Р Е Ш Е Н И Е
№ 68/28. Януари 2021г., гр. Плевен
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД – ПЛЕВЕН, трети състав
На тринадесети януари 2021г. в публично
съдебно заседание в състав:
Председател: съдия Елка
Братоева
Съдебен секретар: Милена Кръстева
Като разгледа докладваното от съдия БРАТОЕВА Административно дело № 1030/2020г. по описа на съда и на основание
доказателствата по делото и закона, за да се произнесе взе предвид следното:
Образувано е по жалба на Община Никопол,
представлявана от Кмета И. С. срещу Решение № РД-02-14-925/26.10.2020г. на
Директора на Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ в МРРБ, с
което на осн. чл. 73 ал.1 и чл. 70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ е определена финансова
корекция за Община Никопол в размер на 25% или 508 843,74 Евро с ДДС от
допустимите разходи по Договор № 153/28.03.2019г. с изпълнител „Райкомерс
Конструкшън“ ЕАД на стойност 2 076 934,39 Евро с ДДС, възложен по ЗОП
и финансирани със средства от европейските фондове по програмата „Интеррег V-А
Румъния България“.
Жалбоподателят, чрез юрк.Г. оспорва решението за
налагане на финансовата корекция като незаконосъобразно поради липса на
нередност, нарушение на административно-производствените правила, противоречие
с материално-правните разпоредби и несъответствие с целта на закона и иска
неговата отмяна. Излага доводи за липса на допуснато нарушение на правилата на
ЗОП и в този смисъл счита, че не е налице нередност, която да обосновава определянето
на финансова корекция. Претендира присъждане на разноски и юрисконсултско
възнаграждение.
Ответникът, чрез юрисконсулт И. изразява становище за
неоснователност на жалбата като поддържа съображенията, изразени в мотивите на
оспореното решение. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение в
полза на МРРБ.
Като съобрази приетите по делото доказателства,
становищата на страните и приложимия закон и след служебна проверка на
оспорения индивидуален административен акт за валидност и законосъобразност на
всички основания по чл. 146 от АПК, съдът намира за установено следното от
фактическа и правна страна:
Производството е по чл. 145 и следващите от АПК вр.
чл. 73 ал.4 от ЗУСЕСИФ.
Решението за ФК е връчено на 26.10.2020г. Жалбата е
подадена чрез куриер на 09.11.2020г. в
законния 14-дневен срок за съдебно обжалване от активнолегитимирана страна и
срещу подлежащ на оспорване индивидуален административен акт, поради което е
процесуално ДОПУСТИМА.
Разгледана по същество жалбата е ОСНОВАТЕЛНА.
Община Никопол е бенефициент по Договор №
РД-02-29-204/05.07.2017г. с МРРБ за изпълнение на проект „ I-TEN: Improved tertiary
nodes Turnu Magurele – Nikopole for sustainable development of the region, for
a better connection to TEN – T infrastructure“, финансиран по Програмата Интеррег V-А Румъния България“ със средства от Европейския фонд за регионално
развитие, национално съфинансиране от държавните бюджети и 2% собствен финансов
принос на Община Никопол като партньор по проекта. Национален управляващ орган
е МРРБ.
С оспореното решение за финансова корекция е
осъществен последващ контрол за законосъобразност на проведената обществена
поръчка чрез публично състезание по чл. 18 ал.1 т.12 от ЗОП с предмет „Реконструкция
и рехабилитация на общински път PVN 3123- /III-304,
Трънчовица – Новачене/ - Бацова Махала-Граница общ. /Никопол-Плевен/ -
Славяново PVN 2145, финансиран по проекта от
Програмата Интеррег V-А Румъния България“ и сключени в резултат на процедурата
Договор № 153/28.03.2019г. с изпълнител „Райкомерс Конструкшън“ ЕАД на стойност
4 062068,28 лв. с ДДС.
Установено е нарушение на ЗОП с евентуален финансов
ефект, определена е финансова корекция в размер на 25 % по пропорционалния
метод от стойността на засегнатите разходи по договора, финансиран със средства
по програмата от ЕФРР и национално съфинансиране по смисъла на чл.1 ал.2 от
ЗУСЕСИФ, като при определянето на размера на корекцията от основата е изваден
собствения принос на бенефициента от 2%. От мотивите става ясно, че с предходно
Решение № РД-02-14-1254/03.12.2019г. вече е наложена финансова корекция върху
стойността на допустимите разходи по същия договор в размер на 5 % или
101 768,75 евро с ДДС, затова на осн. чл. 7 от Наредбата за посочване на
нередности, в случая е определена обща финансова корекция за двете нарушения в
размер на 508 843,74 Евро с ДДС, представляваща 25 % от допустимите
разходи по договора. Сумата по предходната корекция е извадена от така
определената по настоящото решение и в резултат е определена финансова корекция
в размер на 407 074,99 Евро с ДДС въз основа на сключения договор с изпълнител
„Райкомерс Конструкшън“ ЕАД.
Бенефициентът е уведомен за конкретните констатации за
установеното нарушение по ЗОП с писмо изх. № 99-00-2-480/147//15.09.2020г.
Възползвал се е от правото си да подаде писмени възражения на 05.10.2020г.,
които са подробно обсъдени в решението за финансова корекция, но са счетени за
неоснователни от управляващия орган.
Решението е издадено на осн. чл. 70 ал.1 т.9, чл. 73
ал.1 от ЗУСЕСИФ вр. §5 т.4 ДР на ЗУСЕСИФ, приложими и за финансовата подкрепа
по програмите за европейско териториално сътрудничество.
Според чл. 70
ал.1 от ЗУСЕСИФ финансова
подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез
извършване на финансова корекция на няколко основания, едно от които е
посоченото в т.9 - за нередност,
съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава
четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Случаите на нередности, за които се извършват финансови
корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет.
Такъв подзаконов нормативен акт е Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.
В Глава четвърта от закона са разписани специални
правила за определяне на изпълнител от бенефициенти на безвъзмездна финансова
помощ. Съгласно чл. 49
ал.1 от ЗУСЕСИФ бенефициентите на безвъзмездна финансова помощ може да възлагат
на изпълнители – външни за тях лица, дейности по изпълнението и/или по
управлението на проект, когато това е предвидено в него за съответната дейност.
Според чл. 49 ал.2 т.1 за определянето на изпълнител за дейностите по
строителство, услуги и/или доставки на стоки – обект на обществена поръчка по
смисъла на Закона
за обществените поръчки,
се прилагат правилата, предвидени в Закона за
обществените поръчки –
когато бенефициентът е възложител по смисъла на същия закон.
Съгласно чл. 73 ЗУСЕСИФ финансовата
корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя
на управляващия орган, одобрил проекта. Преди
издаването на решението управляващият орган трябва да осигури възможност
бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от
две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на
финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Решението по ал. 1 се издава в едномесечен срок от представянето
на възраженията по ал. 2, като в неговите мотиви се обсъждат представените от
бенефициента доказателства и направените от него възражения.
Решението е издадено от Д. Г. – Директор на Дирекция
„Управление на териториалното сътрудничество“ в МРРБ, оправомощена със Заповед
№ РД-02-14-191/26.02.2019г. на Министъра на Регионалното развитие и
благоустройство да ръководи и организира дейността на националния партниращ
орган – МРРБ по програмата „Интеррег V-А Румъния България“ 2014-2020г. в това
число и да издава всички индивидуални административни актове по смисъла на
ЗУСЕСИФ.
Решението за финансова корекция е издадено от
длъжностно лице, оправомощено от ръководителя на националния управляващ орган
на програмата и в този смисъл – от съответния компетентен орган.
Издадено е в необходимата писмена форма и съдържа,
както правните, така и подробно изложени фактически основания, мотивирали акта.
Налице е и обсъждане на направените от бенефициента възражения, с което са
изпълнени изискванията на чл. 73 ЗУСЕСИФ относно формата и мотивирането на
решението за финансова корекция. В мотивите е посочена констатираната нередност
със съответното правно и фактическо основание.
Договорът е сключен след проведена процедура за
възлагане на обществена поръчка по ЗОП. Видно от протокола на оценителната
комисия в процедурата са участвали девет кандидати, седем от които са били
отстранени. До оценка на ценовата оферта са допуснати двама участници. С избрания за изпълнител кандидат е сключен
договор за изпълнение на строително-ремонтните дейности за посочения участък от
пътя.
В хода на изпълнение на дейностите по проекта
управляващият орган е упражнил предварителен контрол, включително и за
спазването на правилата по ЗОП и спазването на европейското законодателство и е
започнал процедура за администриране на нередност.
Извършената проверка за нередност е предварителна
преди верифициране на плащането. Тя е допустима на осн. чл. 69 ал.1 и ал.2
ЗУСЕСИФ във всеки момент, както по инициатива на управляващия орган на
съответната програма, така и по подаден сигнал. В случая е била инициирана от
управляващия орган при извършен последващ контрол за законосъобразност на
проведената обществена поръчка по ЗОП, приключила с влязъл в сила индивидуален
административен акт за възлагането й и финализирана със сключването на договор.
Преди издаването на решението управляващият орган е
дал възможност на бенефициента да се запознае с констатациите за установена
нередност, като е уведомен за основанието и размера на финансовата корекция и е
упражнил правото си на писмени възражения. Последните са отчетени от
управляващия орган при издаване на решението, но са приети за неоснователни,
тъй като е счетено, че е налице нарушение на правилата на ЗОП по отношение на
констатациите за нередност, свързани с незаконосъобразно изменение на съществен
елемент от договора относно срока на изпълнение.
Установената нередност според УО представлява
нарушение на чл. 116 ал.1 т.3 вр. чл. 116 ал.5 т.1 и т.2 ЗОП, за която е
наложена финансова корекция по т.23 б. „а“ от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от
Наредбата в размер на 25 %, изразяващо
се според УО в незаконосъобразно изменение на договора относно съществен негов
елемент относно срока на изпълнение.
Според документацията за обществената поръчка
изпълнението на дейностите следва да бъде приключено не по-късно от
31.08.2019г., а срокът за изпълнение е до 240 календарни дни и започва да тече
от датата на съставяне на протокола за откриването на строителната площадка и
определянето на строителната линия и ниво и приключва с подписване на Акт
Образец 15. Важно условие, поставено от възложителя е, че в случай че участник
предложи срок за изпълнение на строително-монтажните работи по-дълъг от 240
календарни дни, участникът ще бъде отстранен от участие. Няма отстранен
кандидат на това основание за неизпълнение на поставеното условие относно срока
за изпълнение.
С Решение № 341/28.11.2018г. на назначената комисия
„Райкомерс Конструкшън“ ЕАД е обявен за изпълнител на обществената поръчка.
В офертата си „Райкомерс Конструкшън“ ЕАД е предвидил
срок за изпълнение 220 дни, считано от 26.11.2018г. до 03.07.2019г. според
приложения график за изпълнение на дейностите.
Договор № 153 е сключен на 28.03.2019г. според
предварително обявените условия на поръчката в част техническа спецификация и
според офертата на изпълнителя.
Съгласно чл. 2 ал.1 срокът за изпълнение на дейностите
по договора е 220 календарни дни и
започва да тече от датата на съставяне на протокола за откриването на
строителната площадка и определянето на строителна линия и ниво и приключва с
подписване на Акт Образец 15, но не по-късно от 31.08.2019г.
А съгласно ал.2 – При спиране на строителството по
нареждане на общински или държавен орган, както и по обективни причини, за
които изпълнителят няма вина, срокът по ал.1 се удължава съответно с периода на
спирането след подписване на Акт Образец 10 за установяване състоянието на
строежа при спиране на строителството съгласно Наредба № 3/31.07.2003г. за
съставяне на актове и протоколи по време на строителството.
С Анекс № 1/02.04.2019г. е изменен чл. 2 ал.1 на
договора като е отпаднало единствено условието крайният поставен срок за
изпълнение със съставяне на Акт Образец 15 да е не по-късно от 31.08.2019г.
Срокът за изпълнение на дейностите остава 220 календарни дни и започва да тече
от датата на съставяне на протокола за откриването на строителната площадка и
определянето на строителна линия и ниво и приключва с подписване на Акт Образец
15. Изменението на договора е мотивирано с факта, че протоколът за откриването
на строителната площадка е от 01.04.2019г., поради забавяне извън законовите
срокове по чл. 205 ал.3, съотв. чл. 216а ЗОП при произнасяне на компетентните
органи по искането на кмета на Община Никопол за предварително изпълнение на
Решение № 341/28.11.2018г. за избор на изпълнител / Определение №
129/24.01.2019г. на КЗК, съответно Определение № 3493/11.03.2019г. на ВАС/,
което не е могло да бъде предвидено и с оглед спазването на предложения от
изпълнителя срок от 220 календарни дни.
При сключен на 28.03.2019г. договор, заради обжалването
на процедурата по възлагане на обществената поръчка, и откриване на строителната
площадка веднага след това - на 01.04.2019г., очевидно заложеният срок за
изпълнение от 220 календарни дни с крайна дата 31.08.2019г. няма как обективно
да бъде спазен и това забавяне при сключване на договора не е по вина на
страните.
Анексът е сключен на осн. чл. 116 ал.1 т.3 ЗОП, който
допуска изменение на договора за обществена поръчка, когато, поради
обстоятелства, които при полагане на дължимата грижа възложителят не е могъл да
предвиди, е възникнала необходимост от изменение, което не води до промяна
предмета на договора. В случая са били налице именно тези предпоставки за
отпадане на първоначално фиксирания краен срок за изпълнение – 31.08.2019г.
Това не променя срока на договора, офериран от изпълнителя – 220 календарни
дни, считано от датата на съставяне на протокола за откриване на строителната
площадка, т.е. от 01.04.2019г.
Друг анекс към договора не е сключван.
С Акт Образец № 15 от 06.05.2019г. във връзка с
неблагоприятни метеорологични условия / валежи от дъжд / е спряно
строителството до настъпване на атмосферни условия, подходящи за изпълнение на
предвидените СМР и спазване на ЗБУТ.
С Акт Образец № 11 от 12.06.2019г. строителството е
продължено след настъпване оптимални условия за качествено изпълнение на
предвидените строително-монтажни работи по одобрения проект и спазване на ЗБУТ.
Изпълнените строителни и монтажни работи преди спирането на строежа са описани
в актовете. Изпълнени са частично: Изсичане и изкореняване на дървета и храсти;
Отстраняване на хумусен слой вкл. натоварване, транспорт, разтоварване и
оформяне; Изкоп и транспорт на земни почви; Профилиране и уплътняване на земна
основа.
Акт Обр. № 15 и Акт Обр. № 11 са подписани от
представители на всички участници в строителството – строител, строителен
надзор, проектант и възложител, чрез техните отговорни технически експерти
съгласно Наредба № 3/31.07.2003г. за съставяне на актове и протоколи по време
на строителството, която допуска спирането на строежа при наличие и на други
обстоятелства, които не позволяват извършването на строително-монтажни работи.
В случая причината е – неблагоприятни метеорологични условия /валежи от дъжд/. Наличието
на неблагоприятни метеорологични условия се доказва от приложената
метеорологична справка за периода на спиране на строителството – 06.05.2019г. –
12.06.2019г. според която през общо 14 дни от целия период са отчетени валежи
от дъжд, като през някои от дните количеството валежи е значително - от 8, 11,
15, 18 и 21 литра на квадратен метър, което е свързано с преовлажняване на
терена и невъзможност за работа на строителната техника /багер, самосвал,
асфалтополагач, валяци, грейдер/, през периода на спирането за качественото извършване
на следващите предвидени дейности
съгласно графика – за довършване на подготвителните работи по направа на
необлицован окоп / канавка/, полагане на основа от трошен камък, направа на
насипи, полагане на бетонови ивици, бетонови бордюри, битумен разлив и
асфалтобетон. Извършване на строителни работи не е било възможно не само по
време на валежите, но и до изсъхването на терена до степен, позволяваща да
продължат планираните дейности.
Според техническата спецификация не се допуска
полагане на бетон върху наводнена, замърсена и неуплътнена основа, битумния
разлив не трябва да се нанася, когато вали, има мъгла, сняг или други
неподходящи метеорологични условия, битумния материал не трябва да се полага,
докато не изчезнат следите от водата на повърхността, полагане на асфалтова
настилка не се допуска при валежи от дъжд или върху мокра основа, тя се полага
само, когато атмосферните условия са подходящи.
Неблагоприятните климатични условия свързани с валежи
от дъжд и преовлажняване на терена са пречка за извършване на редица дейности,
докато не изсъхне в достатъчна степен, което е според преценката на
техническите лица, представители на участниците в строителството и в този
смисъл е от тяхната компетентност да преценят съответните условия на място.
Независимо от възможните неблагоприятни дни, които изпълнителят е следвало да
предвиди при изготвяне на графика, които се включват в срока на изпълнение, при
настъпването на продължителен период от неблагоприятни климатични условия,
които не позволяват извършването на каквито и да е от предвидените дейности,
участниците в строителството могат да спрат временно строителството до
настъпване на благоприятни за работа условия, каквато възможност е нормативно
предвидена в Наредба № 3/2003г. Възможността за спиране на строителството по
обективни причини при условията на наредбата е изрично записана и в условията
на договора.
Клаузата от проекто-договора, както и техническата
спецификация, е била известна на всички потенциални кандидати и създава равни
условия за участие и изпълнение за всеки от тях.
Съгласно чл.2 ал.2 от договора при спиране на
строителството срокът за изпълнение се удължава съответно с периода на
спирането. В случая договореният срок за изпълнение от 220 дни, считано от
съставянето на протокола за откриване на строителната площадка – 01.04.2019г.,
спира да тече по време на спиране на строителството за срок от 38 дни и изтича
на 16.12.2019г., когато е издаден и Констативен акт Обр. 15 за установяване годността
за приемане на строежа, според който участъка от пътя с дължина 4 957м е
рехабилитиран съгласно одобрения инвестиционен проект, с което договорът е
изпълнен в срок.
Ето защо съдът счита, че в случая договорът е изпълнен
съгласно договорените условия, които са били обявени предварително в
процедурата по възлагане на обществената поръчка и са били известни на всички
потенциални кандидати и не е налице изменение на договора, свързано със срока
на изпълнение.
Затова не е налице твърдяното нарушение на чл. 116
ал.1 т.3 вр. ал.5 т.1 и т.2 от ЗОП в приложимата редакция /ДВ бр.86/2018г., в
сила от 01.03.2019г./, според който договорите за обществени поръчки могат да
бъдат изменяни, когато поради обстоятелства, които при полагане на дължимата
грижа възложителят не е могъл да предвиди, е възникнала необходимост от
изменение, което не води до промяна на предмета на договора. И не е налице
основание за налагане на финансова корекция за нарушение по т. 23 б. „а“ от
Наредбата за посочване на нередности – за съществено изменение на договора
относно срока за изпълнение.
При изпълнението на договора за обществена поръчка
възложителят не е извършил посоченото в РФК нарушение на ЗОП. В този смисъл
нито има, нито би могло да бъде нанесена вреда на средствата от ЕСИФ като
последица от твърдяните нарушения на ЗОП, поради което не е налице соченото
основание за налагане на финансовата корекция.
Фактическата обстановка по случая неправилно е била
интерпретирана от УО, вследствие на което и неправилно е приложен материалния
закон. Решението противоречи на материалния закон и преследваната легитимна цел
съгласно чл.2 ЗУСЕСИФ – за управление на средствата от ЕСИФ въз основа на
законността, доброто финансово управление и устойчивото развитие, за
гарантиране на тяхната ефективност и ефикасност и осигуряване на публичност и
прозрачност при разходването им.
Освен това съгласно чл.7 от Наредбата за посочване на
нередности при констатирани два или повече случаи на нередност, посочени в
приложение №1 или Приложение №1а, се определя една корекция за всички
нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на
най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл. 73 ал.1 ЗУСЕСИФ.
Това означава, че при извършена проверка на разходите по един договор в рамките
на тази проверка следва да се установят допуснатите нарушения и в резултат да
се определи една обща корекция за всички допуснати нарушения, засягащи едни и
същи разходи, която се определя в завършващия производството индивидуален
административен акт – в решението за финансова корекция. Затова съдът счита за
недопустимо, когато е било проведено такова производство, извършена е проверка
на разходите по договора и е наложена финансова корекция за установено
нарушение с предходно решение, да се инициира ново производство за същия
договор и да се приспада стойността на предходната финансова корекция, както
незаконосъобразно е процедирал в случая УО.
По тези съображения решението за налагане на финансова
корекция по отношение на Община Никопол е необосновано и незаконосъобразно и
следва да се отмени.
При този изход на делото в полза на Община Никопол
следва да се присъдят направените разноски – държавна такса в размер на 1700
лв., както и на осн. чл. 78 ал.8 ГПК да се присъди юрисконсултско
възнаграждение в минимален размер - 100 лв. съгласно чл. 25 ал.1 от Наредбата
за заплащане на правната помощ.
Водим от горното и на осн. чл. 172 ал.2
от АПК съдът
Р
Е Ш И :
ОТМЕНЯ Решение № РД-02-14-925/26.10.2020г. на Директора на Дирекция
„Управление на териториалното сътрудничество“ в МРРБ, с което на осн. чл. 73
ал.1 и чл. 70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ е определена финансова корекция за Община Никопол
в размер на 25% или 508 843,74 Евро с ДДС от допустимите разходи по
Договор № 153/28.03.2019г. с изпълнител „Райкомерс Конструкшън“ ЕАД на стойност
2 076 934,39 Евро с ДДС, възложен по ЗОП и финансирани със средства
от европейските фондове по програмата „Интеррег V-А Румъния България“.
ОСЪЖДА Министерство на Регионалното развитие и
благоустройство да заплати на Община Никопол разноски за държавна такса в
размер на 1700 лв. и юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лв.
РЕШЕНИЕТО може да се обжалва с касационна жалба
пред Върховен Административен съд, подадена чрез Административен съд - Плевен в
14-дневен срок от съобщението.
ПРЕПИС от решението да се изпрати на
страните.
С Ъ Д И Я : /п/