попада в изключенията на т.23 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности, но доколкото е налице несъответствие
поради неспазване на условията на договора за доставка следва да се наложи
финансова корекция по диференциалния метод за размера на непоисканата санкция
за неизпълнение по реда на чл.15 от договора за доставка на стойност от 39, 48
лева с ДДС. Направено е предложение докладната записка да се счита за
уведомление за съмнение за нередност и да бъде регистриран сигнал за нередност,
въз основа на който да бъде инициирано производство по административна проверка
за наличието/липсата на нередност по изпълнявания проект.
С писмо с изх.№
99-00-3-219/ 14.10.2020 г. на ръководителя на националния орган е изпратено
уведомление относно съмнение за нередност, като на основание чл.73, ал.2 от
ЗУСЕСИФ на община Шабла е предоставен
двуседмичен срок за писмени искания и възражения.
В уведомлението е
посочено, че срокът на изпълнение на договора за поръчка е 90 календарни дни,
считано от датата на сключването му. Договорът е сключен на 27.05.2019 г., поради
което доставката е следвало да бъде осъществена в срок до 24.08.2019 г.
Съгласно приложения приемо – предавателен протокол изпълнителят е доставил оборудването
на 27.08.2019 г., т.е. 3 календарни дни след договорения срок. Прието е, че не
е налице съгласие между страните за изменение на срока на договора, както и че
липсват доказателства за обосновано удължаване на срока на договора с 3
календарни дни и за своевременно уведомяване на възложителя за евентуални
възникнали пречки за доставката на оборудването в договорения срок. Посочено е,
че срокът за изпълнение на договора е предложен от изпълнителя, който е
следвало да предвиди всички възможни причини за забавяне на изпълнението с
оглед на предмета на поръчката. Липсата на добре създадена организация сочи на
наличието на субективна, а не на обективна невъзможност за изпълнението на
договора в уговорения срок. Забавянето на доставката е квалифицирано като
съществено изменение на договора за обществена поръчка в частта относно срока
съгласно чл.116, ал.5, т.1 и т.2, във вр. ал.1, т.7 от ЗОП, тъй като води до
полза за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в
процедурата, и въвежда условия, които ако са били част от процедурата за
възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни
участници и кандидати. Прието е, че срокът е конкретизиран в документацията за
участие като задължително условие с оглед на изпълнението на поръчката, поради което
е налице разубеждаващо действие и ограничаване на възможността за участие на
лица, които разполагат с капацитет за изпълнение на предмета на поръчката, но
биха имали възможност да извършат доставката за по-дълъг период. Подчертано е,
че срокът за доставката е определен от възложителя като качествен показател за
оценка на офертите съобразно установения критерий за възлагане на обществената
поръчка. Направен е извод, че удължаването на срока на изпълнение води до незаконосъобразно
изменение на договора, което е в нарушение на чл.116, ал.1, т.7 от ЗОП, във вр.
чл.116, ал.5, т.1 и т.2 от ЗОП и следва да се характеризира като нередност по
смисъла на т.23, б.”а” от Приложение № 1
към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, във вр. чл.70, ал.1, т.9
и чл.70, ал.5 от ЗУСЕСИФ. Прието е, че е налице финансово отражение на
нарушението и е налице вреда за бюджета на ЕС, тъй като бенефициерът не е
спазил приложимите законови разпоредби във връзка с изменението на сключения
договор за изпълнение. Предвид на характера на установената нередност при
провеждането на обществената поръчка е възможно нерегламентираното удължаване
на срока на договора да обоснове потенциална възможност за нанасяне на вреда с
оглед на ограничаване на кръга на потенциалните кандидати за участие в
обществената поръчка, които биха могли да подадат оферти при наличие на
информация, че първоначално обявените условия за срока на изпълнение на
договора няма да се спазват, съответно биха могли да се получат и финансово
по-изгодни ценови предложения. Изложени са съображения, че естеството на
нарушението не позволява да се даде реално количествено изражение на
финансовите последици, поради което финансовата корекция следва да се определи
по пропорционалния метод съгласно чл.5, ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности. Посочено
е, че за нередности по т.23, б.”а” по Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за
посочване на нередности е предвидена финансова корекция в размер на 25 % от стойността
на допустимите разходи по процесния договор, която в случая се равнява на 9
672, 50 лева с ДДС. Направена е забележка, че финансовата корекция е определена
върху стойността на допустимите разходи, финансирани със средства от ЕСИФ, като
от стойността на договора е изваден собственият принос на бенефициера в размер
на 2 %.
С писмо с изх. № К-2125-1/27.10.2020 г. община Шабла е
възразила срещу констатациите в сигнала за нередност по съображения, че не е
налице просрочие, съставляващо изменение на договора за обществена поръчка, а
дори и да е налице такова, то е несъществено и не съставлява нередност по смисъла на т.23,
б.”а” по Приложение № 1
към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, която да обосновава налагането на финансова корекция.
Въз основа на
констатациите в писмото за съмнение за нередност ръководителят на НО е издал
обжалваното решение № РД-02-14-950/29.10.2020 г., с което на основание чл.73,
ал.1 и чл.70, ал.1, т.9 от ЗУЗЕСИФ е определил финансова корекция в размер на
25 % или 9 672, 50 лева с ДДС от стойността на допустимите разходи по
засегнатия договор, изключвайки собствения принос на бенефициера в размер на 2
%. В мотивите към решението е изложено, че в документацията за поръчката е
определен срок за извършване на доставката до 90 календарни дни, считано от
влизането в сила на договора, като участниците следва да предложат конкретен
срок на извършване на доставката в предложенията си за изпълнение. Във връзка с
чл.70, ал.1 и ал.3 от ЗОП установеният от възложителя критерий за възлагане на
поръчката е оптимално съотношение качество / цена, като един от показателите за
оценка е “Срок за извършване
на доставката” с относителна тежест
30 % в комплексната оценка. Оценката по
този показател се изчислява като съотношение между най-краткия предложен срок
за извършване на доставката и срока за извършване на доставката от оценяваното
предложение. За участие в избора е постъпила само една оферта след удължаване
на срока за депозиране на оферти до 07.05.2019 г. В техническото предложение на
единствения участник в процедурата е предложен срок за извършване на доставката
90 календарни дни, считано от влизането в сила на договора за поръчката. Констатирано
е, че съгласно чл.2, ал.1 от сключения договор за обществена поръчка договорът
влиза в сила на датата на подписването му и е със срок на действие 90 календарни
дни, поради което е прието, че срокът на извършване на доставката е започнал да
тече, считано от 27.05.2019 г. Отчитайки направеното възражение от
жалбоподателя относно броенете на сроковете по дни по чл.72 от ЗЗД, националният
орган е преценил, че доставката е следвало да бъде осъществена в срок до
25.08.2019 г. и тъй като крайната дата на изпълнение е неприсъствен ден
(неделя), срокът е изтекъл на 26.08.2019 г., поради което доставянето на
оборудването на 27.08.2019 г. е с един ден закъснение след договорения срок
съгласно приложения приемо – предавателен протокол. Отхвърлил е като
неоснователно възражението на бенефициера, че срокът за изпълнение на
доставката е започнал да тече, считано от издаването на проформа фактура за
авансово плащане и получаването на възлагателно писмо от възложителя съгласно
чл.5, ал.1 от договора. Посочил е, че макар в приложеното към възражението
възлагателно писмо възложителят да е указал на изпълнителя, че доставката
следва да бъде извършена в срок до 90 дни от получаването на писмото, систематичното
и граматическото тълкуване на условията на поръчката и клаузите на договора (в
частност чл.2, ал.1 и чл.5, ал.1) показват, че възлагателното писмо,
регламентирано в чл.5, ал.1 от договора, се отнася единствено до условията по
заплащането на договорената цена, но не и до началото на срока за извършване на
доставката по договора, който е започнал да тече от датата на сключването му. Цитирал
е разпоредбите на чл.10 и чл.11 относно правото на възложителя да изиска и да
получи доставката в уговорения срок и задължението на изпълнителя да осъществи
доставката в посочения от възложителя срок, както и разпоредбата на чл.15, ал.1
от договора, предвиждаща неустойка в размер на 0, 05 % от сумата по чл.4, ал.1
за всеки просрочен ден, но не повече от 10 % от съответната цена по чл.4, ал.2.
Посочил е, че по договора са извършени плащания (авансово и окончателно), като
възложителят не е изискал заплащане на неустойка предвид на установената забава
на доставката. Приел е, че документацията по поръчката не дава основание да се
приеме, че е била налице обективна причина за забава на изпълнението на
договора и за извършването на доставката извън срока на договора. Преповторил е
констатациите в писмото за съмнение за нередност, че е налице нарушение на
чл.116, ал.5, т.1 и т.2 във вр. ал.1, т.7 от ЗОП, изразяващо се в
незаконосъобразно съществено изменение на срока за изпълнение на договора за
обществена поръчка, което съставлява нередност по смисъла на т.23, б. “а” от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности, подлежаща на финансова корекция по реда
на чл.5, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности. Счел е за неоснователно
възражението на бенефициера за неприложимост на пропорционалния метод по
съображения, че е невъзможно да се даде реално количествено изражение на
финансовите последици от нарушението. Като неоснователно е отхвърлил и
възражението му относно квалификацията на констатираната нередност с мотива, че
стойността на изменението не може да бъде изчислена, тъй като няма как да се
определи колко други кандидати биха депозирали оферти, в случай че в
документацията за участие е бил регламентиран по - дълъг срок за изпълнение. Въз
основа на тези свои изводи ръководителят на НО е определил финансова неустойка
за посочената нередност, прилагайки нормативноопределения фиксиран размер от 25
%.
Процесното решение е
съобщено на жалбоподателя на 29.10.2020 г., видно от приложените по делото писмо
с изх.№ 99-00-3-219-(4)/29.10.2020 г. на ръководителя на НО и комуникационна
бележка от СЕОС.
Съгласно представената
по делото заповед № РД - 02 - 14 -191/26.02.2019 г. на министъра на
регионалното развитие и благоустройство, към момента на издаване на оспореното
решение Десислава Георгиева – директор на дирекция “Управление на териториалното
сътрудничество” към МРРБ е определена за ръководител на националния орган по
Програмата за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България 2014
– 2020 и е упълномощена да издава заповеди и изменения на заповеди, свързани с
управлението на програмите, както и всички индивидуални административни актове
по смисъла на ЗУСЕСИФ.
При така установената
фактическа обстановка съдът намира от правна страна следното:
Предмет на обжалване е решение за
определяне на финасова корекция, издадено по реда на чл.73, ал.1, във вр.
чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ и т.23, б. “а” от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности, които съгласно §5, т.4 от ДР на
ЗУСЕСИФ и §1, т.2 от ДР на Наредбата за посочване на нередности са приложими по
отношение на финансовата подкрепа по програмите за европейско териториално
сътрудничество, доколкото друго не е предвидено в Меморандума за изпълнение –
договорености между държавите – членки, участващи в програмата ИНТЕРРЕГ V-А
Румъния – България 2014 – 2020, ратифициран със закон, ДВ, бр.16 от 2016 г.
Разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ определя, че актът за установяване по основание и размер на финансовата
корекция се издава от ръководителя на Управляващия орган. Според Меморандума
Националният орган по Програмата за сътрудничество има правомощия да
предотвратява, открива и отстранява нередности, като всяка страна – членка носи
отговорност за разследването на нередности, допуснати от бенефициерите,
разположени на нейната територия. На основание чл.2, т.2 от Наредбата за
администриране на нередности по ЕСИФ ръководителят на програмите за европейско
териториално сътрудничество ( в т.ч. и настоящата програма) е отговорен за
прилагането на дейностите, регламентирани в наредбата. Съгласно чл.29, ал.1,
т.4 от действащия към момента на определяне на финансовата корекция Устройствен
правилник на МРРБ дирекция “Управление
на териториалното сътрудничество” към МРРБ изпълнява функциите на Национален орган за
програмите за трансгранично сътрудничество по вътрешните граници на ЕС 2014 –
2020 (между Румъния и България и Гърция и България), като разпоредбата на чл.9,
ал.1 от ЗФУКПС дава възможност на министъра на регионалното развитие и
благоустройството да делегира правомощията си по този закон на други длъжностни
лица от ръководената от него организация. В случая оспореният акт е подписан от директора на дирекция “Управление на териториалното
сътрудничество” към МРРБ, който съгласно приложената по делото заповед № РД - 02
- 14 -191/26.02.2019 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройство
(л.151-153) е надлежно оправомощен да ръководи и организира дейността на националния
орган по Програмата за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния –
България 2014 – 2020. Следователно процесното решение е издадено от компетентно длъжностно
лице, в кръга на предоставените му по делегация правомощия, поради което е
валиден административен акт.
Решението е издадено в
предвидената от закона писмена форма - чл. 59, ал. 2 от АПК във вр. чл. 73, ал.
1 от ЗУСЕСИФ. Актът съдържа фактически и правни основания с оглед на
изискването на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК - конкретно нарушение на ЗОП,
квалифицирано като нередност съгласно Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности, представляваща основание за извършване на
финансова корекция.
При издаване на
решението са спазени разпоредбите на чл. 73 от ЗУСЕСИФ. Процедурата по администриране на нередност е започнала
по сигнал за нередност. Бенефициерът е уведомен за вида на констатираното
нарушение при осъществения контрол за законосъобразност на проведената
обществена поръчка, като му е даден срок да представи своите писмени възражения
и доказателства по основателността и размера на финансовата корекция. Неоснователно
е оплакването в жалбата, че административният орган не е обсъдил направените от
бенефициера възражения, като само ги е възпроизвел в акта си, без да изложи
конкретни съображения защо не ги приема. Напротив, от мотивите към обжалваното решение
е видно, че ръководителят на НО е коментирал подробно и обстойно възраженията на
жалбоподателя съгласно изискването на чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ, като е дал
отговор на всяко едно от тях и дори се е съобразил с възражението по чл.72 от ЗЗД относно броенето на сроковете по дни, приемайки че забавеното изпълнение е
в размер на 1 ден, а не два или три дни, както първоначално е прието в
уведомлението и писмото за съмнение за нередност.
Обжалваното решение обаче е
издадено при неправилно тълкуване и приложение на материалния закон и в
несъответствие с целта на закона.
За да определи финансова корекция
по реда на чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, ръководителят на НО е приел, че е налице
нередност по смисъла на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, съгласно която финансовата подкрепа с Европейски структурни
и инвестиционни фондове може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на
финансова корекция за нередност,
съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или
бездействие от страна на бенефициера, което има или
би имало за последица нанасяне на вреда на средства от ЕСИФ. В чл. 49, ал. 2,
т.1 от Глава ІV на ЗУСЕСИФ е посочено, че за
определянето на изпълнител за дейностите по строителство, услуги и/или доставка
на стоки, обект на обществена поръчка по смисъла на ЗОП, се прилагат правилата,
предвидени в ЗОП, когато
бенефициерът е
възложител по смисъла на същия закон. Следователно при
нарушение на правилата на ЗОП във връзка с определянето на изпълнител е налице
основание за отмяна на финансовата помощ чрез налагане на финансова корекция.
Съгласно чл. 70, ал.
2 от ЗУСЕСИФ случаите на нередности по ал.1, т. 9 се посочват в акт на
Министерския съвет. Такъв акт е Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, с която
Министерският съвет е определил основните категории нарушения, за които се
налагат финансови корекции - чл. 2, ал. 1 и Приложението към него. По силата на
чл. 1 от Наредбата (редакция, ДВ, бр.67/2019 г.) с нея се посочват както случаите на
нередности, съставляващи нарушения на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта от Закона за управление на средствата от Европейските структурни
и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), извършени чрез действия или бездействия от
бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на
средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) и които
представляват основания за извършване на финансова корекция по чл. 70, ал. 1,
т. 9 от ЗУСЕСИФ, така и минималните и
максималните стойности на процентните показатели на финансовите корекции,
определяни за нередности на основание чл. 70, ал. 1, т. 1,
3 - 7 и 9 от ЗУСЕСИФ.
Административният
орган е обосновал извода си за наличие на нередност по смисъла на чл.70, ал.1,
т.9 от ЗУСЕСИФ с мотива, че е осъществен фактическият състав на нарушение на
чл.116, ал.5, т.1 и т.2, във вр. ал.1, т.7 от ЗОП, изразяващо се в
незаконосъобразно съществено изменение на срока за изпълнение на договора в
резултат на забавено изпълнение на доставката с един ден, което попада в
хипотезата на т.23, б. “а” от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за
посочване на нередности.
Това разбиране на
административния орган не се споделя от съда по няколко съображения.
Първо, посочените за
нарушени норми на чл.116, ал.5, т.1 и т.2, във вр. ал.1, т.7 от ЗОП попадат в
Глава ХІІІ “Възлагане на обществена поръчка” на ЗОП, докато правилата за
определяне на изпълнител завършват с чл.109 от Глава ХІІ “Приключване на
процедурата” на ЗОП. С оглед на това разпоредбата на чл.70, ал.1, т.9 от ЗОП е
неприложима в случая, доколкото се отнася само за случаите на нарушения на
правилата за определяне на изпълнител.
Второ, органът
твърди, че чрез подписания приемо – предавателен протокол бенефициерът и изпълнителят фактически
са изменили условията на договора по отношение на срока за изпълнение. Този
извод е несъответен както на доказателствата по делото, така и на действащата
нормативна уредба, и на нормалната търговска практика. Съгласно чл. 288 от
Търговския закон за неуредените с него положения за търговските сделки се
прилагат разпоредбите на гражданското законодателство. Съгласно чл. 20а от
Закона за задълженията и договорите договорите между страните могат да бъдат
изменяни по съгласие на страните или на основанията, предвидени в закона. В случая, видно от
доказателствата по делото, нито една клауза на сключения в резултат на
проведената процедура договор не е била изменена. Вярно е, че изпълнителят не е
изпълнил точно – в срок, задължението си, но това не значи изменение на
договора, а е релевантен юридически факт, който поражда правото на бенефициера
да наложи договорената неустойка, която е изрично и предварително включена в
съдържанието на проекта на договор и в самия сключен договор. Следователно в
случая не може да става въпрос за изменение на договора, а за неговото неточно
изпълнение. Между изменение на договор и неточно изпълнение на договор с възможност
за налагане на неустойка за неточно изпълнение има съществена разлика. В първия
случай страните по договора след подписването му постигат съгласие за неговото
изменение, а във втория случай - изпълняват предвиденото в договора.
Трето, дори и да се приеме,
че в конкретния случай е приложима разпоредбата на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ,
то не може да се обоснове, че с неточното изпълнение на доставката фактически се
е стигнало до нарушение на чл.116, ал.5, т.1 и т.5, във вр. ал.1, т.7 от ЗОП,
съставляващо нередност по смисъла
на т.23, б. “а” от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности. Съгласно определението по тази точка незаконосъобразно изменение на
договора за обществена поръчка съставлява промяна в договора, което не е в
съответствие с чл.116, ал.1 от ЗОП, като промяната в договора няма да се счита
нередност (следователно не се налага финансова корекция), когато са изпълнени
следните условия : стойността на изменението е под праговете в чл.20, ал.1 от
ЗОП, и е до 10 на сто от първоначалната стойност на договора – за поръчки за
услуги и доставки, и до 15 на сто от първоначалната стойност на договора – за
поръчки на строителство, и промяната не засяга цялостния характер на поръчката.
В същия този текст е посочено, че съществена промяна на елементите на договора
(като цената, естеството на строителството, срока на изпълнение, условията на
плащане, използваните материали) е налице, когато промяната прави изпълнения
договор съществено различен по характер от първоначално сключения, като във
всеки случай изменението ще се счита съществено, когато са изпълнени едно или
повече от условията по чл.116, ал.5 от ЗОП. Именно това последно предложение е
приложил и административният орган, считайки че са налице условията на чл.116,
ал.5, т.1 и т.2 от ЗОП (в редакцията преди изменението - ДВ, бр.107/2020 г.), предвиждащ,
че изменение на договор за обществена поръчка се смята за съществено по смисъла
на ал. 1, т. 7, когато са изпълнени едно или повече от следните условия: 1.
изменението въвежда условия, които, ако са били част от процедурата за
възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни
участници или кандидати, биха позволили допускането на други участници или
кандидати, различни от първоначално избраните, или биха довели до приемане на
оферта, различна от първоначално приетата; 2. изменението води до ползи за
изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в процедурата. Действително
от приложения към преписката приемо – предавателен протокол се установява
безспорно, че е налице забавено изпълнение на доставката с един ден съобразно систематичното
и граматическото тълкуване на чл.2, ал.1 от договора, във вр. с чл.72 от ЗЗД (в
тази насока правилно административният орган е отхвърлил като неоснователно
възражението на бенефициера, че срокът за изпълнение на доставката е започнал
да тече, считано от датата на получаване на възлагателно писмо и издаване на
проформа фактура за авансово плащане съгласно чл.5, ал.1 от договора, тъй като
тази уговорка касае срока за изпълнение на задължението за плащане на цената, а
не срокът за изпълнение на задължението за доставка на стоката), но никъде от доказателствата
по делото не може да се изведе логичен и обоснован извод, че това минимално и
незначително по своя характер просрочие, окачествено като нерегламентирано
удължаване на срока за изпълнение на поръчката, изпълнява условията на чл.116,
ал.5, т.1 и т.2 от ЗОП. В решението си административният орган не е изложил
каквито и да е мотиви защо е приел, че ако в документацията за участие би бил
регламентиран по-дълъг срок за изпълнение с един единствен ден, то това би
позволило допускането на оференти, различни от първоначално допуснатите, или би
позволило приемане на оферти, различни от първоначално приетата, както и по
какъв начин изменението на срока за изпълнение е довело до ползи за
изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в процедурата,
при положение че в нея е участвал един единствен кандидат, при това след
удължаване на първоначалния срок за депозиране на оферти. Законодателят е
регламентирал, че изброените в чл.116, ал.5 от ЗОП условия водят винаги до
съществено изменение на договора, защото е презюмирал, че с тях се засягат съществени
елементи на договора, които правят изпълнения договор коренно различен от
първоначално сключения. Основание за този извод дава и последната законодателна
промяна в чл.116, ал.5 от ЗОП (обн. ДВ, бр. 107/2020 г., в сила от 01.01.2021
г.), в която е направено допълнение в основния текст на ал. 5, като е посочено,
че изменение на договор за обществена поръчка е съществено, когато то променя
съществено характера на първоначално сключения договор, т.е. изменението е
такова, че прави договора съществено различен по характер от първоначално
сключения. Вярно е, че в случая се касае за материалноправна норма, която е
приложима спрямо правопораждащи факти, настъпили след влизането й в сила, но с §
41 от ПЗР на ЗИДЗОП (обн. ДВ, бр.107/2020 г.) нейното действие е разширено
спрямо договори за обществени поръчки или рамкови споразумения, сключени до
влизането в сила на този закон, какъвто е и процесният договор. Именно в този
смисъл следва да се тълкува и предвиденото в т.23, б. “а” от Приложение № 1 към
чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, че във всеки случай
изменението ще се счита съществено, когато са изпълнени едно или повече от
условията по чл.116, ал.5 от ЗОП, защото това винаги обуславя съществена
промяна на елементите на договора, водеща до съществено изменение на характера
на първоначално сключения договор. В случая липсват каквито и да е обективни и
разумни причини да се приеме, че удълженият срок има съществено различни
характеристики от тези на срока по първоначалната обществена поръчка и увеличаването
му с един ден представлява толкова съществено изменение по смисъла на чл.116,
ал.1, т.7 от ЗОП, характеризиращо се като нередност по смисъла на т.23, б. “а”
от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности. Нито логическото,
нито телеологичното тълкуване на посочените норми могат да обосноват извод, че е
налице незаконосъобразно съществено изменение на договора за обществена
поръчка, съставляващо нарушение на разпоредбите на чл.116, ал.5, т.1 и т.2, във
вр. чл.116, ал.1, т.7 от ЗОП, което да е основание за определяне на финансова
корекция по смисъла на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ. Действително срокът за
изпълнение на договора е един от съществените му елементи и е определен като
качествен показател за оценка на офертите съобразно установения критерий за
възлагане на поръчката, но само това не е достатъчно да се приеме, че
удължаването му с един ден би имало съществено влияние върху резултатите за
избор на изпълнител по ЗОП, а още по-малко пък би довело до някакво предимство
или полза за избрания изпълнител. От доказателствата по делото е видно, че в
процедурата е подадена само една единствена оферта след удължаване на срока за
депозиране на оферти поради липса на подадени оферти в първоначално определения
срок за това и едва ли ако срокът за изпълнение на договора би бил 91 вместо 90
дни при първоначалната процедура за възлагане, би привлякъл към участие
допълнителни участници или кандидати и би довел до приемане на оферти с
финансово по-изгодни ценови предложения. Всякакво друго тълкуване е в противоречие
с действителното съдържание и разум на ЗОП и е не само проява на прекомерен
формализъм, както основателно се твърди в жалбата, но и явен израз на превратно
упражняване на власт, влизащо в грубо противоречие с целта на закона.
С оглед на изложеното
съдът намира, че просрочието от един ден в доставката на оборудването е
пренебрежимо малко и не следва да се разглежда като такова съществено изменение
на условията по договора за обществена поръчка, което може да се квалифицира като
нарушение на чл.116, ал.5, т.1 и т.2 от ЗОП, във вр. чл.116, ал.1, т.7 от ЗОП,
съставляващо нередност по смисъла на т.23, б. “а” от Приложение № 1 към чл.2,
ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, във вр. чл.70, ал.1, т.9 от
ЗУСЕСИФ. Затова, като е приел обратното и е определил финансова неустойка на
това основание, ръководителят на националния орган е постановил един порочен
административен акт по смисъла на чл.146, т.4 и т.5 от АПК, който следва да
бъде отменен, без да се разглеждат останалите възражения за неговата
незаконосъобразност.
С оглед на изхода от спора и на
основание чл. 143, ал. 1 от АПК на жалбоподателя се дължат разноски по делото в размер на
77, 38 лева, представляващи платена държавна такса по жалбата.
Водим от горното и на
основание чл.172, ал.2 от АПК, съдът
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ по жалба на
община Шабла решение № РД-02-14-950/29.10.2020 г. на директора на дирекция “Управление на териториалното
сътрудничество” към МРРБ и
ръководител на националния орган по Програмата за трансгранично сътрудничество
“ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България” 2014 – 2020, с което е определена финансова
корекция в размер на 25 % или 9 672, 50 лева с ДДС от стойността на допустимите
разходи, финансирани от ЕСИФ (38 690, 01 лева с ДДС), по договор за обществена
поръчка за доставка № Д – 114/27.05.2019 г., с избран изпълнител “**” ЕООД, на
стойност 39 480, 00 лева с ДДС.
ОСЪЖДА Министерството
на регионалното развитие и благоустройството да заплати на община Шабла сумата
от 77, 38 лева, сторени разноски по делото.
Решението може да се
обжалва с касационна жалба пред Върховния административен съд в
четиринадесетдневен срок от съобщението до страните.
Административен съдия
: