Р Е Ш Е Н И Е
№ 21
гр. Русе, 31.05.2021 г.
В И М Е Т О Н А
Н А Р О Д А
Aдминистративен съд - Русе, в публично заседание на 10 май, през две хиляди двадесет и първа година, в
състав:
Съдия: ЙЪЛДЪЗ АГУШ
при секретаря МАРИЯ
СТАНЧЕВА като разгледа
докладваното от съдия АГУШ административно
дело № 193 по описа за 2021 година, за да се произнесе
съобрази следното:
Производството е по чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), във връзка с чл. 145 и сл. от
Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Постъпила е жалба
от Църква „Свети Георги“, гр. Русе против Решение № РД-02-14-205 от 01.03.2021 г.
на Директора на Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ (УТС) към
Министерство на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) и Ръководител
на Националния орган (НО) на Програма „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България 2014-2020
г.“, с което на жалбоподателя е определена обща финансова корекция в размер на
37787.76 лева с ДДС по Договор № 03 от 14.05.2020 г., сключен с изпълнителя
„Св. Георги Победоносец“ ООД, на стойност 321 327.70 лева без ДДС.
В жалбата оспореният
административен акт е индивидуализиран, като е посочен номерът на писмото, с
което жалбоподателят е уведомен за издаденото решение за установяване на
нередност /посочено е решение № 99-00-3-215/02.03.2021г./, като в становище, с
вх.№ 1793/07.05.2021г., подадено от процесуалният представител на оспорващия, е
посочено изрично, че се оспорва
Решение № РД-02-14-205 от 01.03.2021 г. на Директора на Дирекция
„Управление на териториалното сътрудничество“ (УТС) към Министерство на
регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) и Ръководител на Националния
орган (НО) на Програма „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България 2014-2020 г.“ и са
изложени подробни съображения за неговата незаконосъобразност.
В жалбата и в
писменото становище се релевират основания за незаконосъобразност на оспорения
акт, поради допуснати съществени нарушения на административнопроцесуалните
правила, противоречие с материалноправните норми, както и несъответствие с
целта на закона.
Претенцията е съдът
да отмени решението на ръководителя на НО като незаконосъобразно.
Ответникът по жалбата – Ръководителят на НО на Програма
„ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България 2014-2020 г.“, чрез процесуалния си представител
гл.юрисконсулт Лора Капеловска, в представена по делото писмена молба вх.№ 1762
от 05.05.2021 г. по описа на съда, счита жалбата за неоснователна, като излага
подробни и мотивирани доводи за законосъобразност на административния акт. Претендира
и присъждане на юрисконсултско възнаграждение, като прилага и списък на
разноските. (л. л. 52 – 58 от делото).
След като прецени
твърденията на страните и събрания по делото доказателствен материал,
Административен съд - Русе намира за установено следното:
По фактите
Църква „Свети
Георги“, гр. Русе е бенефициер по сключен Административен договор с МРРБ за
предоставяне на национално съфинансиране по Програма за трансгранично
сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България 2014-2020 г. с № РД-02-29-52 от 25.03.2019
г. (л. л. 53 - 59 от преписката).
Договорът има за
предмет предоставяне от НО на Църква „Св. Георги“, гр. Русе на безвъзмездно
финансиране по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния
България 2014-2020 г., по проектно предложение, озаглавено „The Christian heritage along the cultural corridor Russe-Giurgiu“.
Общият размер на
бюджета по проекта е 1 499 991.21 евро, като размерът на
безвъзмездната финансова помощ от ЕФРР е 85%, 13% е размерът на националното съфинансиране,
2% – собствен принос на бенефициера. Общият размер на бюджета на партньора
Църква „Св. Георги“ е 200 183.95 евро, от които 170 156.35 евро от
ЕФРР, 26 021.92 евро – национално финансиране и 4 005.68 евро –
собствен принос.
Въз основа на този договор, Църква „Св.
Георги“ е стартирала процедура за избор на изпълнител, чрез публична покана по
реда чл. 50 и сл. от ЗУСЕСИФ, и на ПМС № 160/2016 г. с обект изпълнение на
строително-монтажни работи и предмет „Основен ремонт и реставрация на църква “Св.
Георги" - гр. Русе". Прогнозната стойност на поръчката възлиза на 322 414.23
лева без ДДС (л. л. 60 – 67 от делото).
За участие в процедурата били подадени две
оферти, които са били оценени, като на първо място бил класиран „Св. Георги
Победоносец“ ООД, а на второ място – „Троян Билд“ ООД (л. л. 68 – 73 от преписката).
В резултат от провеждане на процедурата е сключен
Договор № 03 от 14.05.2020 г. с изпълнителя „Св. Георги Победоносец" ООД,
на стойност 321 327.70 лв. без ДДС. (л. л. 76 – 80 от преписката).
Била извършена
проверка от външен експерт за спазване на правилата на чл. 50 и сл. от ЗУСЕСИФ
и на ПМС № 160/01.07.2016 г. при провеждане на процедурата и сключване на
договора между Църква „Св. Георги“ и „Св. Георги Победоносец“ ООД.
В изготвено уведомление за съмнение за нередност/измама
изх. № Н292-ПНК от 09.10.2020 г., респ. вх. № 99-00-3-215 от 12.10.2020 г. (л.
л. 26 - 37 от преписката) са отразени констатациите на проверяващия, според
който в случая били налице 5 (пет) броя нарушения при провеждането на процедурата
за избор на изпълнител, с публична покана по чл. 50, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, с
предмет „Основен ремонт и реставрация на църква „Св. Георги" - гр. Русе“,
както следва:
1. Възложителят бил определил незаконосъобразни критерии
за подбор за технически възможности и квалификация, които не били съобразени с
обекта на обществената поръчка (строителство) и се явявали ограничаващи за
потенциалните участници в процедурата, тъй като необосновано скъсявали
допустимия период за придобиване на изискуемия опит, с което била нарушена
разпоредбата на чл. 3, ал. 13, т. 2 от Постановление № 160 от 1 юли 2016 г. за
определяне правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на
договорите в процедурата за избор с публична покана от бенефициенти на
безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(ПМС № 160/2016 г.);
2. Възложителят бил определил
незаконосъобразни критерии за подбор за технически възможности и квалификация,
които били в нарушение на чл. 51, ал. 4 от ЗУСЕСИФ, тъй като необосновано
препятствали участието на потенциални кандидати в процедурата. Същите били в
нарушение и на чл. 3, ал. 13 от ПМС № 160/2016 г.;
3. Възложителят бил определил незаконосъобразни
критерии за подбор за технически възможности и квалификация, които били твърде
завишени и не били пропорционални на вида строеж и предвидените дейности, които
следвало да се изпълняват, с което отново необосновано се препятствало
участието на потенциални кандидати в процедурата. По този начин отново се
обуславяло наличие на нарушение на чл. 51, ал. 4 от ЗУСЕСИФ;
4. При оценката и класирането на офертите, комисията
не била спазила показателите за оценка на офертите и тяхната относителна
тежест, посочени в методиката за оценка, с което
били нарушени принципите на свободна и лоялна конкуренция и на равнопоставеност
и недопускане на дискриминация, залегнали в разпоредбата на чл. 50, ал. 1 от
ЗУСЕСИФ;
5. Възложителят бил сключил договор с избрания
изпълнител, въпреки че последният не бил представил документите по чл. 8, ал.
3, т. 2 от ПМС № 160/01.07.2016 г. Установено било нарушение на чл. 11, ал. 1,
т. 3 от ПМС № 160/2016 г.
Първите три нарушения контролният орган е квалифицирал
като нередности по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции и процентните показатели за определяне на размера на
финансовата корекция по реда на Закона за управление на средствата от
европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности), четвъртото нарушение -
като нередност по т. 15, б. „а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности, а петото - като нередност по т. 14 от
същото приложение на наредбата.
Предложено е определяне на обща финансова корекция в
размер на 25% от допустимите разходи по сключения договор с изпълнителя „Св.
Георги Победоносец“ ООД.
Оформеният от
експерта сигнал за нередност бил предоставен на Църква „Св. Георги“, гр. Русе
(л. л. 38 – 47 от преписката), която подала възражение вх. № 99-00-3-215(2) от 05.01.2021
г. (л. л. 50 – 52 от преписката), с което се оспорват констатациите на
експерта.
След като обсъдил данните от уведомлението
за съмнение за нередност, събраните по преписката доказателства, както и
възраженията на Църква „Св. Георги“, ръководителят на НО на Програма „ИНТЕРРЕГ
V-A Румъния България 2014-2020 г.“ издал оспореното пред настоящата инстанция Решение
№ РД-02-14-205 от 01.03.2021 г., с което приема следното:
1. първото посочено от контрольора в
уведомлението за съмнение за нередност нарушение не е налице, като не е налице
„скъсяване“ на допустимия период за придобиване на изискуемия опит, както се
твърди в сигнала за нередност, съответно разпоредбата на чл. 3, ал. 13, т. 2 от
ПМС № 160/2016 г. не е нарушена;
2. второто нарушение е налице, като е
нарушена разпоредбата на чл. 51, ал. 4, предл. първо от ЗУСЕСИФ и разпоредбата
на чл. 3, ал. 13, т. 2 от ПМС № 160/2016 г., поради заложените
незаконосъобразни изисквания за технически възможности и квалификация на
кандидатите в процедурата. Нарушението представлява нередност по т. 11, б. „б"
от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности;
3. нарушението е налице – отново е нарушена
разпоредбата на чл. 51, ал. 4 от ЗУСЕСИФ, като нарушението представлява
нередност по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности;
4. по отношение на четвъртото твърдяно
нарушение НО е приел, че извършеното от страна на помощния орган на възложителя
нарушение е формално, като наличието на същото не обуславя последващ негативен
финансов ефект. Класираният на първо място от страна на помощния орган на
възложителя участник би бил избран за изпълнител и при коректното приложение на
установените в методиката за оценка формули и скала за оценяване. Следователно
липсва третият елемент на дефиницията за нередност, като в случая не е налице
нито действително ощетяване на общностния бюджет, нито потенциална възможност
за нанасянето на вреда на последния и
5. по отношение на петото твърдяно нарушение /на
принципа за добро финансово управление/ НО е приел, че са били нарушени
изискванията на чл.11, ал. 1, т. 3 и ал. 3, във връзка с чл. 12, ал. 1, т. 2 и
чл. 8, ал. 3, т. 2 от ПМС № 160/2016 г., като е счел, че контрольорът
неправилно е квалифицирал същото като нередност по т. 14 от Приложение № 1 към
чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, с оглед на което го е
определил като нередност по т. 2 от Приложение № 2 към чл. 2, ал. 3 от
Наредбата за посочване на нередности.
Т.е. приел е за
установени:
- две нарушения
на чл. 51, ал. 4 от ЗУСЕСИФ и разпоредбата на чл. 3, ал.13 от ПМС № 160/2016 г.
- незаконосъобразни критерии за подбор, отнасящи се до техническите възможности
и квалификация на кандидатите, които е квалифицирал като нередност по т. 11, б.
„б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности,
във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл.72, ал. 5 от ЗУСЕСИФ, за които е определил
една корекция по реда на чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности в размер
на 5%
или 18 893.88 лв. с ДДС от допустимите разходи, финансирани от Европейските
структурни и инвестиционни фондове (314 897.94 лв. без ДДС или 377 877.53
лв. с ДДС) по Договор № 03 от 14.05.2020 г. с изпълнителя „Св. Георги
Победоносец" ООД на стойност 321 327.70 лв. без ДДС и
- едно нарушение на чл. 11,
ал. 1, т. 3 и ал. 3, вр. с чл. 12, ал. 1, т. 2 и чл. 8, ал. 3, т. 2 от ПМС №
160/2016 г. – нарушение на принципа за добро финансово управление, което е
квалифицирал като нередност по т. 2 от Приложение №
2 към чл. 2, ал. 3 от Наредбата за посочване на нередности, във вр. с чл. 70,
ал. 1, т. 3 и чл. 72, ал. 5 от ЗУСЕСИФ, вр. с чл. 4, параграф 8 от Регламент
(ЕС) № 1303/2013 г., за която нередност на основание чл. 8, ал. 1 от Наредбата
за посочване на нередности е определил самостоятелна ФК в размер на 5% или 18 893.88 лв. с ДДС от
допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни
фондове (314 897.94 лв. без ДДС или 377 877.53 лв. с ДДС) по Договор
№ 03 от 14.05.2020 г. с изпълнителя „Св. Георги Победоносец“ ООД, на стойност
321 327.70 лв. без ДДС.
На основание чл. 8, ал. 2 от
Наредбата за посочване на нередности НО е определил и обща ФК в размер на 37 787.76 лева с ДДС по Договор № 03 от 14.05.2020 г.,
сключен с изпълнителя „Св. Георги Победоносец“ ООД на стойност 321 327.70
лева без ДДС.
Решението е
съобщено на жалбоподателя с писмо изх. № 99-00-3-215 от 02.03.2021 г. (л. 9 от
делото).
Жалбата срещу
решението е заведена в деловодството на МРРБ с вх. № 99-00-3-215 от 16.03.2021 г.
(л. 1 от преписката).
По правото
Административен съд - Русе,
след като обсъди данните по делото и доводите на страните, след преценка на
събраните по делото писмени доказателства, намира жалбата за процесуално
допустима, като подадена в
14-дневния срок по чл. 149, ал. 1 от АПК от надлежна страна, адресат на
индивидуалния административен акт, имаща право и интерес от обжалването.
По същество, жалбата
е неоснователна.
Решението,
издадено на основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, е постановено от компетентен
орган.
Съгласно чл. 73,
ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с
мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта.
Оспореният акт е
издаден от Националния орган по програмата за сътрудничество „Интеррег V-А
Румъния – България 2014-2020 г.“. Това е програма за междурегионално
сътрудничество, финансирана от Европейския фонд за регионално развитие, но
осъществявана не на национално равнище чрез оперативните програми, а на
регионално ниво в Европейския съюз.
Съгласно § 5, т.
4 от ЗУСЕСИФ, законът се прилага и за програмите за европейско териториално
сътрудничество при извършване на финансови корекции доколкото друго не е
предвидено в приложимото за тях право на Европейския съюз и сключените
междудържавни договори.
Със закон, приет
от 43-то Народно събрание на 11.02.2016 г., е ратифициран Меморандума за
изпълнение – договорености между държавите членки, участващи в Програмата за
сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България“,
подписан за Република България на 23 септември 2015 г. Законът е обнародван в
Държавен вестник, бр. 16 от 26.02.2016 г. и е в сила от 26.02.2016 г.
С Меморандума за
изпълнение - договорености между държавите членки, участващи в програмата за
сътрудничество „Интеррег V-А Румъния – България“ (Меморандума), националният
орган, съответстващ на Управляващия орган, с координираща роля за територията
на България, е Министерството на регионалното развитие и благоустройството.
Между функциите на националния орган - т. 3, б. „к“, е и предотвратяването,
откриването и отстраняването на нередностите, допуснати в България.
Съгласно т. 2.3.
от Меморандума, б. „А“ ФИНАНСОВИ КОРЕКЦИИ, т. 1 всяка страна членка носи
отговорност за разследването на нередностите, допуснати от бенефициерите,
разположени на нейна територия. Страната членка налага финансови корекции във
връзка с отделни или системни нередности, установени по проектите или програмата.
Финансовата корекция се състои в отмяна на част или на цялата сума на
публичните средства, разплатени по отделен проект или по програмата.
Съгласно т. 4 от
правомощията на Националния орган той гарантира, че е създаден ефективен
механизъм за разглеждане на жалби, отнасящи се до отпуснатите средства по
програмата.
С оглед на така
действащата нормативна уредба - правото на Европейския съюз, международният
договор и националното право, Националният орган е компетентният орган да
определи финансова корекция на бенефициера.
Освен, че НО е
компетентен да определи финансова корекция, с оглед на задължението му по
Меморандума и на разпоредбата на § 5 от ЗУСЕСИФ, именно по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
следва да бъде осъществен и гарантираният от Меморандума на бенефициера
механизъм за разглеждане на жалба досежно отпускането на средства от
програмата.
Дотолкова,
доколкото в Меморандума няма дефиниция на нередност, а по отношение на
финансовите корекции за нередности, налагани от Комисията на Европейския съюз,
Меморандума препраща към Регламент № 1303/2013 г., следва да се приеме, че за
целите на Програмата „Интеррег V-А Румъния – България 2014-2020 г.“,
нередността ще има съдържание идентично с това по чл. 2 (36) от Регламент №
1303/2013, съответно по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. Съдържанието на
понятието финансова корекция, съгласно т. А. 1 от Меморандума, е идентично с
това по чл. 70, ал. 1, във вр. с чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ.
По
компетентността на органа, издател на административния акт, няма и спор.
Решението е
издадено в задължителната по закон писмена форма – чл.59, ал. 2 от АПК, във вр.
с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ.
От формална
страна актът съдържа фактически и правни основания с оглед на изискванията на
чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. Като фактическо основание за издаване на акта е
посочен сигнал за нередност. Църква „Свети Георги“ е била уведомена за
констатираната нередност. С решението си, НО на Програма „Интеррег V-А Румъния
– България“ реално приключва сигнала за нередност, с определяне на финансова
корекция.
Законодателят е
регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата
корекция по основание и размер.
Съгласно чл. 73,
ал. 2 от ЗУСЕСИФ преди издаване на решението за определяне на финансовата
корекция ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на
бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две
седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията.
В чл. 73, ал. 3 от
ЗУСЕСИФ е предвидено, че решението по ал. 1 се издава в едномесечен срок от
представянето на възраженията по ал. 2, като в неговите мотиви се обсъждат
представените от бенефициента доказателства и направените от него възражения. Представени
са възражения от страна на жалбоподателя, във връзка с основателността на
регистрирания при НО сигнал. В настоящия случай този срок действително не е
спазен, то той по своята същност е инструктивен и неспазването му не
представлява съществено нарушение на процесуалните правила.
Материалната
законосъобразност на акта за определяне и налагане на финансова корекция се
свързва с проверка налице ли е соченото от органа основание за налагането й,
правилно ли е определен размерът при прилагане на пропорционалния метод, и
налице ли са пречки за настъпване на разпоредените последици.
Съгласно чл. 69
ал. 1 от ЗУСЕСИФ, Управляващите органи провеждат процедури по администриране на
нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 и 38 от Регламент (ЕС) № 1303/2013.
Според ал. 2 от същия член, процедурата по администриране на нередност започва
по инициатива на управляващия орган на съответната програма или по сигнал.
В конкретния
случай процедурата по администриране на нередност е започнала по сигнал за
нередност.
Съгласно
разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ финансова подкрепа със средства
от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова
корекция на следните основания – за нередност, съставляваща нарушение на
правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез
действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ, а съгласно т. 3 финансова
подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез
извършване на финансова корекция за нарушаване на принципите на чл. 4, параграф
8 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 г.
В конкретния случай
не е спорно, че Църква „Свети Георги“ не е възложител по смисъла на ЗОП и на
основание чл. 49, ал. 2, т. 2 от ЗУСЕСИФ следва при определяне на външен изпълнител
да прилага именно реда по чл.50 и сл. от ЗУСЕСИФ и по ПМС № 160/2016 г.
Съгласно чл. 143
(1) от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17
декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския
фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд,
Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд
за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския
фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и
Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) №
1083/2006 на Съвета, държавите членки носят отговорност за разследването на
нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и
възстановяването на дължимите суми.
Дефиницията за
нередност е дадена в чл. 2, т. 36 от цитирания Регламент, според която това е
всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с
прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на
икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и
инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда
на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Чл. 2, т. 37
определя като „икономически оператор“ всяко физическо или юридическо лице или
друг субект, които участват в изпълнението на помощта от европейските
структурни и инвестиционни фондове, с изключение на държава-членка, която
упражнява правомощията си като публичен орган.
Доколкото в
случая Църква „Свети Георги“ участва като бенефициер в изпълнението на помощта
от Европейските структурни и инвестиционни фондове, същата несъмнено се явява
икономически оператор, който може да бъде субект на извършена нередност по
смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент 1303/2013 г. В този смисъл първият елемент
от фактическия състав на „нередността“ е налице.
Спорът по делото
е налице ли са вторият, а от там и третият елемент на определението, за да се
приеме, че определената финансова корекция е законосъобразна.
Вторият елемент
е действие или бездействие, което води до нарушението на правото на Европейския
съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане.
В тежест на
административния орган е, с оглед на чл. 170 ал. 1 от АПК, да докаже, че има
нарушения на правото на ЕС или националното законодателство, извършени от
жалбоподателя по проведената процедура.
Третият елемент
от фактическия състав на „нередността“, се изразява в настъпила вреда за общия
бюджет на Европейския съюз или такава, която би могла да настъпи.
Необходимо е да
е налице и причинна връзка между извършеното нарушение (с действие или
бездействие от стопанския субект, т.нар. икономически оператор) и настъпването
на вредата, респ. такава вреда, която би могла да настъпи.
Фактическият
състав на „нередността“ следва да бъде доказан и обоснован от административния
орган, в проведеното административно производство по определяне и налагане на
финансовата корекция.
Наличието на
нарушение само по себе си не е достатъчно за определяне на финансова корекция,
необходимо е да е изпълнен целият фактически състав на „нередност“ по смисъла
на цитирания регламент, за да може да бъде определена финансова корекция.
По отношение на
втория елемент – действие или бездействие, което води до нарушение на правото на Европейския
съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, настоящият съдебен състав приема следното:
Съгласно
разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на
ЕСИФ може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания,
като в случая се твърдят тези по т.9 и т. 3.
Органът е приел,
че са допуснати нарушения на чл. 51, ал. 4 от ЗУСЕСИФ и чл. 3, ал. 13 от ПМС №
160/2016 г., изразяващи се в незаконосъобразни критерии за подбор, отнасящи се
до техническите възможности и квалификация на кандидатите, като ги е квалифицирал
като нередност по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба
за посочване на нередности, във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 72, ал. 5 от
ЗУСЕСИФ, както и нарушение на принципа за добро финансово управление – чл. 6 и
чл. 33 от Регламент (ЕС) № 2018/1046, вр. с чл. 4, параграф 8 от Регламент (ЕС)
№ 1303/2013 г.; чл. 11, ал.1, т. 3
и ал. 3, вр. с чл. 12, ал. 1, т. 2 и чл. 8, ал. 3, т. 2 от ПМС № 160/2016г., като го е квалифицирал като нередност по т. 2 от Приложение № 2 към чл.
2, ал. 3 от Наредбата за посочване на нередности, във връзка с чл. 70, ал. 1,
т. 3 и чл. 72, ал. 5 от ЗУСЕСИФ.
Съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, нередностите по т. 9 се „посочват“ в акт
на Министерския съвет, какъвто акт е Наредбата, приета с Постановление № 57 на
Министерски съвет от 28 март 2017 г. Тази Наредба се приема на основание чл.
70, ал. 2, във връзка с чл. 72, ал. 4 и § 5, т. 4 от допълнителните разпоредби
на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове, чл. 7а от Закона за нормативните актове във връзка с чл.
53 от Регламент (ЕС) № 223/2014 на Европейския парламент и на Съвета от 11 март
2014 г. относно Фонда за европейско подпомагане на най-нуждаещите се лица, чл.
46 от Регламент № 514/2014/ЕС на Европейския парламент и на Съвета за
определяне на общи разпоредби за фонд „Убежище, миграция и интеграция“ и за
Инструмента за финансово подпомагане на полицейското сътрудничество,
предотвратяването и борбата с престъпността и управлението на кризи. В чл. 2,
ал. 1 от нея е регламентирано, че нередностите по чл. 1, т. 1, както и
приложимите процентни показатели на финансови корекции за тях са посочени в
Приложение № 1, а в ал. 3 е уредено, че приложимите процентни показатели на
финансови корекции за нередностите по чл. 70, ал. 1, т. 1, 3 – 7 от ЗУСЕСИФ са
посочени в приложение № 2. В т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата е посочено, че е налице нередност при използване на основания за отстраняване, критерии за
подбор, критерии за възлагане или условия за изпълнение на поръчката, или
технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от
настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците. Направено е описание на нарушенията, които представляват този вид нередност,
като в буква „б“ са посочени случаите, при които са
приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално
ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати
и отговарят на критериите за подбор. Процентният показател на финансовата корекция
е определен на 5% от стойността на допустимите разходи по договора. Приложимите
процентни показатели за финансови корекции за нередности по чл. 70, ал. 1, т. 3
от ЗУСЕСИФ са посочени в Приложение № 2. За нарушение на принципите на чл. 4,
параграф 8 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 г. е предвидена ФК 100 на сто от
допустимите разходи по засегнатия договор. В съответствие с принципа на пропорционалност размерът на финансовата
корекция може да бъде намален на 25, 10 или 5 на сто, когато естеството и
тежестта на индивидуалното или системното нарушение не оправдава определяне на
по-висок размер.
Именно в посочения подзаконов нормативен акт се съдържат приложимите
материалноправни разпоредби за определянето на едно действие или бездействие
като нарушение, респективно нередност за целите на налаганите финансови
корекции.
В оспореното
Решение № РД-02-14-205 от 01.03.2021 г., Ръководителят на Националния орган на
програмата е приел, че са допуснати нарушения от страна на възложителя по чл.
51, ал. 4 от ЗУСЕСИФ и чл. 3, ал. 13 от ПМС № 160/2016 г. и по чл. 11, ал. 1, т. 3 и ал. 3,
вр. с чл. 12, ал. 1, т. 2 и чл. 8, ал. 3, т. 2 от ПМС № 160/2016 г.
Настоящият
съд споделя анализа, извършен от административния орган по отношение на първите
две, установени от него нарушения - незаконосъобразни критерии за подбор,
отнасящи се до техническите възможности и квалификация на кандидатите.
Относно първото нарушение
В съответствие с чл. 3, ал. 11, т. 3 и ал. 15 от ПМС № 160/2016 г.,
възложителят е заложил изискване „Общият специфичен оборот на кандидата за
последните 3 приключени финансови години, в зависимост от датата, на която
кандидатът е учреден или е започнал дейността си, да е най-малко равен на
половината от прогнозната стойност на настоящата процедура". Същевременно обаче, в раздел III.2.4) Технически
възможности и квалификация на публичната покана, възложителят е изискал кандидатите
да докажат, че имат „изпълнени минимум
2 (два) договора за строителство, на обща стойност равна или по-голяма от
прогнозната стойност на настоящата процедура''.
НО правилно и обосновано е приел, че това изискване съдържа едновременно условия, отнасящи
се както до икономическото и финансово състояние, така и до техническите
възможности и квалификация на кандидатите, както и че то въвежда условия, които
не са необходими за установяване на техническия капацитет на кандидатите за
изпълнение на поръчката.
Налице е и несъответствие
между изисквания размер на специфичния оборот (част от изискванията за
икономическо и финансово състояние) и
общата стойност на изпълнените договори за строителство (технически възможности
и квалификация).
По своята същност специфичният
оборот е оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката (в настоящия случай –
строителство).
В случая не е спорно, че
залагането на минимални изисквания, отнасящи се до икономическото и финансовото
състояние на кандидатите има за цел да създаде разумна увереност у възложителя
за стабилното финансово състояние на потенциалния изпълнител. От заложеното
техническо изискване обаче не може да се извлекат данни за създадения
специфичен опит за управление на строителния процес при сходен предмет на
изпълнение.
Ето защо, както правилно и
обосновано е посочил и НО, залагането на техническо изискване, отнасящо се до
наличие на изпълнени минимум 2 (два)
договора за строителство, на обща стойност равна или по-голяма от прогнозната стойност
на настоящата процедура е незаконосъобразно.
То противоречи и на въведеното
от възложителя изискване по отношение на икономическите и финансови възможности
на кандидатите.
По този начин възложителят е
въвел условия, които са объркващи за потенциалните участници в процедурата, тъй
като не е ясно на кое от двете изисквания следва същите да отговарят. Това, от
своя страна, води до несигурност у участниците дали техните оферти ще бъдат
допуснати до оценка и създава предпоставки за субективизъм от страна на
комисията при оценяването на офертите.
Налице е нарушение на чл. 51,
ал. 4, предл. първо от ЗУСЕСИФ, тъй като в случая необосновано е препятствано
участието на потенциални кандидати в процедурата.
Нарушена е и разпоредбата на
чл. 3, ал. 13, т. 2 от ПМС № 160/2016 г., поради заложените незаконосъобразни
изисквания за технически възможности и квалификация на кандидатите в
процедурата.
Процедурата за обществена
поръчка следва да се провежда по начин, който да позволява възможно най-широко
участие на заинтересовани лица. Това гарантира по-високи стандарти за
възложителите, по-добро съотношение цена/качество и следователно по-ефективно
разходване на публичните средства, което същевременно означава и предоставяне
на по-добри услуги на обществото.
С оглед констатираното
нарушение, е налице потенциална възможност за увреждане на бюджета на
Европейския съюз, тъй като при спазване на приложимите правни норми, и други
участници биха могли да участват в процедурата за избор на изпълнител,
съответно разходването на средствата е могло да бъде по-ефикасно.
Правилни са изводите на НО, че
нарушението представлява нередност по т. 11, б. „б" от Приложение № 1 към
чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като нередността се
отнася до използване на критерии за възлагане, които не са дискриминационни по
национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на
кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена
поръчка, като по процедурата е налице минимално ниво на конкуренция, т.е.
постъпили са 2 (две) оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за
подбор.
Относно второто нарушение
В публичната покана, в раздел
III.2.4), възложителят е посочил изискванията за технически възможности и
квалификация (по чл. 3, ал. 13 от ПМС № 160/2016 г.) към кандидатите, като е
направил следното уточнение: „3а
целите на настоящата процедура под „еднаква" или „сходна" поръчка се
има предвид изпълнен договор от участника като основен изпълнител за изграждане
на обществени сгради недвижими културни ценности, и/или реконструкция, и/или
реставрация и адаптация на сгради недвижими културни ценности, както и сгради в
границите и охранителните зони на археологическите резервати извън урбанизирани
територии“.
Сред документите, изискани за
доказване на съответствие с установените технически изисквания, е и по т. 3 валидно удостоверение за вписване в
Централен професионален регистър на строителя, съгласно Закона за камарата на
строителите за категориите на строеж, съответстваща на обекта - минимум 4-та
категория, строителство чл. 137, ал. 1, т. 4, б. „е“.
От съдържанието на публичната
покана и документацията за участие може да се направи извод, че сградата,
предмет на настоящата поръчка, е строеж от четвърта категория, б. „е“, съгласно
чл. 137, ал. 1, т. 4, б. „е“ от ЗУТ. От друга страна определението за „еднаква“
или „сходна“ поръчка и по-конкретно изискването към кандидатите да са изпълнили
строителство на сгради в
границите и охранителните зони на археологическите резервати извън урбанизирани
територии препраща към определението за строежи от първа категория, б.
„м“ (чл. 137, ал. 1, т. 1, б. „м“ от ЗУТ).
Така посочените изисквания за
технически възможности и квалификация са объркващи за потенциалните участници,
тъй като не става ясно, дали последните трябва да отговарят на изискванията за
изпълнение на строежи от първа категория, б. „м“, или за строежи от четвърта
категория, б. „е“.
От друга страна, определението
за еднаква или сходна поръчка, категорично показва, че от кандидатите се
изисква да са изпълнявали строителство на строежи от първа категория, б. „м“.
Съдът споделя довода на НО, че
това изискване е твърде завишено и не е пропорционално на вида строеж и
предвидените дейности, които следва да се изпълняват.
В случая възложителят е
включил в поканата условия, които необосновано препятстват участието на
потенциални кандидати в процедурата, като по този начин е нарушена разпоредбата
на чл. 51, ал. 4 от ЗУСЕСИФ.
Изложеното сочи,
че безспорно е налице нарушение на националното право, което доказа и вторият
елемент от дефиницията за нередност.
Досежно третия
елемент – настъпила вреда за общия бюджет на Европейския съюз или такава, която
би могла да настъпи и причинна връзка между извършеното нарушение (с действие
или бездействие от стопанския субект, т.нар. икономически оператор) и
настъпването на вредата, съдът счита, че за гореописаното констатирано от НО и
възприето от съда нарушение по т.11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата, е налице и този трети елемент от фактическия състав на нередността –
нарушението да има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия
бюджет на Съюза.
За случаите на
нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, попадащи в Приложение № 1 към чл.
2, ал. 1 от Наредбата, националният законодател приема, че не е възможно да
бъде определено количественото изражение на финансовите последици, не може да
се установи размерът на реалните финансови последици върху изразходваните
средства – допустими разходи. Поради това в съответствие с чл. 72, ал. 3 от
ЗУСЕСИФ е определен процентен показател спрямо засегнатите от нарушението
разходи. Това означава, че законодателят е приел наличието на възможност за
вреда на бюджета на Съюза, когато са извършени визираните в Приложението към
Наредбата нарушения, без да е необходимо за всяко нарушение да се установява
точното количествено изражение на финансовите последици. Тези нарушения са с
потенциална възможност за нанасяне на вреда на бюджета на ЕС с оглед на това,
че се свързват с накърняване на основни принципи при разходването на финансови
средства, т. е. ако не бяха допуснати би се избегнало разходване на финансови
средства на ЕС не по установения ред. В случая неправомерните ограничения за
потенциални участници, като следствие от допуснатите нарушения при обявяване на
обществената поръчка, намаляват броя на кандидатите, които биха участвали в
процедурата, а максимално широкият кръг участници е предпоставка за постигане
на възможно най-благоприятни финансови резултати за възложителя и бюджета.
В случая доказаните
по делото нарушения биха могли да имат финансово отражение, тъй като са пряко
свързани с възможностите за участие и на други лица.
Извършените две нарушения
са квалифицирани правилно от органа като нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от
ЗУСЕСИФ и т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.
Размерът на
финансовата корекция правилно е определен от органа чрез прилагане на
пропорционален метод, предвид това, че същността на установените нарушения не
позволява прилагане на диференциран подход, тъй като финансовото отражение на
нарушенията не би могло да бъде определено количествено и да бъде остойностено.
Приложен е
фиксирано определеният в Наредбата за посочване на нередности процентен
показател – 5% (съобразно начина на възлагане на обществената поръчка) от
стойността на допустимите разходи по проекта, т.е. след приспадане на 2%
собствен принос на жалбоподателя по отношение на нередностите по т. 11, б. „б“ от Приложение №
1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности.
На основание чл.
7 от наредбата е определена една финансова корекция за всички нарушения,
засягащи едни и същи допустими разходи.
Относно третото
нарушение – на принципа за добро финансово управление
По делото е безспорно
установено, че към момента на сключване на договора избраният изпълнител не е
представил част от документите за сключване на договор, регламентирани в чл.
12, ал. 1, т. 2, във връзка с чл. 8, ал. 3, т. 2 от ПМС № 160/2016 г., като
възложителят е установил тяхната липса едва при вторична проверка на документацията.
НО е посочил кои са били
липсващите, изискуеми по закон документи, а именно свидетелство за съдимост на
законния представител на изпълнителя и удостоверение за задължения по чл. 87,
ал. 6 от ДОПК на изпълнителя.
Съгласно императивната
разпоредба на чл. 11, ал. 1, т. 3 от ПМС № 160/2016 г. не се сключва договор с
кандидат, спечелил процедура за избор на изпълнител, който не представи някой от
документите по чл. 12, ал. 1, т. 2.
Непредставените преди
сключването на договора документи попадат в хипотезата на чл. 12, ал. 1, т. 2
от ПМС № 160/2016 г., като със същите се установява липсата на обстоятелствата
по чл. 8, ал. 3, т. 2 от постановлението.
Обосновано НО е посочил, че
визираната от жалбоподателя пандемична обстановка в страната не би могла да
послужи като непредвидено обстоятелство, което да оправдае забавата в
предоставянето на документите.
Възложителят не е следвало да
сключва договор с избрания изпълнител, без последният да е представил всички
изискуеми, съгласно нормативните изисквания документи, а на основание чл. 11,
ал. 3 от ПМС № 160/2016 г. е следвало да избере за изпълнител следващия в
класирането кандидат или да прекрати процедурата.
Разпоредбата на чл. 33, § 1 от
Регламент (ЕС, Евратом) № 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета за
финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, за изменение на
регламенти (ЕС) № 1296/2013, (ЕС) № 1301/2013, (ЕС) № 1303/2013, (ЕС) №
1304/2013, (ЕС) № 1309/2013, (ЕС) № 1316/2013, (ЕС) № 223/2014 и (ЕС) №
283/2014 и на Решение № 541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) №
966/2012 (Регламент (ЕС) №
2018/1046) въвежда изискването да се спазват принципите на икономичност,
ефикасност и ефективност при разходване на средства от ЕСИФ от бюджета на ЕС.
Към този финансов регламент препраща нормата на чл. 4, § 8 от Регламент №
1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за
определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално
развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски
фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и
рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие,
Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и
рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент (ЕС) № 1303/2013).
Настоящият състав на съда
напълно споделя становището на НО, че с оглед наличието на констатираното
нарушение, е налице потенциална възможност за накърняване на принципите на
ефикасност и ефективност (като част от принципа за добро финансово управление).
Принципът на ефикасност се
отнася до най-доброто съотношение между използваните ресурси и постигнатите
резултати, а принципът на ефективност, от своя страна, се отнася до
осъществяването на набелязаните конкретни цели и постигането на планираните
резултати.
В настоящия случай, предвид
липсата на документи, издадени от компетентен орган, доказващи липсата на
обстоятелствата по чл. 8, ал. 3, т. 2 при подписване на договора за възлагане,
е налице потенциална възможност за нарушаване на цитираните принципи, тъй като
се обуславя обоснована несигурност, че набелязаните цели и резултати ще бъдат
постигнати посредством сключването на въпросния договор (принципа на
ефективност). Непостигането на целите на договора в цялост, от своя страна, би
обусловило съотношение между заплатения ресурс и постигнатия резултат, което не
кореспондира на принципа на ефикасност.
При определянето на фактическия
състав на нередността не е необходимо да е налице доказано нанасяне на вреда на
общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан разход в общия
бюджет.
Регламент (ЕС) № 1303/2013 г.
изрично установява, че не е необходимо вредата да е настъпила, тъй като същият
посочва две хипотези, само при едната от които вредата е доказана. Именно
втората хипотеза касае случаите на евентуални вреди - такива, които не са
настъпили към момента на установяване на нередността, но биха могли да настъпят.
В самия регламент изрично е посочено, че нарушението трябва да има или би имало за последица
нанасянето на вреда. Следователно необходимо е да бъде доказана само
възможността от настъпване на вреда в общия бюджет на Европейския съюз.
В случая сключването на
договор с изпълнителя при липса на законово регламентирана документация,
свидетелстваща за надеждността на избрания изпълнител, необосновано нарушава
приложимите нормативни разпоредби, което нарушение несъмнено би имало за последица нанасянето на
вреда в бюджета на Европейския съюз.
Съгласно разпоредбата на чл.
70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, финансовата подкрепа със средствата на Европейските
структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от
лимитативно посочените правни основания.
Следователно, българският
законодател е приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ основания
води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право,
свързано с неговото прилагане, и има или би имало като последица нанасянето на
вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в
общия бюджет.
Обосновано НО е квалифицирал
нарушението като нередност по т. 2 от Приложение № 2 към чл. 2, ал. 3 на
Наредбата за посочване на нередности.
За нередности по т. 2 от
Приложение № 2 към чл. 2, ал. 3 на Наредбата за посочване на нередности е
предвидена финансова корекция в размер 100 на сто от допустимите разходи по
засегнатия договор. В съответствие с принципа на пропорционалност, размерът на
финансовата корекция може да бъде намален на 25, 10 или 5 на сто, когато
естеството и тежестта на индивидуалното или системното нарушение не оправдава
определяне на по-висок размер.
В настоящия случай, Националният
орган правилно и обосновано е приел, че следва да бъде определена финансова корекция
в минимален размер - 5%, тъй като в конкретния казус тежестта на нарушението не
оправдава финансова корекция в размер на 25 и 10 на сто от стойността на договора
с изпълнителя, и същата в такъв размер би била прекомерно завишена спрямо
допуснатото нарушение.
Предвид горното и на основание чл. 8, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности, за нередността по т. 2 от Приложение № 2 към чл. 2, ал. 3 на
Наредбата за посочване на нередности, НО правилно е определил самостоятелна
финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи,
финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове по процесния договор.
Неоснователно е възражението
за неправилно определяне размера на финансовата корекция за така установените
нередности. Цената на сключения по поръчката договор № 03 от 14.05.2020
г. е в размер на 321 327.70 лв. без ДДС, или 385 592.40 лв. с ДДС.
Собственият принос на бенефициента, във връзка с изпълнението на договора, е в
размер на 2% от 385 592.40 лв. с ДДС, което прави 377 877.53 лв. с
ДДС. Наложената финансова корекция от 5% се изчислява върху сумата от 377 877.53
лв. с ДДС, или след изчислението сумата е 18 893.88 с ДДС.
На основание чл. 8, ал. 2 от
Наредбата за посочване на нередности, в настоящия случай на жалбоподателя
правилно и обосновано е определена обща финансова корекция в размер на 37 787.76 лв. с ДДС по Договор № 03 от 14.05.2020 г. с
изпълнителя „Св. Георги Победоносец“ ООД, на стойност 321 327.70 лв. без
ДДС.
С оглед на
изложеното, съдът счита оспореното решение за законосъобразен административен
акт, а подадената жалба - за неоснователна и като такава следва да бъде
отхвърлена.
На основание чл.
78, ал. 8 от ГПК, във вр. с чл. 144 от АПК, във вр. с чл.37 от ЗПП и чл. 25 от
Наредбата за заплащане на правната помощ жалбоподателят дължи на МРРБ деловодни
разноски за юрисконсултско възнаграждение, което съдът определя в размер на 100
лева.
Водим от горното, съдът
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ оспорването по жалба на Църква „Свети Георги“,
гр. Русе против Решение № РД-02-14-205 от 01.03.2021 г. на Директора на Дирекция
„Управление на териториалното сътрудничество“ към Министерство на регионалното
развитие и благоустройството и Ръководител на Националния орган на Програма
„ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България 2014-2020 г.“, с което на Църква „Свети Георги“,
гр. Русе е определена обща финансова корекция в размер на 37 787.76 лева с
ДДС по Договор № 03 от 14.05.2020 г., сключен с изпълнителя „Св. Георги
Победоносец“ ООД, на стойност 321 327.70 лева без ДДС.
ОСЪЖДА Църква „Свети Георги“, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление:
гр. Русе, ул. „Шести септември“ № 69, да заплати на Министерство на
регионалното развитие и благоустройството сумата от 100.00 (сто) лева, разноски
по делото.
Решението може да се обжалва с касационна жалба в 14-дневен срок от
съобщаването му на страните пред Върховния административен съд.
Съдия: