Решение по дело №1181/2019 на Административен съд - Бургас

Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

 

№ 1560/01.10.2019 година, град Бургас

 

Административен съд – Бургас, на деветнадесети септември две хиляди и деветнадесета година, в открито заседание, в състав:

                                                                                   

ПРЕДСЕДАТЕЛ: Павлина Стойчева

ЧЛЕНОВЕ: Даниела Драгнева 

Веселин Енчев

при секретар С. Х. и прокурор Дарин Христов

разгледа докладваното от съдия Енчев адм. дело № 1181/2019 година 

 

Производството е по глава десета раздел трети от АПК.

Образувано е по протест (лист 4 - 9) от прокурор при Окръжна прокуратура - Бургас против нормите на чл. 28 т. 8, чл. 31 ал. 1 – 8, чл. 32 ал. 1 т. 3 и ал. 2 т. 5 от Наредба за рекламната и информационната дейност на територията на община Бургас, приета по т. 13 от протокол № 43/2010 година на Общински съвет – Бургас (ОбС), изменена и допълнена с протокол № 49/2011 година и протокол № 26/2013 година на ОбС (Наредбата).

Прокурорът излага подробни съображения за незаконосъобразността на протестираните разпореди. Поддържа че липсват законови и фактически основания за приемането на тези текстове от Наредбата, както и че с тях се създават допълнителни административни ограничения и тежести за добросъвестните стопански субекти, извън обществено оправданите граници на административно регулиране, съгласно Закона за ограничаване на административното регулиране и административния контрол  върху стопанската дейност (ЗОАРАКВСД).

Иска се отмяната протестираната част от Наредбата. Претендират се разноски.

Ответникът, чрез процесуален представител, изразява становище за неоснователност на протеста. Представя преписката по приемането на нормативния акт. Представя и подробни писмени бележки, в които оборва поотделно аргументите на прокурора.

Конституираните заинтересовани страни, чрез процесуалния си представител, поддържат протеста. В писмено становище от процесуалния представител се излагат обстойни доводи за основателност на протеста. Претендират се разноски.

След като се запозна с доказателствата по делото и доводите на страните, съдът приема за установено следното.

Оспорването е допустимо.

С протеста се твърди незаконосъобразност на конкретна част от Наредбата, която е подзаконов нормативен акт – регулира правоотношения с местно значение, има неопределен кръг адресати и се характеризира с многократно непрекъснато изпълнение във времето.

Съгласно чл. 186 ал.1 – 2 от АПК, право да оспорват подзаконов нормативен акт имат гражданите, организациите и органите, чиито права, свободи или законни интереси са засегнати или могат да бъдат засегнати от него или за които той поражда задължения. Прокурорът може да подаде протест срещу акта.

В конкретния случай, законосъобразността на чл. 28 т. 8, чл. 31 ал. 1 – 8, чл. 32 ал. 1 т. 3 и ал. 2 т. 5  от Наредбата се разглежда въз основа на протест от прокурор, чието подаване не е ограничено с краен срок, по аргумент от чл. 187 ал.1 от АПК.

При преценка законосъобразността на оспорения административен акт - или част от него, както е в настоящия случай, на първо място съдът следва да установи дали същият е издаден от компетентен орган.

Наредбата е подзаконов нормативен акт, приет от ОбС, на основание чл. 56 ал.2 от ЗУТ и чл. 22 ал. 4 от ЗМСМА. С него са отменени действалите до този момент Наредба за преместваемите обекти за търговски и други обслужващи дейности и елементите на градското обзавеждане на територията на община Бургас и Наредба за рекламната и информационната дейност на територията на община Бургас (лист 99). Общинският съвет е орган на местното самоуправление и решава самостоятелно всички въпроси от местно значение, които законът е предоставил в неговата компетентност. Съобразно чл. 21 ал. 2 от ЗМСМА, общинският съвет решава и други въпроси от местно значение, които не са от изключителната компетентност на други органи.

Нормата на чл. 8 от ЗНА предвижда, че всеки общински съвет може да издава наредби, с които да урежда съобразно нормативните актове от по-висока степен неуредени от тях обществени отношения с местно значение.

Съгласно чл. 2 ал. 1 от ЗНА, съответно  чл. 76 ал. 1 от АПК, нормативни административни актове се издават от изрично овластени от Конституцията или закон органи.

Обществените отношения, уредени с Наредбата имат местно значение – с нея се уреждат условията и реда за поставяне и принудително премахване на рекламно – информационни и декоративно – монументални елементи на територията на община Бургас. Протестираните текстове на Наредбата регулират именно такива отношения. Предвид законовата делегация, която е предоставена от ЗМДТ, ОбС - Бургас е компетентен орган по приемането на разпоредбите на чл. 28 т. 8, чл. 31 ал. 1 – 8, чл. 32 ал. т. 3 и ал. 2 т. 5 от Наредбата.

Съобразно чл.170 ал.1 от АПК в тежест на административния орган е да установи съществуването на фактическите основания, посочени в акта и изпълнението на законовите предпоставки за издаването му.

При приемането на Наредбата са спазени установените в закона процесуални правила по чл. 26 от ЗНА. Предложението за приемането ѝ е оформено с докладна записка от 06.10.2010 година на кмета на общината, в която са посочени причините, налагащи приемането на проекта, целите, които се поставят и очакваните резултати – предходно действащият подзаконов нормативен акт на общината, който е уреждал съответните правоотношения, е бил отменен с решение на АдмС – Бургас, а това обстоятелство е наложило приемането на нова Наредба. Въз основа на тази докладна записка сформираната комисия на ОбС е разгледала проекта в няколко последователни заседания, възприела е мотивите на вносителя и е предложила на ОбС да приеме представения проект. Проектът е публикуван на интернет - страницата на Община Бургас, като на заинтересованите страни е предоставен 14 – дневен срок за предложения и изразяване на становища по него. Такива становища са изразени от „Миг - 22“ ЕООД (с търговско наименование – агенция „Мартмедия“), както и от рекламна агенция „Ритъм 3“ ООД.

При обсъждане на представения проект ОбС се е съобразил с представените становища от трети лица, обсъдил е част от техните предложения и е гласувал новата Наредба. При приемането ѝ са спазени изискванията за кворум на общинските съветници и за мнозинството, с което те могат да се произнесат по предложения им проект (чл. 27 ал. 2 – 3 от ЗМСМА в редакцията им към 2010 година).   

По материалната законосъобразност на протестираните текстове от Наредбата.

Чл. 28 т. 8 от Наредбата.

Съгласно чл. 28 т.8 от Наредбата, заявленията за издаване на разрешение за разполагане на рекламно-информационни елементи (РИЕ) се придружават със следните документи: … документ за платен депозит в размер на една месечна такса на позиция за РИЕ, по чл.7, ал.1, т.2, т.4 и т.7, разположени на общинска собственост.

Според прокурора, това изискване въвежда допълнителна такса за кандидатите за издаване на разрешение, без да е ясно какъв е еквивалента, който общината предоставя срещу получаването ѝ и как именно е установена нейната стойност (нарушение на чл. 6 от ЗМДТ). В протеста се сочи, че с така поставеното допълнително изискване към стопанските субекти ОбС е прекрачил границите на обществено оправданото административно регулиране като е създал допълнителни ограничения и тежести при работата на лицата, кандидатстващи за получаване на разрешение за разполагане на РИЕ.

Заинтересованите страни, чрез процесуалния си представител, изцяло поддържат тезата на прокурора. Според тях, освен че противоречи на чл. 72 от ЗМДТ, тази норма противоречи на чл. 28 т. 6 и чл. 32 ал. 1 т. 2 от Наредбата

Процесуалният представител на ответника заявява в писменото си становище, че нормата на чл. 28 т. 8 от Наредбата съставлява уреждане на гаранция „за изпълнение на предвиденото задължение“, защото депозитът остава в полза на общината в случай, че класираните кандидати не заплатят размера на таксите по чл. 32 ал. 1 от Наредбата, а в останалите случаи депозитът се възстановява на лицето, което го е заплатило.

Протестът е основателен в тази си част.

Съгласно чл. 72 и чл. 79 от ЗМДТ, стопанските субекти дължат заплащането на такса за ползване на тротоари, площади, улични платна, места, върху които са организирани пазари (открити и покрити), тържища, панаири, както и терени с друго предназначение, които са общинска собственост. Таксите се плащат при издаване на разрешението за посочения в него период. При ползване на мястото повече от месец таксите се плащат месечно.

Съгласно чл. 26 ал.1 от Наредбата, РИЕ могат да се разполагат на територията на община Бургас след издаване на разрешение за поставяне по реда на тази Наредба и в съответствие със съгласувани и одобрени проекти по реда на ЗУТ.

Според чл. 28 т. 6 от Наредбата, заявленията за издаване на разрешение за разполагане на РИЕ се придружават от документ за платена административна такса за разглеждане на заявлението, съгласно Тарифата на Община Бургас за местните такси по Закона за местните данъци и такси.

Нормите на чл. 32 ал. 1 т. 1 - 2 от Наредбата предвиждат, че разрешението за поставяне на РИЕ се издава от директора на дирекция „Икономика и стопански дейности, в 1 - месечен срок, считано от датата на заплащане на таксата за издаване на разрешение и дължимата такса за първия месец от действието на разрешението.

Протестираната норма на чл. 28 т. 8 от Наредбата въвежда допълнително изискване към лицата, желаещи да получат разрешение за поставяне на РИЕ - депозит в размер на една месечна такса на позиция за РИЕ, по чл.7, ал.1, т.2, т.4 и т.7, разположени върху обекти общинска собственост.

Според настоящия съдебен състав, въведеният допълнителен „депозит“ по чл. 28 т. 8 от Наредбата не е „такса“ по смисъла на закона, защото срещу заплащането му лицата не получават никаква услуга от общинската администрация, за разлика от дължимостта на таксите по чл. 28 т. 6 от Наредбата (разглеждане на заявлението) и чл. 32 ал. 1 т. 1 от Наредбата (издаване на разрешението). Неоснователно е твърдението на ответника, че дължимата сума по чл. 28 т. 8 от Наредбата има гаранционен характер. Нормата на чл. 32 ал. 1 т. 2 от Наредбата, предвиждаща заплащането на първата месечна такса в аванс (преди издаване на разрешението за РИЕ), има именно гаранционната функция, твърдяна от ответника (по отношение на т. нар. „депозит“), защото без заплащането ѝ кандидатът няма да получи съответното разрешение, дори всички други предпоставки да са налице. При така установения механизъм на получаване на разрешението за РИЕ по Наредбата (такса за разглеждане на заявлението + такса за издаване на разрешението + авансова такса за първия месец + „депозит“) ответният ОбС е въвел абсолютно необоснована допълнителна административна и финансова тежест/ограничение за стопанските субекти, която няма никаква законова основа. Такса се дължи и се заплаща единствено срещу съответна услуга, представена от общинската администрация (чл. 6 и чл. 7 ал. 1 от ЗМДТ).

В конкретния случай, съгласно чл. 31 ал. 8 от Наредбата, т. нар. „депозит“ по чл. 28 т. 8 от Наредбата може да послужи единствено като последващо „обезщетение“ за общината - за вреди които не са настъпили и въпреки установената схема за гарантиране на задължението за заплащане на текущите такси, установена в чл. 33 ал. 2 от Наредбата, според който определената такса се заплаща, както следва: авансово, при получаване на разрешението за поставяне на РИЕ, сума в размер на 3 /три/ месечни такси и всеки следващ месец, от срока на посочения в разрешението период, не по -късно от 25-то число на предходния месец). 

Предвид изложените мотиви, настоящият съдебен състав приема, че нормата на чл. 28 т. 8 от Наредбата е незаконосъобразна и следва да се отмени.

Чл. 31 ал. 1 - 8 от Наредбата.

Протестираните разпоредби на чл. 31 ал. 1 – 8 от Наредбата съдържат допълнителен механизъм за оценка на предложенията на отделните кандидати за разполагане на РИЕ при наличие на повече от едно заявление за конкретно определена позиция (чрез т. нар. „предложение за инвестиции“).

Според ал. 1 на чл. 31 от Наредбата, при наличие на повече от едно заявление за поставяне на РИЕ на определена позиция, комисията по реклама предлага на заявителите да направят предложение за инвестиции в лева, за благоустройствени мероприятия на Община Бургас. Съгласно чл. 31 ал. 2 от Наредбата, председателят на комисията, уведомява писмено заявителите за решението по ал.1 по реда на АПК, като определя срок за подаване на инвестиционните предложения. Уведомление за решението с определения срок се публикува и на интернет страницата на Община Бургас. В нормата на чл. 31 ал. 3 от Наредбата е предвидено, че заявителите подават предложения в запечатан непрозрачен плик, върху който е написано наименованието на заявителя и имената на представляващия. Предложението трябва да съдържа: номера на позицията/ите, размера на ивестицията/ите за всяка от тях в български лева и подпис на заявителя или негов представител. Размерът на предложението за инвестиции не може да бъде по-нисък от размера на месечната такса за съответния рекламен елемент. Съответно чл. 31 ал. 4 от Наредбата сочи, че след изтичане срока за подаване на предложения на всички заявители, председателят на комисията определя дата и час за отваряне, разглеждане и класиране на предложенията, който не може да бъде по-кратък от 7 дни от датата на изтичане срока за подаване на предложения от всички заявители. Определените дата и час се обявяват на интернет страницата на Община Бургас, в раздел „Съобщения”. В чл. 31 ал. 5 – 6 от Наредбата е уредена процедурата по разглеждането и обявяването на инвестиционните предложения на отделните участници. Съгласно чл. 31 ал. 7 от Наредбата, на първо място се класира заявителят, предложил най-голям размер на инвестиции. При еднакви предложения се тегли жребие. В случай, че класираният на първо място не заплати размера таксите по чл.32, ал.1 в 7-дневен срок от датата на влизане в сила на решението, за спечелил позицията се обявява заявителят класиран на второ място. В случай на неплащане от страна и на класирания на второ място, позицията се обявява за свободна. Нормата на чл. 31 ал. 8 от Наредбата (в сила от 19.05.2011 година предвижда, че депозитът по чл.28, т.8 остава в полза на Община Бургас, в случай, че класираните кандидати не заплатят размера на таксите по чл. 32 , ал.1 в 7- дневен срок от влизане в сила на решението. В останалите случаи депозитът се възстановява по посочена от заявителя банкова сметка, ***ане на разрешение за съответната позиция.

Прокурорът оспорва така установения механизъм за допълнителна оценка на кандидатите, като твърди, че за него няма каквато и да е законова делегация и той е в грубо противоречие с чл. 6 ал. 1 – 2 от ЗМДТ.

Процесуалният представител на заинтересованите страни цитира еднопосочна практика на АдмС – Бургас и ВАС по идентични казуси със същите норми, приети от ОбС – Бургас в друг подзаконов нормативен акт.

Ответникът, чрез процесуалния си представител, възразява срещу доводите на прокурора и заинтересованите страни, като твърди, че описаният допълнителен механизъм за оценка на отделните кандидати  не регламентира събирането на „такса“, а осигурява обективен критерий за оценка при състезателно начало между участниците като получените средства покриват частично благоустройствени мероприятия на общината и така съдействат за подобряването на средата на живот на гражданите.

Протестът е основателен – в тази си част.

От представените доказателства по делото се констатира, че с решение № 866/30.07.2009 година по адм. д. № 1756/2008 година на АдмС – Бургас е отменена действалата тогава норма на чл. 5 ал. 4 изр. 3 – 6 от Наредбата за преместваемите обекти и рекламната и информационна дейност на територията на община Бургас, с която е уреден механизъм за оценка на предложенията на кандидатите за поставяне на РИЕ, на практика идентичен с настоящия по чл. 31 ал. 1 - 8 от Наредбата. Това решение е оставено в сила с решение № 4508/08.04.2010 по адм. д. № 13761/2009 година на ВАС (лист 319 – 326 и 317 - 318).

Въпреки влязлата в сила отмяна, ОбС – Бургас отново е въвел фигурата на т. нар. „предложение за инвестиции“ при оценката на предложенията на отделните кандидати за РИЕ. Това е било направено с чл. 7 ал. 1- 7 от вече отменената Наредба за преместваемите обекти за търговски и други обслужващи дейности и елементи на градското обзавеждане на територията на гр. Бургас. Тази разпоредба е била контролирана за законосъобразност от друг състав на АдмС – Бургас с решение № 684/22.04.2014 година по адм. д. № 286/2014 година като в мотивите на решението е прието, че (предвид отменителното решение по адм. д. № 1756/2008 година на АдмС – Бургас) разпоредбата е нищожна. В диспозитива на решение № 684/22.04.2014 година е допусната очевидна фактическа грешка като вместо нищожността на чл. 7 ал. 1 – 7 от отменената Наредба е прогласена нищожността на чл. 71 ал. 1 - 7 от Наредбата, но мотивите на решението се споделят напълно от настоящия съдебен състав, предвид идентичността на процедурата по чл. 7 ал. 1 - 7 от отменената Наредба и тази по чл. 31 ал. 1 – 8 от настоящата Наредба (лист 310 - 316).

Допълнителното оценяване на кандидатите за разрешение за РИЕ посредством „предложение за инвестиции“ е обявено за незаконно от състав на АдмС – Бургас през 2009 година и съгласно чл. 177 ал. 2 от АПК повторното (и всяко последващо) негово възпроизвеждане в подзаконов нормативен акт на ОБС е нищожно.

Отделно от изложеното, дори повърхностен анализ на нормите на чл. 31 ал. 1- 8 от Наредбата обуславя извод за нарушение на чл. 9 ал. 1 от ЗНА. В така разписания механизъм за подаване и оценка на „предложения за инвестиции“ липсват  точни и ясни формулировки на понятията и начина на формиране на стойността на т. нар. инвестиции (напр. по какъв начин ще се оценява „размера“ на инвестицията). В Наредбата не обезпечено участието в комисията на експерти в областта на благоустройствените мероприятия (а инвестициите би следвало да са насочени именно в тази област), като критерий за оценка е въведен единствено „размера“ (каквото и да означава това) на предложените инвестиции, без да се отчита какъв срок ще е необходим за реализацията им, не е ясно къде ще се извършват благоустройствените мероприятия - около РИЕ или в други имоти на общината както и кой ще реализира благоустройството. Цялата процедура по чл. 31 ал. 1- 8 от Наредбата е в очевидно противоречие с чл. 72 от ЗМДТ, изискващ от гражданите/стопанските субекти единствено заплащане на съответната такса, за да бъде използвана конкретна част от общинската инфраструктура за разполагане на РИЕ. Нормите на чл. 31 ал. 1 – 8 от Наредбата са нищожни.

Чл. 32 ал. 1 т. 3 и чл. 32 ал. 2 т. 5 от Наредбата

Съгласно чл. 32 ал. 1 т. 3 от Наредбата, разрешението за поставяне на рекламно – информационен елемент се издава от директора на дирекция „Икономика и стопански дейности, в 1 - месечен срок, считано от датата на заплащане на размера на предложената от заявителя еднократна инвестиция по чл.31 ал.7.

Според чл. 32 ал. 2 т. 5 от Наредбата, разрешението се издава по образец, одобрен от кмета на община Бургас, като в него задължително се посочва размера на еднократната инвестиция по чл.31.

Мотивите в протеста за незаконосъобразност на тези норми от Наредбата са свързани с твърдяната незаконосъобразност на чл. 31 от Наредбата.

Заинтересованите страни, чрез процесуалния си представител, поддържат протеста и излагат допълнителни аргументи в подкрепа на тезата на прокурора.

Ответникът, чрез процесуалния си представител, оспорва протеста с доводи, идентични с изложените за чл. 31 от Наредбата.

Настоящият съдебен състав приема, че нормите на чл. 32 ал. 1 т. 3 и чл. 32 ал. 2 т. 5 от Наредбата нямат самостоятелен характер и че са нищожни поради пълна липса на основание. Изискването за заплащане на еднократна инвестиция и посочването на тази инвестиция в издаденото разрешение за разполагане на РИЕ са част от механизма на „предложенията за инвестиции“ (отново установен в разпоредбата на чл. 31 от Наредбата), прогласен за нищожен през 2009 година.  Нищожността на  чл. 31 ал. 1 – 8 от Наредбата води до нищожност и на чл. 32 ал. 1 т. 3 и чл. 32 ал. 2 т. 5 от Наредбата.

Изходът от оспорването обуславя възлагане на разноските в производството върху ответника. Доколкото ОбС – Бургас не е юридическо лице (разпределител на бюджетни средства), разноските следва да бъдат понесени от Община Бургас - юридическото лице, което осигурява работата на съвета. От протестиращия прокурор е представено доказателство за внесена такса 20 (двадесет) лева за обнародване на оспорването (лист 176 - 177), а от заинтересованата страна „Метромедия груп“ ЕООД – доказателство за заплатено адвокатско възнаграждение в размер на 600 (шестстотин) лева (лист 295 - 297).

С оглед на изложеното, на основание чл.193 ал.1 от АПК, съдът

 

Р Е Ш И

 

ОТМЕНЯ чл. 28 т. 8 на Наредба за рекламната и информационната дейност на територията на община Бургас, приета по т. 13 от протокол № 43/2010 година на Общински съвет – Бургас, изменена и допълнена с протокол № 49/2011 година и протокол № 26/2013 година на Общински съвет – Бургас.

 

ПРОГЛАСЯВА НИЩОЖНОСТТА на чл. 31 ал. 1 – 8, чл. 32 ал. 1 т. 3 и чл. 32 ал. 2 т. 5 от Наредба за рекламната и информационната дейност на територията на община Бургас, приета по т. 13 от протокол № 43/2010 година на Общински съвет – Бургас, изменена и допълнена с протокол № 49/2011 година и протокол № 26/2013 година на Общински съвет – Бургас.

 

ОСЪЖДА Община Бургас да заплати на Прокуратурата на Република България сумата от 20 (двадесет) лева, разноски.

 

ОСЪЖДА Община Бургас да заплати на „Метромедия груп“ ЕООД – Бургас с ЕИК ********* сумата от 600 (шестстотин) лева, разноски по делото.

 

Решението може да се обжалва пред Върховен административен съд - в четиринадесетдневен срок от съобщаването му.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                         ЧЛЕНОВЕ: