Решение по дело №644/2018 на Административен съд - Бургас

Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

 

Номер 2015                     от  08.11.2018 г.      град Бургас

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Административен съд  –  Бургас, втори състав, на девети октомври две хиляди и осемнадесета година в публично заседание в следния състав:

 

Председател: Станимир Христов

 

при секретаря Биляна Недкова, като разгледа докладваното от съдия Христов административно дело номер 644 по описа за 2018 година и за да се произнесе, взе предвид следното:

 

Производството е по реда на чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), във връзка с чл. 145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по жалба на Община Несебър против Заповед № 03-РД/4501/ 05.12.2017 г., в част ІІІ - налагане на финансови корекции, определени при осъществяването на последващ контрол за законосъобразност на възложени обществени поръчки за дейности по обществена поръчка с предмет „Изготвяне на технически проект за извършване на реконструкция и основен ремонт на обект: СУ Любен Каравелов в гр. Несебър", издадена от изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“ (ДФЗ, Фонда). Административният акт в обжалваната част се оспорва като нищожен, респ. като незаконосъобразен и издаден в противоречие с материалния закон. В жалбата се сочи още, че атакуваната заповед в оспорената нейна част е неправилна, незаконосъобразна, постановена в противоречие с изискванията на Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности) и Насоките за определяне на финансови корекции, които трябва да бъдат внесени във финансирани от Съюза разходи в рамките на споделеното управление, в случай на неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки (Насоките), а също и на Закона за обществените поръчки (ЗОП). Твърди се липса на необходимата обосновка за издаването на индивидуален административен акт, както и допускането на съществени нарушения на производствените правила при издаването на същия. В жалбата се прави искане за присъждане на направените разноски, в това число и за адвокатско възнаграждение. В последното съдебно заседание чрез процесуалния си представител юрисконсулт М. В., поддържа жалбата на основания, посочени в нея и представя писмени бележки.

Ответникът – изпълнителен директор на ДФЗ, в първото по делото съдебно заседание се представлява от юрисконсулт М. Л. – Т., която представя административната преписка, оспорва жалбата като неоснователна и претендира присъждане на разноски.

Жалба вх. № 01-0800/2396/28.12.2017 г. (л. 5), с която настоящият съд е сезиран, е постъпила в срок в деловодството на ответника. Крайният срок за нейното подаване е 23.12.2017 г. (събота), а дните 25, 26 и 27 декември 2017 г. са официални празници. Първият работен ден след изтичане на законоустановения срок на практика е 28.12.2017 г.

Липсва спор между страните относно допустимостта на жалбата. Видно от съдържанието на Заповед № 03-РД/4501/05.12.2017 г., административният орган е  посочил, че същата подлежи на обжалване в частта по т. ІІ, с която се отказва финансиране на заявлението за подпомагане (в частта, която надвишава одобрените разходи по т. І от същата заповед). В жалбата (л. 6 – л. 7) на Община Несебър са развити подробни мотиви относно обжалваемостта на акта, с който се налагат финансови корекции, какъвто акт представлява именно посочената заповед в нейната част трета. Безспорно налице е хипотезата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, съгласно която финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Издаденият акт се обжалва по реда, предвиден в чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ.

Жалбоподателят, като адресат на неблагоприятен за него акт, е надлежна страна, с правен интерес от оспорването, поради което жалбата е процесуално допустима. Разгледана по същество, настоящият съдебен състав я възприема като неоснователна.

След анализ на събраните в хода на съдебното дирене доказателства, съдът намира за установена следната фактическа обстановка:

С Обява № Н2-УОП-5735/09.09.2016 г. (л. 281) Община Несебър е обявила обществена поръчка по чл. 20, ал. 3 от ЗОП с предмет „Изготвяне на технически проект за извършване на реконструкция и основен ремонт на обект: СУ Любен Каравелов в гр. Несебър", като е отбелязано, че обекта на поръчката е от категорията „Услуги“. Целта на процедурата е избор на изпълнител, който да изготви проект относно части Архитектура, Конструктивна, Ел. инсталация, ВиК, ОВК, ПБЗ, Управление на отпадъците, Пожарна безопасност и Проектно-сметна документация с обща прогнозна стойност 70 000 лева без ДДС. В обявата са посочени условията, на които трябва да отговарят участниците, включително и относно техническите и професионални способности, като са изброени доказателствата, които следва да бъдат ангажирани за тази цел. Представени са критериите за възлагане, както и показателите за оценка, а също информация относно различни срокове, мястото на отваряне на офертите, използването на средства от Европейския съюз и др. Приложени са образци на необходимите документи и декларации (л. 287 – л. 304), както и техническата спецификация на поръчката (л. 305).

По делото като доказателства са представени офертите и приложените към тях документи на следните дружества: „Алмина консулт“ ЕООД (л. 318 – л. 336); „Богоев консулт“ ЕООД (л. 338 – л. 370); „Главпроект 1946“ ООД (л. 371 – л. 428); „Дакарх“ ЕООД (л. 429 – л. 492); „Новиза“ ЕООД (л. 493 – л. 541); „Плеядес България“ ООД (л. 542 – л. 559); „Симтекс“ ЕООД (л. 560 – л. 603); „Тобо проджект“ ЕООД (л. 604 – л. 627) и „Фрибул“ ООД (л. 628 – л. 708).

Със Заповед № 1973/19.09.2016 г. на основание чл. 97, ал. 1 от ППЗОП възложителят е назначил комисия, която същия ден да получи, отвори и разгледа постъпилите оферти, като в срок от 15 работни дни оцени и класира офертите и изготви протокол за дейността си. Възложител е директорът на дирекция „УТ, ИК, КС“ при Община Несебър,  оправомощен със Заповед № 644/21.04.2016 г. на кмета на общината. От Протокол, съставен на 19.09.2016 г. (л. 267) се установява, че посочената комисия е разгледала и оценила офертите, събрани чрез публикуване на обява за обществена поръчка, като на възложителя е предложено да сключи договор за изпълнение на поръчката с „Алмина консулт“ ЕООД.

            С Решение № 312, обективирано в Протокол № 10/20.09.2016 г. (л. 763), Общински съвет Несебър на основание чл. 21, ал. 2 от ЗМСМА е дал съгласие Община Несебър да кандидатства по „Програмата за развитие на селските райони 2014 – 2020 г.“ (ПРСР), мярка 7 „Основни услуги и обновяване на селата в селските райони“, подмярка 7.2. „Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура“ с проекти „Изграждане на тротоари в ж. к. „Черно море“, гр. Несебър – І и ІІ етап“ и „Реконструкция, ремонт, оборудване и обзавеждане на СУ „Любен Каравелов“ - гр. Несебър“

            Възложителят Община Несебър е сключил Договор за възлагане на обществена поръчка по реда на чл. 20, ал. 3, т. 2 от ЗОП (л. 308) с „Алмина консулт“ ЕООД, гр. София с предмет "Изготвяне на технически проект за извършване на реконструкция и основен ремонт на обект: СУ Любен Каравелов в гр. Несебър" на стойност 69 950 лева без ДДС и срок на изпълнение на проектирането 12 календарни дни от датата на подписване на договора.

            Със Заявление за подпомагане от 04.10.2016 г. (л. 732 – л. 751) с Уникален идентификационен номер (УИН) 02/07/2/0/00809 и Уникален регистрационен номер (УРН) 395478, Община Несебър кандидатства по ПРСР, мярка 7 „Основни услуги и обновяване на селата в селските райони“, подмярка 7.2. „Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура“ с проект „Реконструкция, ремонт, оборудване и обзавеждане на СУ „Любен Каравелов“ - гр. Несебър“. Към заявлението са приложени:

1. Декларация по чл. 19 и 20 от Закона за защита на личните данни (л. 752).
2. Декларация (л. 754) относно запознаване с действията на ДФЗ – Разплащателна агенция относно защитата на личните данни.
3. Декларация за нередности (л. 755).
4. Декларация за липса на обстоятелства за отстраняване (л. 757).
5. Банкова сметка (***. 761).
6. Данни за Булстат (л. 764).
7. Справка (л. 765) за дълготрайните материални активи на СУ „Любен Каравелов“ към 03.10.2016 г.
8. Писмо изх. № ПД-2392/1/27.09.2016 г. (л. 767) на Регионална инспекция по околната среда и водите Бургас относно инвестиционно предложение „Реконструкция, ремонт, оборудване и обзавеждане на СУ „Любен Каравелов“, гр. Несебър", видно от което предложението попада в обхвата на чл. 2, ал. 2 от Наредбата за ОС и не попада в границите на защитени територии по смисъла на Закона за защитените територии и в границите на защитени зони по смисъла на Закона за биологичното разнообразие.
9. Акт за публична общинска собственост № 638/05.10.1999 г. (л. 769) за имот парцел І „За училище“ в кв. 57 по плана на гр. Несебър, урегулиран от 16 630 кв.м. и сгради СОУ „Любен Каравелов“ – масивна, 5 етажа, с РЗП 8 130 кв.м. и Столова към училището – масивна, 1 етаж, с РЗП 290 кв.м.
10. Скица № 15-426301/29.08.2016 г. (л. 771), издадена от СГКК Бургас, за ПИ с идентификатор 51500.502.429; с площ 17 117 кв.м.; трайно предназначение на територията – урбанизирана; начин на трайно ползване - за друг обществен комплекс; собственик Община Несебър. Върху скицата има виза за проектиране на главния архитект на Община Несебър от 20.09.2016 г., съгласно която на основание заявление вх. № Н2-УТ-5945/19.09.2016 г. и чл. 140 от ЗУТ е допуснато проучване и проектиране, реконструкция и основен ремонт на СУ „Любен Каравелов“ в УПИ І – общ. кв. 57 по плана на гр. Несебър, с идентификатор 51500.502.429 по КК.
11. Заявление вх. № Н2-УТ-6066/28.09.2016 г. (л. 772), с което Община Несебър е поискала главния архитект на общината да издаде разрешение за основен ремонт на СУ „Любен Каравелов“.
12. Количествено-стойностна сметка за основен ремонт на СУ „Любен Каравелов“ гр. Несебър (л. 773).
13. Инвестиционен проект – фаза технически проект, изготвен от „Алмина консулт“ ЕООД, както следва: част Архитектурна (л.784 – л. 805); част Пожарна безопасност (л. 806 – л. 833); част Сметна документация (л. 833 - л. 856); част Конструктивно становище (л. 857 – л. 863); част Електро-становище (л. 864 – л. 869); част ВиК (л. 870 – л. 876); част План за безопасност и здраве (л. 877 – л. 900) и План за управление на строителните отпадъци (л. 901 – л. 910).
14. Писмо изх. № 0800-1142/19.09.2016 г. (л. 911) от Националния институт за недвижимо културно наследство към Министерството на културата, с което се изяснява, че сградата на СУ „Любен Каравелов“ не притежава статут на недвижима културна ценност по смисъла на чл. 59, ал. 4 и чл. 65 от Закона за културното наследство.
15. Анализ (л. 930) на социално-икономическите ползи за развитието на селския район, устойчивостта на инвестицията и анализ разходи-ползи (финансов анализ) на проект „Реконструкция на СУ „Любен Каравелов“ - гр. Несебър“, който анализ е Приложение № 6 към чл. 25, т. 5, т. 6 и т. 7 от Наредба № 12/25.07.2016 г. за прилагане на подмярка 7.2. "Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура" от мярка 7 "Основни услуги и обновяване на селата в селските райони" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2014 – 2020 г., издадена от министъра на земеделието и храните (Наредба № 12/2016).
16. Писмо изх. № 1002-1984/27.09.2016 г. на Министерството на образованието и науката, с което се потвърждава, че СУ „Любен Каравелов“ е второстепенен разпоредител с бюджет към Община Несебър, като финансирането на училището се осигурява като делегирана от държавата дейност чрез бюджета на общината.
17. Декларация към заявление за подпомагане, прието при условията на липса и/или нередовност на документи, издавани от други държавни и/или общински органи и институции, за които са представени писмени доказателства, че е направено искане за издаването им от съответния орган (л. 952).

По делото е представен Констативен протокол вх. № 02-020-0800/6653/03.10.2016 г. (л. 953) на Разплащателната агенция (РА) съгласно който представителят на Община Несебър се е задължил да се яви на 04.10.2016 г. в Областна дирекция на ДФЗ за подаване на заявление по посочения проект. Представена е разпечатка от ИСАК – регистър за въведените на 04.10.2016 г. данни във връзка със заявлението, като на л. 955 от делото надлежно упълномощен представител на заявителя (л. 762) ръкописно е изразил съгласие с така въведената информация. Представен е и Контролен лист КЛ 1 (л. 956), съставен от РА, във връзка с предварителна проверка за допустимост на кандидата. Окончателното приемане на заявлението е документирано с Квитанция за прием (л. 961), издадена от ДФЗ-РА за УИН 02/07/2/0/00809 на 04.10.2016 г. в 11,26 часа. Представители на РА са посетили на 12.10.2016 г. на място обекта, предмет на заявлението, за което е съставен Контролен лист за посещение на място (л. 962). Проверката е извършена в присъствието на надлежно упълномощен представител на заявителя (л. 966). Видно от Отчет за съответствие от 13.10.2016 г. (л. 967), представляващ Приложение № 120Д, компетентния орган е дал положителен резултат за извършените проверки.

            Като доказателство по делото е приложено Разрешение за строеж № 268/31.10.2016 г. (л. 972), издадено от главния архитект на Община Несебър, с което на последната се разрешава да извърши реконструкция и основен ремонт на СУ „Любен Каравелов“ гр. Несебър. В разрешението подробно са посочени съгласувания и одобрен технически инвестиционен проект по части, както и приложените документи. Разрешението е издадено на основание чл. 148, ал. 1, ал. 2, ал. 4 и чл. 152, ал. 1 от ЗУТ и е влязло в сила на 24.11.2016 г.

            По делото е представена Справка за изискуеми вземания (л. 1145) на 15.03.2017 г. в Регистър "Лоши вземания", като такива не са открити. Представена е извадка на информация от ИСАК - регистър (л. 1146 - л. 1150) към 15.03.2017 г., а също и извадка от Регистър сигнали за нередности (л. 1151) към същата дата, че такива не са установени.

            С Уведомително писмо № 270 (изх. № 01-0800/592/17.03.2017 г.)(л. 968), ДФЗ е уведомил Община Несебър за установени нередности по Заявление за подпомагане № 02/07/2/0/00809 и е дал указания в десетдневен срок какви документи следва да се представят. Писмото е получено на 21.03.2017 г., видно от известие за доставяне  ИД PS 1618 00GISX K (л. 970). В отговор, с писмо изх. № Н2-УТ-2919/30.03.2017 г., общината е представила необходимите документи. Отговорът на Община Несебър е регистриран деловодно в системата на ответника рег. № 01-0800/592/1/31.03.2017 г. (л. 1139).

            С писмо изх. № Н2-УТ-3878/03.05.2017 г. (л. 1140) заявителят е информирал ДФЗ за допусната техническа грешка в Таблицата за допустими инвестиции, която е изпратена в отговор на Уведомително писмо изх. № 01-0800/592/17.03.2017 г., като се прилага коригирана таблица (л. 1141 - л. 1143). Това писмо е регистрирано в ДФЗ с рег. № 01-0800/592/2/05.05.2017 г. (л. 1144)

            С Уведомително писмо № 270 (изх. № 01-0800/1222/23.06.2017 г.) (л. 1161), ДФЗ е уведомил Община Несебър, че представения Анализ "разходи-ползи" (финансов анализ) за проекта не съдържа всички необходими данни съгласно методологията на ЕК и указанията на МЗХГ, като посочва (в четири таблици) каква информация следва да се представи допълнително. Заявителят следва да представи в тази връзка и актуализиран Анализ "разходи-ползи" (финансов анализ) в десетдневен срок от получаване на писмото. В писмото заявителят е изрично уведомен за правните последици, които ще настъпят, в случай на непредставяне на исканата информация и документи. Видно от известие за доставяне ИД PS 1618 OOGYND B (л. 1164), писмото е получено на 27.06.2017 г. Към отговора на Община Несебър с писмо изх. № Н2-УТ-5444/07.07.2017 г. (л. 1165) са приложени попълнени необходимите таблици и посочения анализ (л. 1166 - л. 1185). Отговорът е регистриран деловодно в ДФЗ вх. № 01-0800/1222/1/10.07.2017 г. (л. 1186).

С Уведомително писмо № 217 (изх. № 01-0800/1484/11.07.2017 г.) (л. 58), ДФЗ е уведомил Община Несебър, че към процесното заявление за подпомагане не е представен Списък на планирани, в процес на провеждане и проведени обществени поръчки, независимо от източника на финансиране. Посочени са и други установени нередности. Дадени са указания за представяне на посочения списък с информация за 2015 г.; 2016 г. и за 2017 г., като е посочен интернет адрес, на който образецът е достъпен. Поискано е представяне на информация относно методиката за определяне на комплексна оценка (не е посочен минимален срок за изпълнение на поръчката), както и обяснения във връзка с избора на „Алмина консулт“ ЕООД за изпълнител. Писмото е получено на 14.07.2017 г., видно от известие за доставяне ************ (л. 60). С отговор писмо № Н2-УПЕФ-5833/ 27.07.2017 г. (л. 61) са представени исканите обяснения, а също и Приемо-предавателен протокол от 03.10.2016 г. (л. 63), между „Алмина консулт“ ЕООД и представител на Община Несебър, относно предаване на проект с всички негови части, изготвени съгласно Договор № 609/21.09.2016 г. Представени са и списъци на обществените поръчки за 2015 г. (л. 174 - л. 211); за 2016 г. (л. 118 - л. 173) и за 2017 г. (л. 64 - л. 117).

            С Уведомително писмо № 87 (изх. № 01-0800/1528/18.07.2017 г.) (л. 1208), ДФЗ е уведомил Община Несебър, че следва да се представи в десетдневен срок свидетелство за съдимост на лицето, представляващо общината (кмета); удостоверение от органите на "Главна инспекция по труда" и декларация по Приложение 4 към Наредба № 12/2016. Видно от известие за доставяне ************ (л. 1210), писмото е получено на 28.07.2017 г. Общината е отговорила с писмо изх. № Н2-УПЕФ-6067/09.08.2017 г. (л. 1211), като са представени свидетелство за съдимост № 2813/08.08.2017 г. на кмета на общината (л. 1212); удостоверение по чл. 7, ал. 3, т. 2 от 04.08.2017 г., издадено от ИА "Главна инспекция по труда".

            На л. 1187 от делото е представено писмо изх. №  Н2-УИЕФ-6103/10.08.2017 г., с което Община Несебър отговаря на електронно писмо на ДФЗ от 28.07.2017 г. (непредставено по делото), като представя финансов анализ (с проект и без проект), включващ четири таблици съгласно образци на ДФЗ и МЗХГ (л. 1190 - л. 1207) и разяснение на данните в посочените таблици  с финансов анализ (л. 1188).

            С Уведомително писмо № ПК 353 (изх. № 01-0800/1484/13.09.2017 г.) (л. 214), ДФЗ е уведомил Община Несебър, че са установени нарушения във връзка с осъществяването на последващ контрол върху обществени поръчки за разходи, финансирани изцяло или частично със средства от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони. От представения Списък на планирани, в процес на провеждане и проведени обществени поръчки, независимо от източника на финансиране, приложен в отговор на уведомително писмо № ПК 217 към Заявление за подпомагане № 02/07/2/0/00809 е установена нередност, която може да доведе до налагане на финансова корекция съгласно Наредбата за посочване на нередности. В писмото са описани общо девет обществени поръчки, които са планирани, в процес на провеждане или реализирани на територията на Община Несебър, като се сочи, че всички те са свързани с изпълнението на една и съща дейност - изготвянето на различни видове проекти. Данните за тези обществени поръчки са представени в Таблица № 1, както следва:

Таблица № 1

№	начин на възлагане съгласно ЗОП	обява		прогнозна стойност, лева	предмет	статус	договор		стойност
		обява №Н2-УОП	дата				№	дата
1	чл. 20, ал. 3, т. 2 - обява	5735	09.09.2016	70 000,00	Изготвяне на технически проект за извършване на реконструкция и основен ремонт на обект СУ "Любен Каравелов" - гр. Несебър	сключен договор с изпълнител	609	21.09.2016	69 950,00
2	чл. 20, ал. 3, т. 2 - обява	5481	10.07.2017	70 000,00	Изработване на технически инвестиционен проект и упражняване на авторски надзор при изпълнение на строително-монтажните работи за обект "Детска градина в гр. Свети Влас, общ. Несебър	в процес на възлагане	не	не	0,00
3	чл. 20, ал. 4, т. 3 - директно	не	не	не	Комплексен проект за инвестиционна инициатива, ЧИ на ПУП-ПЗ и проект за разширение на сграда на ЦДГ "Слънце" и реконструкция на покрив в ПИ 51500.506.316, КК Слънчев бряг - запад	сключен договор с изпълнител	171	28.04.2017	18 550,00
4	чл. 20, ал. 4, т. 3 - директно	не	не	25 000,00	Проект на обществена сграда - пенсионерски клуб, с. Оризаре	планиране	не	не	0,00
5	покана	6444	13.10.2016	не	Преработка на инвестиционен проект за промяна на предназначението, преустройство и пристройка на съществуваща сграда на дом за деца с умствена изостаналост в дом за стари хора в ПИ 39164.501.107	сключен договор с изпълнител	677	06.12.2016	9 800,00
6	чл. 20, ал. 4, т. 3 - директно	не	не	не	Изработване на задание за проектиране и технически инвестиционен проект за "Ритуален обреден дом в гробищен парк/ ПИ 51500.74.142, местност  Кокалу, гр. Несебър	сключен договор с изпълнител	617	03.10.2016	20 000,00
7	чл. 20, ал. 4, т. 3 - директно	не	не	не	Проектиране на рибна борса, административна сграда и ремонтни работилници, както и последващо извършване на проектни работи по преработка на обект "Реконструкция и модернизация на рибарско селище Северна буна -Несебър"	сключен договор с изпълнител	592	02.09.2016	26 125,00
8	чл. 20, ал. 4, т. 3 - директно	не	не	не	Изработка на технически инвестиционен проект  за "Преустройство, укрепване и надстройка на съществуващи едноетажни сгради в ПИ 53045.502.294.4 и 53045.502.294.5 и осигуряването на едноетажна сграда "Археологически музей" в УПИ I от кв. 24 по регулационен план на гр. Обзор, община Несебър	сключен договор с изпълнител	198	27.04.2016	29 950,00
9	чл. 20, ал. 4, т. 3 - директно	не	не	не	Изработка на технически инвестиционен проект  за стълбищен подход, парково пространство, обществена тоалетна и обслужващи помещения и съоръжения в УПИ XIX, кв. 23 по плана на гр. Обзор, община Несебър	сключен договор с изпълнител	123	15.03.2016	22 910,00

 

В писмото е посочено, че цитираните девет поръчки формират прогнозна стойност в размер на 292 285 лева без ДДС, като за избора на изпълнител на процесната поръчка с предмет „Изготвяне на технически проект за извършване на реконструкция и основен ремонт на обект: СУ Любен Каравелов в гр. Несебър", възложителят е следвало да проведе открита процедура, тъй като общата стойност на цитираните договори попада в праговете на чл. 20, ал. 1 от ЗОП. Изложени са съждения във връзка с нарушаването на чл. 21, ал. 15 от ЗОП.

С цитираното писмо заявителят е уведомен изрично, че ДФЗ открива производство по налагане на финансова корекция на основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. Посочено е, че естеството на нарушението не позволява да се установи точния размер на финансовата загуба, поради което диференциалният метод за определяне на финансовата корекция е неприложим. В случай че нарушението бъде потвърдено, финансовата корекция следва да бъде определена по пропорционалния метод. Посочена е възможността на основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ заявителят да представи писмените си възражения в десетдневен срок от получаване на писмото. В отговор, с писмо изх. № Н2-УИЕФ-7102/03.10.2017 г. (л. 217), кметът на Община Несебър е изразил становище, че не приема и възразява срещу твърденията, изложени в писмо № ПК 353. Възразява срещу хипотезата на установяване на бъдеща нередност; срещу налагане на финансова корекция като счита, че изложените твърдения са несъответни на фактическата обстановка, субективни, неправилни и необосновани. Изложени са съображения във връзка с Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26.02.2014 г. за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО (Директива 2014/24/ЕС) за обществените поръчки. Позовава се на чл. 21, ал. 16 от ЗОП съгласно който не се смята за разделяне възлагането в рамките на 12 месеца на две или повече поръчки с обект изпълнение на строеж или проектиране и изпълнение на строеж. Прави извод, че когато обществена поръчка за строителство, съответно свързани със строителството услуги, представлява самостоятелен обект/строеж и за същия са предвидени самостоятелно разрешение за строеж и отделен акт за въвеждане в експлоатация, то е съответно на закона поръчката да се възложи въз основа на съответстващия на индивидуалната й прогнозна стойност процедурен ред. В писмото са изложени пространни разсъждения относно понятието строеж, разгледано е приложението на този правен институт както в националното законодателство, така и в посочената вече директива, като е цитирана и съдебна практика на Съда на Европейския съюз (СЕС) в Люксембург. Разсъждава се по въпроса кога обществените поръчки имат идентичен предмет, кога е налице текущ ремонт; как се реализират строително-монтажни работи за различни обекти на територията на една или няколко администартивни единици. Възразява се срещу търсенето на систематична свързаност но отношение проектантски дейности на различни обекти/строежи, предвид обстоятелството, че всеки един строеж представлява самостоятелен предмет и е свързан пряко с конкретната поръчка за строителство. Изложени са детайлни разсъждения във връзка с понятията авторски надзор и строителен надзор. Окончателният извод е, че посочените "договори за проектиране" се отнасят до различни строежи, респективно обекти, с различни икономически и технически функции, поради което правилно Община Несебър е провела процесната порцедура за СУ "Любен Каравелов" по реда на чл. 20, ал. 3, т. 2 от ЗОП. Във връзка с наложената финансова корекция изразява становище, че в писмото, в противоречие на чл. 14, ал. 1 от Наредбата за определяне на процедурите за администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от Европейския съюз, не се съдържат обективирани и мотивирани заключения, които въз основа на конкретни факти да доказват, че е извършена нередност и не е доказано нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС. Счита още, че съществено са нарушени разпоредбите на чл. 7, ал. 1 и ал. 2 от Методологията за оценка на финансовите корекции (МОФК), като не е отчетена липсата на нарушение, което доказано да е довело до ограничаване на потенциалните участници или до възлагане на договора на изпълнител, различен от този, на когото е трябвало да бъде възложен. Иска от ДФЗ предложението за налагане на посочената финансова корекция да бъде преразгледано и същата да отпадне.

На л. 1220 от делото е представана Декларация от двама служители на ДФЗ, съставена на 01.12.2017 г. на основание чл. 36, ал. 11 от Наредба № 12/2016 г., съгласно която не е допуснато коригиране и/или поправяне на заявление за подпомагане ИД 02/07/2/0/00809/04.10.2017 г. на Община Несебър, УРН 395478 и приложените към него документи, касаещи подмяна на актив/и и инвестиции, като по заявлението няма отпаднали активи.

            Съгласно представения Отчет на съответствието от 01.12.2017 г. (л. 1222), заявлението на Община Несебър е допустимо за финансово подпомагане, като сумата на финансовата помощ възлиза на 1 802 812,97 лева.

            По делото е представен Доклад от заседание на 16.11.2017 г. (вх. № 03-0416/5154/ 22.11.2017 г.) (л. 227) на работна група, назначена със Заповед № 03-РД/3147/19.09.2017 г. на изпълнителния директор на ДФЗ. Заседанието е проведено с цел преглед и анализ на документацията от проведена обществена поръчка на Община Несебр. В доклада е направено описание на констатирано съмнение за нарушение на чл. 21, ал. 15 от ЗОП, изразяващо се в неправомерното разделяне на осем обществени поръчки (вече подробно описани в Таблица № 1, без позиция № 4) и в краткост е препредадено съдържанието на отговора на писмо № ПК 353 от страна на заявителя. Работната група счита, че изложените мотиви на възложителя в представеното възражение вх. № 01-0800/1484/ 04.10.2017 г. не са по същество и не дават информация дали към момента, в който са стартирали действия по възлагане на обществена поръчка с предмет „Изготвяне на технически проект за извършване на реконструкция и основен ремонт на обект: СУ Любен Каравелов в гр. Несебър", на възложителя е била известна необходимостта от възлагане на други обществени поръчки с идентичен или сходен предмет. Работната група изразява становище, че посоченото възражение не доказва липсата на съзнателно умишлено разделяне на обществените поръчки с цел прилагането на облекчен режим за възлагането им. Тази работна група приема, че констатираното нарушение попада в приложното поле на т. 6 „Незаконосъобразен избор на по-облекчен ред за възлагане на обществена поръчка" на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, и т. 2 Основни видове нередности и съответни ставки за финансови корекции от Насоките и води до налагане на финансова корекция по пропорционалния метод. Във връзка с неспазване на разпоредбите на чл. 21, ал. 15 от ЗОП, се предлага финансова корекция от 25 % от стойността на поисканите за всички обществени поръчки, които по своята същност са с идентична дейност, а именно проектиране на сходни по своята същност обекти, са с обща прогнозна стойност, която надвишава стойностните прагове за възлагане на поръчките по чл. 20, ал. 1 от ЗОП. Според доклада не е налице основание  да се приеме, че възложителят не е имал знание относно необходимостта за възлагането на поръчките, нито че потребността за това възлагане е възникнала в различни периоди като това обстоятелство придава на допуснатото нарушение очевиден характер и създава съмнения за умишлен избор на незаконосъобразния ред за възлагане на поръчките. Прави се извод, че с размера на финансовата корекция следва да се намали стойността на безвъзмездна финансова помощ, предоставена на възложителя - ползвател на финансова помощ по сключения с ДФЗ-РА договор. Работната група счита, че ДФЗ, в качеството си на договарящ орган по ПРСР, следва да съгласува така проведената обществена поръчка, като относно установеното нарушение на чл. 21, ал. 15 от ЗОП, бъде наложена финансова корекция в размер на 25 % от сумата на заявените за финансово подпомагане разходи към заявката за междинно/окончателно плащане и приети като допустими разходи по договора за възлагане на обществената поръчка, засегнат от нарушението, със стойност на договора за възлагане на обществената поръчка в размер на 69 950 лева без ДДС. Процентният показател е определен по пропорционален метод, тъй като установените нарушения попадат в обхвата на т. 6 „Незаконосъобразен избор на по-облекчен ред за възлагане на обществена поръчка" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, и т. 2 Основни видове нередности и съответни ставки за финансови корекции от Насоките (Насоките са приложими съгласно чл. 50, ал. 10 от Наредба № 12/2016 г.).

            Заместник- директорът на ДФЗ с докладна записка вх. № 03-0416/5417/04.12.2017 г. (л. 1221) е уведомил изпълнителния директор на ДФЗ, че за заявление за подпомагане, подадено от ОБщина Несебър с предмет "Реконструкция, ремонт, оборудване и обзавеждане на СУ "Любен Каранелов" - гр. Несебър" са извършени всички необходими контролни проверки, при спазване ан съответните акредитирани процедури, залегнали в правилника на дирекция "Договориране и прилагане на мерките за развитие на селските райони" (ДДПМРСР). Проектът отговаря на изискванията на Наредба № 12/2016 г. и на относимото европейско и национално законодателство, като е получил 12 точки при окончателната оценка на критериите за подбор. На основание чл. 20, ал. 2, т. 2 от Закона за подпомагане на земеделските производитело (ЗПЗП) и чл. 41, ал. 1 от Наредба № 12/2016 г. се предлага посоченото заявление да бъде одобрено за финансиране.

            С Уведомително писмо № 159 на ДФЗ-РА-ЦУ (изх. № 01-0800/2396/08.12.2017 г.) (л. 1223) до заявителя Община Несебър е изпратена Заповед № 03-РД/4501/05.12.2017 г. (л. 1214) и покана за явяване за подписване на договор за отпускане на финансова помощ в 15-дневен срок от получаване на писмото. Писмото, респ. процесната заповед са получени на 11.12.2017 г., видно от известие за доставяне (л. 731).

            Заповед № 03-РД/4501/05.12.2017 г. (л. 1214) е издадена от изпълнителния директор на ДФЗ на основание чл. 20а, ал. 2, т. 2 от ЗПЗП и чл. 41, ал. 1 от Наредба № 12/2016 г., като се състои от три части.  В първата част е одобрен за финансиране проект 02/07/2/0/00809 УРН 395478 на стойност 1 837 063,43 лева, от които одобрени разходи и субсидия в размер на 1 802 812,97 лева; със срок на завършване на инвестицията 36 месеца от датата на подписване на договора за предоставяне на финансова помощ с ДФЗ-РА. Одобрените разходи са посочени по пера. Във втората част е постановен отказ от финансиране на посоченото заявление относно оперативни разходи и разходи за консултантски услуги (частично). С третата част, която именно е предмет на оспорване, на основание чл. 50, ал. 2 от Наредба № 12/2016 г., утвърдената от изпълнителния директор на ДФЗ Процедура за осъществяване на предварителна проверка и последващ контрол върху обществени поръчки за одобрени разходи, финансирани изцяло или частично със средства от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и чл. 73, ал. 1 във връзка с чл. 70, aл. 1, т. 9 и ал. 2 от ЗУСЕСИФ е съгласуван частично проведената на основание чл. 20, ал. 3, т. 2 от ЗОП обществена поръчка с предмет: „Изготвяне на технически проект за извършване на реконструкция и основен ремонт на обект: СУ Любен Каравелов в гр. Несебър", с избран изпълнител „Алмина Консулт" ЕООД, ЕИК175382593. Също така в тази част е определена финансова корекция в размер на 25 % от сумата на заявените за финансово подпомагане разходи към заявката междинно/окончателно плащане и приети като допустими разходи по договора за възлагане на обществената поръчка, засегнат от нарушението, със стойност на договора за възлагане на обществената поръчка в размер на 69 950 лева без ДДС.

            В заповедта са изложени факти и обстоятелства с установените нарушения за няколко обществени поръчки (вече подробно описани в Таблица № 1, без позиция № 4) при извършване на административни проверки за последващ контрол за законосъобразност на възложената от кандидата поръчка за СУ "Любен Каравелов", както и нарушените правни норми. Проследена е кореспонденцията със заявителя в тази връзка, като са възпроизведени заключенията на работната група, отразени в Доклад от заседание на 16.11.2017 г. (вх. № 03-0416/5154/22.11.2017 г.) (л. 227). При съобразяване с изложените факти и обстоятелства, Фондът е достигнал до извода, че следва да наложи финансова корекция в размер на 25 %.

            На 12.12.2017 г. е подписан Договор № 02/07/2/0/00809 (л. 30) между ДФЗ и Община Несебър в качеството на ползвател, съгласно който ДФЗ предоставя на ползвателя безвъзмездна финансова помощ по подмярка 7.2. „Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура“ от мярка 7 „Основни услуги и обновяване на селата в селските райони“, от ПРСР за изпълнение на одобрен проект № 02/07/2/0/00809 "Реконструкция, ремонт, оборудване и обзавеждане на СУ "Любен Каравелов" - гр. Несебър".

Недоволен от така постановената Заповед № 03-РД/4501/05.12.2017 г., жалбоподателят оспорва същата в настоящото производство. В жалбата са доразвити в още по-подробно разсъжденията, представени в писмо изх. № Н2-УИЕФ-7102/03.10.2017 г. (л. 217) във връзка с Уведомително писмо № ПК 353 за откриване на производството по налагане на финансова корекция. Съдът вече посочи, че е съгласен с изложените твърдения, че част трета от заповедта е допустимо да бъде обжалвана, тъй като с нея се засягат права и законни интереси на общината жалбоподател. Сочи се, че не са взети под внимание анализите относно фактическата обстановка по случая, които са от значение за правилното произнасяне на управляващия орган, подробно изложени от жалбоподателя в посоченото възражение, което е довело до неправилно интерпретиране прилагането на релевантните материалноправни разпоредби. Описани са обществените поръчки, които ДФЗ е съобразило при установяване на нарушението по чл. 21, ал. 15 от ЗОП. Излагат се подробни разсъждения във връзка с разделянето на поръчки, установено от Директива 2014/24/ЕС и се цитира и националното законодателство в ЗОП и ППЗОП. Съпоставят се норми от ЗОП (отм.) и ЗОП (в сила от 15.04.2016 г.) като се твърди, че за самостоятелните строежи се възлагат отделни поръчки. Съпоставят се понятията строеж по смисъла на отменения и действащия ЗОП и по смисъла на ЗУТ. Разглежда се практиката на СЕС (дело С-574/10 и дело С-16/98) отнасящи се до поръчки за строителство. Излагат се подробни тълкувания на нормите, свързани с възлагане на поръчки за строителство, включително и на Приложение № 1 към чл. 3 от ЗОП. Разглеждат се понятията текущ ремонт и строително-монтажни работи на различни обекти в различни административни единици (цитира се съдебна практика на национални административни съдилища). Разглежда се въпросът с реда на възлагане на всички фази на процеса на проектиране при поръчки, свързани с инвестиционно проектиране, като се сочи, че по никакъв начин не би трябвало да се търси систематична свързаност по отношение проектантски дейности на различни обекти/строежи, предвид обстоятелството, че всеки един строеж представлява самостоятелен предмет и е свързан пряко с конкретната поръчка за строителство. Този подход следва да се прилага според жалбоподателя както към авторския, така и към строителния надзор. Посочени са основните задължения на проектанта по договор за проектиране, както и конкретните условия и редът за осъществяване на авторски надзор. По изложените доводи се прави извод, че липсва систематична свързаност между проектирането и авторския надзор. Изрично се прави изявление, че посочените в писмото на ДФЗ (би следвало да се посочи заповедта, която се обжалва, но предвид идентичното съдържание на жалбата и вече цитираното писмо-отговор, съдът ще приеме, че жалбоподателят има предвид процесната заповед) договори за проектиране касаят различни строежи, респективно обекти, с различни икономически и технически функции, за които по всички принципи и разпоредби в приложимата нормативна уредба, национална и европейска юриспруденция се извежда, че не са сходни или идентични и не пораждат задължение за съвкупно разглеждане при определяне на приложимия за всяко едно от тях ред за възлагане на обществена поръчка. Според жалбоподателя категорично не е допуснато незаконосъобразно разделяне и следователно не е налице хипотеза на т. 2 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, приета с ПМС № 57 от 28.02.2017 г. (има се предвид Наредбата за посочване на нередности) и от т. 2 Основни видове нередности и съответни ставки за финансови корекции от Насоките, а следователно не са налице нормативни основания за налагане на финансова корекция - "нито по принцип, нито в посочените в писмото Ви вид и размер" (съдът приема, че се касае за оспорваната заповед). Жалбоподателят сочи още, че изложените в заповедта аргументи са несъстоятелни, неоснователни и правно необосновани и напомня, че за да бъде наложена финансова корекция, управляващият орган следва да докаже, както че е налице нарушение, т.е. че е нарушена конкретна разпоредба, а също и че от това са произлезли вреди за общностния бюджет или неоправдани разходи - обстоятелства, за наличието на които в случая няма данни и доказателства според него. В т. 2 от жалбата са изложени възражения относно незаконосъобразното определяне на размера на наложената финансова корекция, като се твърди, че управляващият орган не се е съобразил с нормите на чл. 72, ал. 1 и чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, поради което корекцията е изцяло незаконосъобразна по основание и размер. В т. 3 от сезиращата настоящия съд жалба са записани оплаквания относно несъответствието и незаконосъобразността на наложената финансова корекция с изискванията, заложени в Наредбата за посочване на нередностите и МОФК. Счита, че дори да се приеме, че твърдяното от управляващия орган нарушение е извършено, видно от текста на самата заповед, не са отчетени „характерът и тежестта на нарушението и финансовото му отражение" - каквото е изискването на Наредбата за посочване на нередностите и чл. 7, ал. 1 във връзка с чл. 10, ал. 1 от МОФК, поради което атакуваната заповед в оспорената част следва да бъде отемнена. Направено е изявление, че Наредбата за посочване на нередностите е приложена неправилно при изчисляване на финансовата корекция и липсва пълна обосновка относно необходимостта от прилагането на пропорционалния метод, поради което обжалваното решение (вероятно се има предвид заповедта) е неправилно, незаконосъобразно, издадено в противоречие с материалния закон.  Релевират се доводи, че нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС, е необходимо условие за налагането на финансови корекции, с което са нарушени чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ; чл. 1, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности и чл. 10, ал. 1 от МОФК (която, макар и отменена, според жалбоподателя е приложима в случая). Като друго нарушение на материалния закон в жалбата се сочи факта, че управляващият орган не е направил задълбочен анализ на възраженията на общината, изложени в писмо-отговор на писмо № ПК 353, а текста на заповедта директно преповтаря твърденията, съдържащи се в посоченото писмо на ДФЗ, но в същото време по този повод се прави извод, че "по този начин са нарушени процесуалните права на жалбоподателя, като е накърнено правото му да разбере вмененото му нарушение и съответно е накърнено правото му на защита, гарантирано му в административния процес".  В т. 5 от жалбата се въвежда твърдение за „нарушени производствените права на жалбоподателя при постановяването на обжалваната Заповед за установяване на частно държавно вземане от постановилия го орган" по причина неспазване на изискванията на ЗУСЕСИФ, Наредбата за посочване на нередности и МОФК. Сочи се, че в обстоятелствената част на т. III от Заповедта не са изложени конкретно и пълно обстоятелствата по извършеното нарушение и управляващият орган не е разяснил в какво конкретно се изразява нарушението на материалноправния състав, като по този начин е накърнено правото на бенефициента да разбере вмененото му нарушение и съответно е накърнено правото му на защита. Жалбоподателят приема, че волята на автора на заповедта се извежда по законодателен път, тъй като същият не се е позовал на приложимите норми на чл. 73 от ЗУСЕСИФ, а също така е налице съществено процесуално нарушение, тъй като не е спазено изискването на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК за посочване на фактическите основания за издаване на акта, което води до неговата незаконосъобразност поради издаването му в нарушение на административнопроизводствените правила, при несъобразяване с императивни норми и липса на мотиви. Прави се извод, че административният акт е немотивиран, тъй като не са изложени в пълнота фактически обстоятелства, имащи отношение към производството. Жалбоподателят изразява становище, че е налице и друго съществено процесуално нарушение - не е спазено изискването на чл. 59, ал. 2, т. 5 от АПК обжалваният акт да съдържа разпоредителна част, поради което за него остават неясни определелените му права и задължения от издателя на акта и това води до необходимостта от отмяна на същия. В заключение се обосновава извод за незаконосъобразност на обжалвания акт поради неправилно приложение на материалния закон и противоречие с целта на закона според жалбоподателя. Административният орган не е събрал доказателства за всеки от елементите на фактическия състав и въпреки това е наложил финансова корекция при липса на доказано финансово отражение, като не е изпълнил и процедура по налагане на корекцията (установяване на нарушението, възможност за възражение, съставяне на акт). Изразява се мнение, че процедурата по откриване, провеждане и приключване на въпросната обществена поръчка е проведена обективно и законосъобразно, като не са допуснати нарушения на приложимото национално законодателство и общностното право в тази област, включително не са установени финансови загуби на публични средства, в т.ч. на общностния бюджет. В хода на нейното провеждане са издадени всички подлежащи на издаване актове във връзка с правомерното й осъществяване, като същите притежават необходимите реквизити, съгласно установеното в ЗОП и в останалото приложимо национално законодателство. В този смисъл процедурата по провеждане на обществената поръчка е осъществена напълно законосъобразно.

По делото като доказателства са представени:

-         Заповед № 1861/16.11.2015 г. (л. 21) на кмета на Община Несебър, с която се определя поредността на заместването му от заместник-кметовете, в случай, че същият отсъства, като са посочени причините за подобно отсъствие.

-         Заповед № 03-РД-4402/29.11.2017 г. (л. 709), с която изпълнителния директор на ДФЗ разпорежда да бъде заместван за периода 04.12.2017 г. – 05.12.2017 г. от заместник-изпълнителния директор на ДФЗ - Иванка Багдатова, при осъществяване на всички правомощия на изпълнителния директор, свързани с дейността на ДФЗ.

Въз основа на така установената фактическа обстановка, която се подкрепя от събраните в хода на съдебното дирене доказателства, настоящият съдебен състав обосновава следните правни изводи:

Съгласно нормата на чл. 168, ал. 1 от АПК, съдът не се ограничава само с обсъждане на основанията, посочени от оспорващия, а е длъжен въз основа на представените от страните доказателства да провери законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по чл. 146 от АПК.

Анализът на приложимите правни норми обосновава извод, че постановената заповед в оспорената й част е законосъобразна, поради което жалбата е неоснователна.

Съдът намира за необходимо да отбележи, че при разглеждане на спора по същество прилага нормите на:

-         ЗУСЕСИФ в приложимата редакция към датата на издаване на Заповед № 03-РД/4501/05.12.2017 г. - ДВ, бр. 85 от 24.10.2017 г.

-         ЗОП в приложимата редакция към датата на публикуване на обява за обществена поръчка № Н2-УОП-5735/09.09.2016 г. с предмет „Изготвяне на технически проект за извършване на реконструкция и основен ремонт на обект: СУ Любен Каравелов в гр. Несебър" - ДВ, бр. 34/03.05.2016 г.

-         Закон за устройство на територията (ЗУТ) в приложимата редакция към датата на публикуване на обява за обществена поръчка № Н2-УОП-5735/09.09.2016 г. с предмет „Изготвяне на технически проект за извършване на реконструкция и основен ремонт на обект: СУ Любен Каравелов в гр. Несебър" - ДВ, бр. 51/05.07.2016 г., в сила от 5.07.2016 г.

-         Наредба № 12/25.07.2016 г. за прилагане на подмярка 7.2. "Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура" от мярка 7 "Основни услуги и обновяване на селата в селските райони" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2014 – 2020 г., издадена от министъра на земеделието и храните (Наредба № 12/2016) - в приложимата редакция към датата на издаване на Заповед № 03-РД/4501/05.12.2017 г. – ДВ, бр. 64/08.08.2017 г., в сила от 08.08.2017 г.

-         Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредба за посочване на нередности), приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., в приложимата редакция към датата на издаване на Заповед № 03-РД/4501/05.12.2017 г. – ДВ, бр. 68/22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г.

Оспорената заповед е издадена от компетентен орган в кръга на неговите правомощия. Съгласно чл. 20а, ал. 1 от ЗПЗП изпълнителният директор на ДФЗ е изпълнителен директор на Разплащателната агенция (РА). Според ал. 2, т. 1 от  същата правна норма изпълнителният директор на РА организира и ръководи нейната дейност, а според т. 2 - той представлява РА. Обжалваната заповед е подписана от И.Багдатова, която съгласно Заповед № 03-РД/44023/29.11.2017 г. (л. 709) на изпълнителния директор на ДФЗ е изпълнявала неговите функции. Нормата на чл. 41, ал. 1 от Наредба № 12/2006 г. предвижда, че изпълнителният директор на РА се произнася със заповед за пълно или частично одобрение или отказ за финансиране на заявлението за подпомагане. Заповедта за частично одобрение (в частта на отхвърлените за финансиране разходи) и заповедта за отказ от финансиране на заявлението за подпомагане подлежат на обжалване по реда на Административнопроцесуалния кодекс. Това правно основание се отнася до част първа и до част втора от заповедта, които не са предмет на обжалване по настоящото дело.

Не се спори между страните, че жалбоподателят Община Несебър е подал заявление за получаване на безвъзмездна финансова помощ по проект № 02/07/2/0/00809 "Реконструкция, ремонт, оборудване и обзавеждане на СУ "Любен Каравелов" - гр. Несебър" по подмярка 7.2. „Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура“ от мярка 7 „Основни услуги и обновяване на селата в селските райони“ от ПРСР. Посочената ПРСР разходва финансови средства, които са част от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони. Съгласно чл. 1, ал. 1 от ЗУСЕСИФ този закон определя: 1. националната институционална рамка за управлението на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, наричани по-нататък "ЕСИФ"; 2. реда за предоставяне на финансова подкрепа чрез безвъзмездна финансова помощ; 3. специални правила за определяне на изпълнител от бенефициент на безвъзмездна финансова помощ; 4. правилата за верифициране и сертифициране на допустимите разходи и за извършване на плащанията и на финансовите корекции. Алинея 2 изрично посочва, че средствата от ЕСИФ по смисъла на този закон са средства от Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство, предоставени по програми на Република България. За средства от ЕСИФ се счита и предвиденото в програмите национално съфинансиране. Следователно, в случая приложими ще са нормите на ЗУСЕСИФ. Според чл. 9, ал. 1 от ЗУСЕСИФ органи за управление и контрол на средствата от ЕСИФ са управляващите органи, сертифициращите органи и одитните органи. Алинея 5 от чл. 9 на ЗУСЕСИФ въвежда императивното правило, че управляващите органи отговарят за цялостното програмиране, управление и изпълнение на програмата, както и за предотвратяването, откриването и коригирането на нередности, включително за извършването на финансови корекции. Ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице. Правомощия на ръководител на управляващия орган по този закон може да се упражняват и от овластено от него лице. В този смисъл определянето на Багдатова за изпълняващ функции на изпълнителен директор на РА е законосъобразно, поради което оспорваната в настоящото производство заповед е издадена от компетентен орган. Според чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕСИФ управляващите органи провеждат процедури по администриране на нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 и т. 38 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент 1303/2013). Нормата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ предвижда, че  финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Следователно, изпълнителният директор на ДФЗ-РА е имал правомощия да постанови обжалваната част трета от Заповед № 03-РД/4501/ 05.12.2017 г., с която налага финансова корекция на жалбоподателя.

Съдът намира за неоснователни твърденията в жалбата на Община Несебър за наличието на съществени процесуални нарушения, допуснати в хода на издаването на Заповед № 03-РД/4501/ 05.12.2017 г. и по-точно спрямо обжалваната част трета.

Съдът не установи съществени процесуални нарушения на административно производствените правила, които да водят да отмяна на заповедта в оспорената й част на това основание. Според чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ преди издаването на решението по ал. 1 за налагане на финансова корекция управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Не се спори между страните, че с писмо № ПК 353 такъв срок е предоставен на жалбоподателя и той се е възползвал от него.  

В т. 4 от жалбата се въвежда противоречивото твърдение, че "обжалваната заповед е издадена в противоречие с материалния закон" поради факта, че управляващият орган изцяло в съдържанието на заповедта е възпроизвел съдържанието на писмо изх. № 01-0800/1484/ 13.09.2017 г. (№ ПК 353), но в заключението си за това действие на автора на заповедта жалбоподателят сочи, че "по този начин са нарушени процесуалните права на жалбоподателя, като е накърнено правото му да разбере вмененото му нарушение, гарантирано му в административния процес." На практика се твърди нарушение на чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ, съгласно който Решението по ал. 1 се издава в едномесечен срок от представянето на възраженията по ал. 2, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициента доказателства и направените от него възражения. Първо е необходимо да се посочи, че не е налице противоречие с материалния закон - липсва нормативна забрана в текста на заповедта да се използват части от съдържанието на други актове, които са създадени във времето преди обжалваната заповед и които са част от производството по нейното издаване. Посоченото писмо може да се разглежда като акт по смисъла на чл. 21, ал. 5 от АПК. Както в цитираното писмо, така и в заповедта (след като тя, по твърдението на жалбоподателя, преповтаря това писмо в пълна степен) са изложени достатъчно мотиви във връзка с представения от Община Несебър отговор в писмена форма. Фактът, че заявителят пространно и многословно е изложил своята теза не задължава по никакъв начин административният орган да изложи своята теза в същия обем и количество доводи, с които е бил сезиран. По този начин липсва нарушение и на процесуалните права на жалбоподателя.

В т. 5 от жалбата са изложени доводи от жалбоподателя за други процесуални нарушения, допуснати от управляващият орган. В т. 5.1 се сочи, че обжалваната заповед е порочна и незаконосъобразна поради обстоятелството, че същата е постановена без да са спазени императивните изисквания на ЗУСЕСИФ, Наредбата за посочване на нередности и МОФК, "като по този начин са нарушени производствените права на жалбоподателя при постановяване на обжалваната заповед за частно държавно вземане от постановилия го орган". Според жалбоподателя нарушението на нормите (без да са посочено кои точно) се изразява в липсата на "изчерпателно описание на нарушението и на обстоятелствата, при които от е извършено, както и на доказателствата, които го потвърждават". Съдът намира твърдението за несъстоятелно. Органът изрично е посочил обществените поръчки със сходен или идентичен предмет (по аргумент от чл. 21, ал. 16 от ЗОП) и е описал параметрите на всяка от тях, както и е посочил, че е нарушена нормата на чл. 21, ал. 15 от ЗОП. Посочил е, че нарушението е открито при извършването на административни проверки за последващ контрол за законосъобразност във връзка с възложената от кандидата обществена поръчка с предмет  предмет „Изготвяне на технически проект за извършване на реконструкция и основен ремонт на обект: СУ Любен Каравелов в гр. Несебър". В процесната заповед е посочено, че е приложена утвърдената от изпълнителния директор на ДФЗ Процедура за осъществяване на предварителна проверка и последващ контрол върху обществени поръчки за одобрени разходи, финансирани изцяло или частично със средства от Европейския земезелски фонд за развитие на селските райони. Посочената процедура е публично достъпна на интернет адрес http://mig-bn.eu/PROCEDURA_ZOP_PRSR.pdf   и е указана в Уведомително писмо № 217. Съдът намира за необходимо да отбележи, че вземането на държавата от наложената финансова корекция не е частно, а е публично съгласно чл. 162, ал. 2, т. 8 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс. Според посочената норма  публични са държавните и общинските вземания за недължимо платените и надплатените суми, както и за неправомерно получените или неправомерно усвоените средства по проекти, финансирани от предприсъединителните финансови инструменти, оперативните програми, Структурните фондове и Кохезионния фонд на Европейския съюз, европейските земеделски фондове и Европейския фонд за рибарството, Инструмента Шенген и Преходния финансов инструмент, включително от свързаното с тях национално съфинансиране, които възникват въз основа на административен акт, както и глобите и другите парични санкции, предвидени в националното законодателство и в правото на Европейския съюз.

В т.5.2 от жалбата отново се твърди нарушение на чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ (за липсата на което съдът вече изложи мотиви) като се сочи, че "в обжалваната заповед не са цитирани приложимите норми на чл. 73 от ЗУСЕСИФ, като по тълкувателен път се извежда волята на неговия автор, което е недопустимо" Вероятно жалбоподателят, използвайки местоимението "неговия", визира автор на административен акт, наименован решение, като съдът вече уточни че на практика решението по смисъла на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ е обективирано в съдържанието на административен акт, наименован заповед. Твърдението не отговаря на действителността. Нормата на чл. 73 от ЗУСЕСИФ съдържа четири алинеи, като съгласно ал. 1 финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Тази алинея е цитирана в част трета от заповедта (л. 1215, ред трети отдолу нагоре) като правно основание за налагане на финансовата корекция, която именно е предмет на оспорване от жалбоподателя. Алинея втора на чл. 73 е процесуална по своя характер и гласи, че преди издаването на решението по ал. 1 управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Същата не само е изпълнена на практика от Фонда, но изрично е посочена цифрово в съдържанието на част трета от заповедта (л. 1216, ред 20 отгоре надолу). Според чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ решението по ал. 1 се издава в едномесечен срок от представянето на възраженията по ал. 2, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициента доказателства и направените от него възражения. Безспорно решението е издадено доста по-късно във времето след представянето на възраженията по ал. 2 от жалбоподателя (04.10.2017 г. - л. 217), но съдебната практика приема че така посочения срок е инструктивен. Съдът вече обсъди твърдението (че в съдържанието на част трета липсват мотиви както по смисъла на тази правна норма от ЗУСЕСИФ, така и по смисъла на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК) и прие, че същото е неоснователно,. Неоснователни са и изложените в т. 5.3 от жалбата твърдения, че в оспорената заповед не се съдържат фактическите и правни основания за нейното издаване. Непосредствено след отбелязването на част III като заглавие в заповедта са изложени правните основания; записани са разпоредителните указания на изпълнителния директор на ДФЗ-РА за частично съгласуване и определяне на финансовата корекция и са изложени (в следващите почти три страници) установените нарушения и мотиви за определяне на финансовата корекция. Следователно, не е налице и твърдяното в т. 5.4 от жалбата нарушение на чл. 59, ал. 2, т. 5 от АПК - неиндивидуализиране на разпоредените със заповедта права и задължения. Ако жалбоподателят е имал предвид заповедта в пълен обем, то в нея се съдържат три разпоредителни части: първа - одобряване на финансирането на подаденото заявление за подпомагане; втора - отказ от финансиране на заявлението в частта, в която надвишава одобрените разходи по част първа; трета - финансови корекции, определени при осъществяването на последващ контрол за законосъобразност на възложени обществени поръчки за дености по проекта. Ако жалбоподателят е имал предвид само обжалваната от него трета част, то следва изрично да се посочи, че в същата се съдържат две разпоредителни действия, а именно - частично съгласуване на проведената поръчка с предмет „Изготвяне на технически проект за извършване на реконструкция и основен ремонт на обект: СУ Любен Каравелов в гр. Несебър" и определяне на финансова корекция.

В продължение на разсъжденията относно т. 5.2 от жалбата, съдът посочва, че съгласно чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ решението по ал. 1 може да се оспорва пред съд по реда на Административнопроцесуалния кодекс, като при съдебното оспорване се прилагат съответно разпоредбите на чл. 27, ал. 2 и 3 и ал. 5 – 7. Макар в самата заповед да не е посочена изрично възможността за оспорване на нейната трета част по съдебен ред, настоящият съдебен състав вече изложи мотиви във връзка с допустимостта на обжалването и прие за разглеждане жалбата на Община Несебър, поради което правото на защита на същата не е нарушено.

Тъй като ЗУСЕСИФ не въвежда специални правила относно формата и съдържанието (освен наличие на мотиви и обсъждане на възражения) на акта, с който се налага финансова корекция, в случая приложима е разпоредбата на чл. 59, ал. 2 от АПК. Заповедта е издадена в писмена форма и съдържа изискваните от посочената норма реквизити, за което съдът вече изложи мотиви.

Съдът не установи твърдяните противоречия на оспорената част трета от Заповед № 03-РД/4501/05.12.2017 г. с приложимия материален закон. Жалбоподателят е изградил защитната си теза в две направления, като е изложил доводи относно липсата на разделяне на обществени поръчки и относно наложената финансова корекция. По тази причина съдът ще изложи мотиви поотделно, както следва:

Относно липсата на разделяне на обществени поръчки

Не се спори между страните, че Община Несебър е кандидат за получаване на безвъзмездна финансова помощ по проект „Реконструкция, ремонт, оборудване и обзавеждане на СУ „Любен Каравелов“ - гр. Несебър“ с бенефициер ДФЗ. Като част от този проект за финансиране е заявена обществена поръчка с предмет „Изготвяне на технически проект за извършване на реконструкция и основен ремонт на обект: СУ Любен Каравелов в гр. Несебър". При извършване на административни проверки за последващ контрол за законосъобразност е установено, че са налице нарушения на нормите на ЗОП във връзка с възлагането на поръчките. Проверките са извършени по реда, заложен в Процедура за осъществяване на предварителна проверка и последващ контрол върху обществени поръчки за одобрени разходи, финансирани изцяло или частично със средства от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони. На практика бенефициентите освен изрично предвидени документи са задължени да представят и Списък на планирани, в процес на провеждане и проведени обществени поръчки, независимо от източника на финансиране  по образец, представляващ Приложение 122_1.1 към указанията по чл. 8, ал. 2 от посочената Процедура. По делото са налични списъци на обществените поръчки за 2015 г. (л. 174 - л. 211); за 2016 г. (л. 118 - л. 173 и в различен формат л. 912 - л. 929) и за 2017 г. (л. 64 - л. 117).

    Не се спори между страните, че подобен списък е представен от Община Несебър с писмо вх. № 01-0800/1484/28.07.2017 г. (л. 61). Спори се относно извода, направен от ДФЗ, че е налице нарушение на чл. 21, ал. 15 от ЗОП, съгласно който не се допуска разделяне на обществена поръчка на части с цел прилагане на ред за възлагане за по-ниски стойности. Възраженията в тази насока са изложени в т. ІІІ. 1 (л. 8 - л. 16) от жалбата. Информация за техническите параметри на спорните обществени поръчки е изложена в Таблица № 1, като в оспорената част на заповедта не попада позиция № 4. Допълнителна информация за тези поръчки, съдържаща се от представените списъци, е представена и в Таблица № 2, както следва:

Таблица № 2

№	предмет	обект -строителство/ доставка/  услуга	начин на възлагане съгласно ЗОП	прогнозна стойност, лева	списък
					година	позиция №	лист от делото
1	Изготвяне на технически проект за извършване на реконструкция и основен ремонт на обект СУ "Любен Каравелов" - гр. Несебър	услуга	чл. 20, ал. 3, т. 2 - обява	69 950,00	2016	21	128/129
2	Изработване на технически инвестиционен проект и упражняване на авторски надзор при изпълнение на строително-монтажните работи за обект "Детска градина в гр. Свети Влас, общ. Несебър	услуга	чл. 20, ал. 3, т. 2 - обява;	70 000,00	2017	30; 20	87/88
3	Комплексен проект за инвестиционна инициатива, ЧИ на ПУП-ПЗ и проект за разширение на сграда на ЦДГ "Слънце" и реконструкция на покрив в ПИ 51500.506.316, КК Слънчев бряг - запад	услуга	чл. 20, ал. 4, т. 3 - директно	18 550,00	2017	74	101
4	Преработка на инвестиционен проект за промяна на предназначението, преустройство и пристройка на съществуваща сграда на дом за деца с умствена изостаналост в дом за стари хора в ПИ 39164.501.107	услуга	покана до определени лица	9 800,00	2016	25	130
5	Изработване на задание за проектиране и технически инвестиционен проект за "Ритуален обреден дом" в гробищен парк/ ПИ 51500.74.142/, местност  Кокалу, гр. Несебър	услуга	чл. 20, ал. 4, т. 3 - директно	20000,00	2016	65	149
6	Проектиране на рибна борса, административна сграда и ремонтни работилници, както и последващо извършване на проектни работи по преработка на обект "Реконструкция и модернизация на рибарско селище Северна буна -Несебър"	услуга	чл. 20, ал. 4, т. 3 - директно	26 125,00	2016	70	150
7	Изработка на технически инвестиционен проект  за "Преустройство, укрепване и надстройка на съществуващи едноетажни сгради в ПИ 53045.502.294.4 и 53045.502.294.5 и осигуряването на едноетажна сграда "Археологически музей" в УПИ I от кв. 24 по регулационен план на гр. Обзор, община Несебър	услуга	чл. 20, ал. 4, т. 3 - директно	29950,00	2016	87	157
8	Изработка на технически инвестиционен проект  за стълбищен подход, парково пространство, обществена тоалетна и обслужващи помещения и съоръжения в УПИ XIX, кв. 23 по плана на гр. Обзор, община Несебър	услуга	чл. 20, ал. 4, т. 3 - директно	22 910,00	2016	95	160

 

Представената информация в Таблица № 3 е обобщение на Списъка на планираните, в процес на провеждане и проведени поръчки през 2016 г. (л. 912 – л. 929), с бенефициент Община Несебър, независимо от източника на финансиране

Таблица № 3

№	предмет	обект -строителство/ доставка/  услуга	начин на възлагане съгласно ЗОП	прогнозна стойност, лева	списък
					позиция №	лист от делото
1	Проектиране на детска градина - гр. Свети Влас	проектиране	публична покана	70 000,00	20	915
2	Проектиране на ритуална зала в гробищен парк - Несебър	проектиране	директен договор	24 000,00	9	913
3	Проект  за преустройство, укрепване и надстройка на съществуващи едноетажни сгради в ПИ 53045.502.294.5  и 53045.502.294.5 и обособяване на двуетажна сграда "Музей" в УПИ I от кв. 24 - гр. Обзор	проектиране	директен договор, подписан на 27.04.2016 г.	22 500,00	31	917
4	Проект за стълбищен подход, парково пространство, обществена тоалетна и обслужващи помещения и съоръжения в УПИ XIX, кв. 23,  ПИ 53045.502.316 - Обзор	проектиране	директен договор, подписан на 15.03.2016 г.	23 000,00	28	916/917
5	Проект за саниране по обособени позиции: Обособена позиция № 1 Проект за саниране на СОУ Любен Каравелов Обособена позиция № 2 Проект за саниране на ЦДГ Слънчев бряг	проектиране	публична покана; договорза обществена поръчка подписан на 21.09.2016 г.	40 000,00	41	919

Забележка: В позиция № 3 първият ПИ вероятно е с идентификатор 53045.50.2.294.4.

Посочените обществени поръчки са с период на подготовка до 31.03.2016 г.; с период на възлагане до 31.12.2016 г. и с период на изпълнение до 31.12.2016 г. За позиции № 3, № 4 и № 5 като източник на финансиране е посочен бюджета на Община Несебър.

Нормата на чл. 21, ал. 15 от ЗОП е императивна и според нея не се допуска разделяне на обществена поръчка на части с цел прилагане на ред за възлагане за по-ниски стойности. Изключенията от това правило са предвидени в ал. 16, според която не се смята за разделяне възлагането в рамките на 12 месеца на две или повече поръчки: 1. с обект изпълнение на строеж или проектиране и изпълнение на строеж; 2. с идентичен или сходен предмет, които не са били известни на възложителя към момента, в който са стартирали действия по възлагането на предходна обществена поръчка с такъв предмет.

Жалбоподателят пространно е разгледал изключението, предвидено в чл. 21, ал. 16, т. 1 от ЗОП в частта, в която не се смята за разделяне възлагането на две или повече поръчки с обект изпълнение на строеж или проектиране и изпълнение на строеж, в рамките на 12 месеца. За да аргументира защитата си, че не е налице разделяне на обществени поръчки, жалбоподателят се позовава на приложението на Директива 2014/24/ЕС, наричана от него „новата директива“ и по-специално на чл. 5, § 3 и на съображение 11. Съдът намира, че в случая позоваване на нормите на посочената директива е неприложимо. Съгласно § 3, т. 1 от ЗОП, посочената Директива 2014/24/ЕС е въведена с този закон.

            В жалбата се прави извод, че „възложителите нямат задължение да разглежат в единство при определяне на приложимия ред поръчки за проектиране и/или строитество на различни строежи, реализирани в рамките на 12 месеца“. Следва да се посочи, че нормата на чл. 21, ал. 16, т. 1 от ЗОП не се отнася до поръчка, чийто обект е само проектиране, напротив допустимите изключения за разделяне на поръчки са за случаите, в които обект е изпълнение на строеж или обекта е едновременно проектиране и строеж. Следователно, тъй като от представените данни за спорната обществена поръчка (например в списъка за 2016 г. – л. 128) безспорно се установява, че възложителят е определил обекта като услуга (предвидено е само изготвяне на технически проект), то в случая нормата на чл. 21, ал. 16, т. 1 от ЗОП е неотносима.

            С цел да защити тезата си, че обществената поръчка във връзка с СУ „Любен Каравелов“ е по своя характер поръчка за проектиране и строителство, жалбоподателят твърди, че е налице възможността за възложителят да отдели като самостоятелни обществени поръчки тези строителства по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 3, б. „а"- „в" от ЗОП (отм.), аналогично чл. 3, ал. 1, т. 1 от ЗОП (в сила от 15.04.2016 г.), които представляват самостоятелен строеж или реална част от строеж с определено наименование, местоположение, самостоятелно функционално предназначение и идентификатор по Закона за кадастъра и имотния регистър. В жалбата се сочи, че същите следва да са достатъчни сами по себе си, за да изпълняват икономическа или техническа функция и за тях следва да се издава отделно разрешение за строеж и отделен акт за въвеждане в експлоатация (сочи като оргумент § 1, т. 28 от ДР на ЗОП (отм.), аналогично § 1, т. 51 от ДР на ЗОП и § 5, т. 39 - неправилно посочена вместо т. 38, която съдържа дефиниция за строеж от ДР на ЗУТ). Подобно смесване на понятията е недопустимо. На първо място следва изрично да се посочи, че обществената поръчка касае извършването единствено и само услуга, и този неин вид е определен именно от възложителя, т.е. от жалбоподателя. На следващо място, процесната обществена поръчка няма за предмет извършване на строителство. Разпоредбата на § 1, т. 28 от ЗОП (отм.) предвижда, че  строеж е резултатът от надземно, полуподземно, подземно или подводно строителство, който е достатъчен сам по себе си да изпълнява икономическа или техническа функция и за който възложителят е предвидил издаването на отделно разрешение за строеж и на отделен акт за въвеждане в експлоатация. Тази дефиниция по своето съдържание се приближава до съдържанието на легалната дефиниция строеж, отразена в § 5, т. 39 от ДР на ЗУТ строежи са надземни, полуподземни, подземни и подводни сгради, постройки, пристройки, надстройки, укрепителни, възстановителни работи, консервация, реставрация, реконструкция по автентични данни по смисъла на чл. 74, ал. 1 от Закона за културното наследство и адаптация на недвижими културни ценности, огради, мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура, благоустройствени и спортни съоръжения, както и техните основни ремонти, реконструкции и преустройства със и без промяна на предназначението. Неслучайно обаче законодателят категорично е изменил своето виждане за това какво е строеж при приемането на ЗОП, в сила от 15.04.2016 г. – съгласно § 1, т. 51, строежът е резултат от строителни работи или дейности в областта на строителството, който е достатъчен сам по себе си да изпълнява икономическа или техническа функция. Видно от съдържанието на обявата във връзка с разглежданата поръчка, целта не е да се осъществят строителни работи или дейности, а да се представи технически проект за реконструкция и ремонт. Последните две понятия са изрично определени в ЗУТ, както следва: Съгласно § 5, т. 44 реконструкция на строеж е възстановяване, замяна на конструктивни елементи, основни части, съоръжения или инсталации и изпълнението на нови такива, с които се увеличават носимоспособността, устойчивостта и трайността на строежите. Според § 5, т. 42 основен ремонт на строеж е частично възстановяване и/или частична замяна на конструктивни елементи, основни части, съоръжения или инсталации на строежа, както и строително- монтажните работи, с които първоначално вложени, но износени материали, конструкции и конструктивни елементи се заменят с други видове или се извършват нови видове работи, с които се възстановява експлоатационната им годност, подобрява се или се удължава срокът на тяхната експлоатация. И двете дефиниции са свързани с вече изграден строеж. Ако законодателят искаше да използва понятието за строеж от ЗУТ, то той нямаше изрично да дефинира подобно в ЗОП. В този смисъл ирелевантни за изхода на настоящи спор са разсъжденията свързани с обществени поръчки за строителство – необходимостта от самостоятелно разрешение за строеж и отделен акт за въвеждане в експлоатация. Фактът, че поръчката е свързана единствено и само с услугата проектиране се потвърждава и от информацията на л. 116 от делото. В списъка на планирани, в процес на провеждане и проведени обществени поръчки, независимо от източника на финансиране, с бенефициент Община Несебър за 2017 г. на позиции от № 133 до № 136 включително е посочено извършването на основен ремонт на СУ „Любен Каравелов“ като категория строителство; Консултантски услуги, свързани с управление на проекта като услуга; Упражняване на строителен надзор по време на строителството на обект „Основен ремонт на СУ „Любен Каравелов“, гр. Несебър“ като услуга и Упражняване на авторски надзор по време на строителството на обект „Основен ремонт на СУ „Любен Каравелов“, гр. Несебър“ като услуга. В графа „Номер и дата на договор за обществена поръчка (в случай, че е подписана)“ е посочено „Неприложимо“. Всичко това води до извода, че жалбоподателят е напълно наясно, че процесната поръчка се отнася единствено и само до проектиране и тя няма нищо общо с реално извършване на строителство. Извод в тази насока може да се направи и от представения по делото Приемо-предавателен протокол от 03.10.2016 г. (л. 63), сключен между Община Несебър и „Алмина консулт“ ЕООД, видно от който в изпълнение на сключения между същите страни договор № 609/21.09.2016 г., дружеството е предало различни части – проекти и планове и необходими за тях придружителни документи, но не се съдържа никаква информация за извършване на строителство.

Съдът намира, че изложените в т. 1.2. от жалбата оплаквания във връзка с обществена поръчка за строителство и нормативното регламентиране на подобни поръчки както в Директива 2014/24/ЕС, така и в практиката на СЕС (дело С-574/10 и дело С-16/98) са неотносими за разглеждания спор. В посочените разсъждения липсват твърдения за неправилно или лошо транспониране или какъвто и да е друг проблем, свързан с транспонирането на тази директива. В този смисъл (съдът вече посочи, че директивата е транспонирана в приложимия ЗОП) се прилагат нормите на ЗОП, действащи към момента на публикуване на обявата, а не на директивата. Неотносимостта на посочените съдебни решения (които по силата на чл. 633 от ГПК принципно са задължителни за съда) се обуславя от факта, че същите се отнасят до обществени поръчки за строителство и не са свързани единствено и само с обществени поръчки за услугата проектиране. Аналогично, по същата причина не се приема и тезата за множество отделни строителства, които по желание възложителят да обедини в една поръчка или в няколко обособени позиции. Без значение е твърдяното задължение за обединяване на строително-монтажни работи по смисъла на Приложение № 1 към чл. 3 от ЗОП. Ирелевантни са също така и въведените в жалбата разсъждения за текущ ремонт; за приложимата юриспруденция във връзка с извършвани строително-монтажни работи и др.

В жалбата се сочи, че не бива да се търси систематична свързаност по отношение на проектантски дейности на различни обекти/строежи, защото всеки строеж представлява самостоятелен предмет и е свързан пряко с конкретната поръчка за строителство. Освен, че вече се изясни, че не е налице поръчка за строителство, съдът иска да подчертае, че по отношението на изложените в част ІІІ от процесната заповед обществени поръчки не се търси систематична свързаност, а се търси сходство или идентичност на предмета на поръчките. Жалбоподателят твърди, че подобен подход (т.е. на нетърсене на систематична свързаност) не следва да се търси и по отношение на авторския, и по отношение на строителния надзор. Специално трябва да се посочи, че административният орган не е търсил поръчки, свързани с авторски и/или строителен надзор. От посочените в заповедта осем обществени поръчки само тази под № 2 в Таблица № 2 „Изработване на технически инвестиционен проект и упражняване на авторски надзор при изпълнение на строително-монтажните работи за обект "Детска градина в гр. Свети Влас, общ. Несебър“ е свързана с авторския надзор, но при оценка на всички поръчки се установява, че идентичността се състои в обекта на поръчките - проектиране под формата на услуга. Доказателство, че не се търси сходност по параметър извършване на авторски надзор е и факта, че например за поръчка „Преработка на инвестиционен проект за промяна на предназначението, преустройство и пристройка на съществуваща сграда на дом за деца с умствена изостаналост в дом за стари хора в ПИ 39164.501.107“ изрично има друга поръчка (Списък на поръчките за 2015 г.; л. 186; позиция № 25), също услуга, наименована „Упражняване на авторски надзор по време на строителството на общински обект по обособени позиции …№ 2 Упражняване на авторски надзор по време на строителството на обект „Преустройство и пристройка на съществуваща сграда на Дом за деца с умствена изостаналост в Дом за стари хора в ПИ 39164.501.107 по КК на с.Кошарица, общ. Несебър“. Аналогична е ситуацията при поръчка с предмет „Изработка на технически инвестиционен проект за стълбищен подход, парково пространство, обществена тоалетна и обслужващи помещения и съоръжения в УПИ XIX, кв. 23 по плана на гр. Обзор, община Несебър“ – и тук има друга поръчка (Списък на поръчките за 2016 г.; л. 149; позиция № 67), също услуга, наименована „Авторски надзор на обект: Изграждане на стълбищен подход, парково пространство, обществена тоалетна и обслужващи помещения и съоръжения в УПИ XIX, кв. 23 по плана на гр. Обзор, община Несебър“. Следователно, възложителят на обществената поръчка относно училището е бил напълно наясно, че с нея се цели единствено и само проектиране (изготвяне на технически проект), поради което правилно, в хода на последващия контрол за законосъобразност ДФЗ е установил, че на практика Община Несебър е реализирала разделяне на поръчки по смисъла на чл. 21, ал. 15 от ЗОП при наличие на сходен предмет – изготвяне на проекти. Нито една от осемте поръчки не визира възлагане на строителен надзор. Разсъжденията в жалбата относно задълженията на проектанта по договор за проектиране; осигуряване на упражняването на строителен надзор, условията и редът за осъществяване на авторски надзор, аргументи относно липсата на систематична свързаност между проектирането и авторския надзор са на практика неотносими за настоящия случай. В този смисъл твърденията на жалбоподателя остават недоказани.

От изложените факти и обстоятелства се установи, че Община Несебър е сключила договори и предстои да бъдат сключени такива със сходен или идентичен предмет, което е нарушение на чл. 21, ал. 15 от ЗОП, като по този начин е постигнала прилагане на ред за възлагане за по-ниски стойности на обществените поръчки. Поръчки със сходен или идентичен предмет, които даден възложител реализира за определен период, следва да са възложени по реда, съответстващ на сумата на техните стойности, без значение дали подобните дейности са заложени в един или повече проекти и без значение какъв е начинът на тяхното финансиране, включително със средства от бюджета на възложителя.

Относно наложената финансова корекция

Материалната законосъобразност на акта за определяне на финансова корекция се свързва с преценката налице ли е и правилно ли е квалифицирано възприетото от Фонда основание за налагането й, правилно ли е определен размера на финансовата корекция и съществували ли са пречки за настъпване на разпоредените последици. По аргумент от чл. 71 от ЗУСЕСИФ, с извършването на финансови корекции се отменя предоставената финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размерът на изразходваните средства – допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. Доколкото органът визира нарушения при възлагане по реда на ЗОП на обществена поръчка и го квалифицира по Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, следователно визира се хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 - нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.

Между страните по делото няма спор относно установените факти във връзка с провеждането на процедурата за възлагане, а спорът се свежда до това, налице ли е приетото като установено от Фонда нарушение, съставлява ли то нередност като предпоставка за налагане на финансова корекция и правилно ли е определен размерът й.

 Относно съществуването на нарушение – незаконосъобразно разделяне на поръчки за услуги, в нарушение на  чл. 21, ал. 15 от ЗОП, подведено към категориите нарушения по т. 6 от Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, съдът намира следното: разпоредбата на т. 6 от Приложение № 1 визира случаи на незаконосъобразен ред за възлагане на обществена поръчка, т.е. това са случаите при които възложителят възлага обществена поръчка по по-облекчен ред, без да са налице нормативно установените предпоставки за това.

Според  чл. 21, ал. 15 от ЗОП не се допуска разделяне на обществена поръчка на части с цел прилагане на ред за възлагане за по-ниски стойности. Според ал. 16, т. 2 на същата норма, не се смята за разделяне възлагането в рамките на 12 месеца на две или повече поръчки с идентичен или сходен предмет, които не са били известни на възложителя към момента, в който са стартирали действия по възлагането на предходна обществена поръчка с такъв предмет. Цитираните норми въвеждат забрана възложителите да разделят обществени поръчки на части, когато това се прави с цел заобикаляне на закона, т.е. да бъде приложен по-лек ред за възлагане от изискващия се според общата (сумарна) стойност на обществената поръчка. За да бъде доказано нарушение на чл. 21, ал. 15 от ЗОП, е необходимо да е налице възлагане от възложител на обществени поръчки с идентичен или със сходен предмет в рамките на 12 месеца, сумарната им стойност да сочи на необходимост от прилагане на друг ред, а от субективна страна – да се цели прилагане на по-облекчен ред на възлагане. Съдът споделя извода на изпълнителния директор на ДФЗ за сходство в предмета на услугите. Наличието на идентичност или сходство се преценява спрямо вида и характера на услугите, а не спрямо конкретното наименование на действията в отделните случаи, спецификация от гледна точка вида и съдържанието на крайния продукт.

Според чл. 20, ал. 3, т. 2 от ЗОП възложителите прилагат реда за възлагане чрез събиране на оферти с обява или покана до определени лица, когато обществените поръчки имат прогнозна стойност при доставки и услуги, с изключение на услугите по приложение № 2 – от 30 000 лева до 70 000 лева. Следва да се потвърди извода на изпълнителния директор на ДФЗ, че сумарната стойност на посочените услуги (с предмет услуги извън тези по Приложение № 2), надхвърля 70 000 лева – прага по чл. 20, ал. 3, т. 2 от ЗОП. Към тази група се отнасят поръчки по позиции  № 1, № 2 и № 4 от Таблица № 2. Според чл. 20, ал. 4, т. 3 от ЗОП възложителите могат да възлагат директно обществени поръчки с прогнозна стойност, по-малка от 30 000 лева – при доставки и услуги извън тези по т. 2. – и тук трябва да се потвърди извода на Фонда, че сумарната стойност на посочените услуги надхвърля 30 000 лева – прага по чл. 20, ал. 4, т. 3 от ЗОП. Към тази група се отнасят поръчки по позиции  № 3, № 5, № 6, № 7 и № 8 от Таблица № 2.

            Административният орган твърди нарушение и на т. 2 от Основни видове нередности и съответни ставки за финансови корекции от Насоките, съгласно които е налице изкуствено разделяне на обществени поръчки за услуги (в конкретния казус). Предвидено е, че когато услуги се разделят и това води до излизане от приложното поле на директивите, т.е. избягва се публикуването в Официален вестник на ЕС за съответния цялостен пакет от дейности за услуги се налага финансова корекция в размер на 100 %. В разглеждания спор е приложим предвидения размер на корекцията от 25 %, тъй като обявлението за възлагане на обществена поръчка се публикува на национално равнище (съобразно националното законодателство или правила в тази област).

Нарушението по чл. 21, ал.15 във връзка с ал. 16, т. 2 от ЗОП изисква освен наличието на две или повече поръчки в рамките на 12 месеца с идентичен или сходен предмет и незнание у възложителя относно същите. Посоченото незнание се определя към момента, в който са стартирали действия по възлагането на предходна обществена поръчка с такъв предмет. Видно от представените от Община Несебър възражения срещу Уведомително писмо № ПК 353, не са ангажирани никакви доказателства в тази насока и не се излагат доводи във връзка с този въпрос. От събраните по делото доказателства се установява, че освен процесната поръчка, свързана с ремонт и реконструкция на училището в гр. Несебър, всички останали поръчки са с източник на финансиране общинския бюджет, което от своя страна означава, че възложителят е бил наясно, кои поръчки са с идентичен или сходен предмет към момента, в който са стартирали действия по възлагането на предходна обществена поръчка с такъв предмет. Съдът намира за неоснователни оплакванията на Община Несебър в т. 2 от жалбата, в която се сочи, че управляващият орган не е приложил изискването на чл. 72, ал. 1 от ЗУСЕСИФ при определяне размера на финансовата корекция и не е съобразил естеството и сериозността на допуснатото нарушение на приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство и финансовото му отражение върху средствата от ЕСИФ. Жалбоподателят твърди, че след като не е налице финансово отражение върху средствата от ЕСИФ, то твърдяното от Фонда нарушение не може да се квалифицира като нарушение на приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. Легалната дефиниция на понятието за нередност се съдържа в чл. 2, т. 36 от Регламент 1303/2013, като според същата нередност означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Няма спор, че Община Несебър има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2,  т. 37 от  Регламент 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от ЕСИФ. В националното законодателство основанията за налагане на финансова корекция са установени в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ нередности, като само въз основа на тези основания финансовата подкрепа със средствата от ЕСИФ може да бъде отменена. Следователно българският законодател приел, че всяко от посочените в чл. 70 ал. 1 ЗУСЕСИФ основания води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането. Установеното от Фонда нарушение във връзка с възлагането на обществени поръчки със сходен или идентичен предмет следва да се отнесе към хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ - нередност, която съставлява нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Такъв акт е Наредбата за посочване на нередности, с която Министерският съвет е определил основните категории нарушения, за които се налагат финансови корекции - чл. 2 ал. 1 и Приложението към него. Съгласно чл. 1, т. 1 с тази наредба се посочват случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ; а с т. 2 - минималните и максималните стойности на процентните показатели на финансовите корекции, определяни за нередности на основание чл. 70, ал. 1, т. 1 – 9 от ЗУСЕСИФ. Установеното от Фонда нарушение на чл. 21, ал. 15 от ЗОП представлява нередност по т. 6 от Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата,

            В т. 3 от жалбата се излагат оплаквания относно несъответствието и незаконосъобразността на наложената финансова корекция по отношение на изискванията, заложени в Наредбата за посочване на нередности, както и във връзка с приложимостта на МОФК. Част от доводите (т. 3.1. - относно характера и тежестта на нарушението и финансовото му отражение) напълно преповтарят тези, изложени в т. 2, които съдът вече обсъди и изложи мотиви. 

В т. 3.2. жалбоподателят твърди, че е налице неправилно приложение на Наредбата за посочване на нередности при изчисляване на финансовата корекция по причина, че обосновката на управляващият орган да приложи пропорционалният метод при определяне на размера на корекцията не е достатъчно пълна. Сочи се, че „освен това обжалваното решение е неправилно, незаконосъобразно, издадено в противоречие с материалния закон и поради това, че липсват мотиви за наложената корекция.“ В случая, вероятно жалбоподателят визира обжалваната част от заповедта като използва терминът „решение“. Съдът намира оплакването за неоснователно. Изрично в обжалваната част са изложени мотиви относно прилагането на пропорционалният метод по чл. 5 от Наредбата за посочване на нередности, съгласно който размерът на финансовата корекция се определя по пропорционалния метод, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици. В този случай за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Изрично в заповедта е посочено, че всички обществени поръчки, които по своята същност са с идентична дейност, а именно проектиране на сходни по своята същност обекти, са с обща прогнозна стойност, която надвишава стойностните прагове за възлагане на поръчките по чл. 20, ал.1 от ЗОП. Посочено е още, че няма основание да се приеме, че възложителят не е имал знание относно необходимостта за възлагането на поръчките, нито че потребността за това възлагане е възникнала в различни периоди. Фондът счита, че това обстоятелство придава на допуснатото нарушение очевиден характер и създава съмнения за умишлен избор на незаконосъобразния ред за възлагане на поръчките. Посочено е още, че с избрания ред за възлагане, възложителят своеволно е елиминирал съдебния контрол за законосъобразност и е лишил заинтересованите лица от правото да обжалват актовете, действията и бездействията на възложителя при възлагане на поръчката.

            Наложената санкция е в размер 25% по мотиви, изложени в обжалваната част от заповедта. Основата, послужила като база за определяне на финансови корекции е стойността на допустимите разходи, поискани от Община Несебър. Съгласно чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция. Следователно на корекция подлежат само средствата, попадащи в обхвата на ЕСИФ. Според чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕСИФ чрез извършването на финансови корекции се отменя предоставената по глава трета финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размерът на изразходваните средства – допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. По посочената причина основата, върху която следва да бъдат наложени определената в заповедта финансова корекция е само онази част от разходите, които са финансирани от средства на ЕСИФ и националното съфинансиране.

В т. 3.3. от жалбата се релевира оплакване, че Фондът не е доказал нанасяне на вреда на общия бюджет на ЕС, което според жалбоподателя по всички приложими правила е необходимо условия да за налагането на финансова корекция. Според жалбоподателя неотчетената от ДФЗ липса на данни за финансова загуба на публични средства представлява нарушение на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, чл. 1, т. 1 от Наредбата за посочване на нередности и чл. 10, ал. 1 от МОФК. Съдът намира оплакването за лишено от основателност. Оплакването е несъстоятелно. Видно от текста на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ законодателят е определил, че нарушението „има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ“. Следователно, не е необходимо вредата да е реално настъпила, за да е допустимо налагането на финансова корекция. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение.

С оглед изложеното, съдът намира, че констатацията на изпълнителния директор на ДФЗ за допуснато от Община Несебър нарушение на  чл. 21, ал.15 от ЗОП, от категориите по т. 2 на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, е правилна, такова нарушение е допуснато с описаните действия, съответно правилно то се сочи като нередност, обуславяща определяне на финансова корекция в размер на 25 % от сумата на заявените за финансово подпомагане разходи към заявката за междинно/окончателно плащане и приети като допустими разходи по договора със стойност на договора за възлагане на обществената поръчка в размер на 69 950 лева без ДДС.

В жалбата се иска отмяна на обжалваната част от Заповед № 03-РД/4501/05.12.2017 г. като нищожна, без да се релевират конкретни оплаквания в тази насока. По тази причина на основание чл. 149, ал. 5 от АПК съдът ще изложи мотиви  и относно това възражение.

Преценена относно твърденията за нищожност, жалбата е неоснователна по следните причини:

В действащото българско законодателство няма легално определение на понятието нищожен административен акт. Нищожността е форма на незаконосъобразност на административния акт. В зависимост от степента на допуснатия от административния орган порок, актът се преценява или като нищожен, или като незаконосъобразен и в първия случай се обявява неговата нищожност, а в другия - административният акт се отменя като незаконосъобразен, на някое от основанията, посочени в чл. 146 от АПК. Доколкото в АПК не съществуват изрично формулирани основания за нищожност на административните актове, теорията и съдебната практика са възприели критерия, че такива са петте основания за незаконосъобразност по чл. 146 АПК, но тогава, когато нарушенията им са особено съществени - т. е. порокът трябва да е толкова тежък, че да прави невъзможно и недопустимо оставането на административния акт в правната действителност. Нищожен е само този акт, който е засегнат от толкова съществен порок, че актът изначално, от момента на издаването му не поражда правните последици, към които е насочен и за да не създава правна привидност, че съществува, при констатиране на основание за нищожност, съдът следва да го отстрани от правния мир чрез прогласяване на неговата нищожност. Съобразно това и с оглед на всеки един от възможните пороци на административните актове, теорията е изградила следните критерии кога един порок води до нищожност и кога същият води до унищожаемост:

АПК не съдържа изрична квалификация на пороците, водещи до нищожност на административните актове. Единствено разпоредбата на чл. 173, ал. 2 от АПК указва правомощията на съда, когато прецени, че актът е нищожен поради некомпетентност. В тази връзка, на първо място, следва да се прецени компетентността на органа, издал процесната заповед. Нищожен е актът, който не е издаден от компетентен орган. Компетентността на органа следва да се преценява по материя, по място и по степен.  Съдът вече изложи мотиви относно факта, че и по трите посочени фактора, изпълнителният директор на ДФЗ-РА е бил компетентен да издаде оспорената заповед. Следователно  органът, издал оспорената заповед е компетентен и е изрично оправомощен от закона за издател на административни актове от категорията на процесния.

Друг критерий за разграничаване на нищожността и унищожаемостта на административните актове се очертава от степента и/или тежестта на допуснатата незаконосъобразност при издаването на същия. Преценката за незаконосъобразност, в смисъл на нищожност, е конкретна, в зависимост от тежестта на констатирания порок, като изключва случаите, когато определени пороци по дефиниция (както при липсата на компетентност) водят до нищожност на акта. Следва да бъдат преценени всяко едно от останалите изискванията за законосъобразност на административния акт, както са регламентирани в нормата на чл. 146 от АПК и в случай, че се констатира нарушение на някое от изискванията, то неговата интензивност и тежест следва да бъде от такава степен на същественост, която да е достатъчна да обоснове извод за нищожност. 

Порокът във формата е основание за нищожност само когато е толкова сериозен, че практически се приравнява на липса на форма и оттам - на липса на волеизявление. Формата е начин за външно изразяване на волеизявлението и за да бъде налице е необходимо тя да предписана от закона. Формата е самостоятелно основание за валидно действие на административния акт и неспазването й води до недействителност на акта, чиято проявна форма (нищожност или унищожаемост) се определя от степента на порока. В настоящият случай е спазена изискуемата писмена форма на решението, поради което не е налице порок във формата.

Съществените нарушения на административнопроизводствените правила са основания за нищожност само, ако са толкова сериозни, че нарушението е довело до липса на волеизявление. Според правната теория нарушението на административно производствените правила е съществено, когато е повлияло или е могло да повлияе върху съдържанието на акта; когато, ако не беше допуснато, би могло да се стигне и до друго решение на поставения пред административния орган въпрос. Не се установява подобен порок като в тази връзка съдът вече изложи доводи във връзка с твърденията на жалбоподателя, че подобни нарушения съществуват.

Нарушенията на материалния закон касаят правилността на административния акт, а не неговата валидност, поради което нищожен би бил на посоченото основание само този акт, който изцяло е лишен от законова опора, т. е. не е издаден на основание нито една правна норма и същевременно засяга по отрицателен начин своя адресат. Само пълната липса на условията или предпоставките, предвидени в приложимата материалноправна норма и липсата на каквото и да е основание и изобщо на възможност за който и да е орган да издаде акт с това съдържание би довело до нищожност на посоченото основание. Следователно, нищожност на административния акт при наличие на материална незаконосъобразност е налице, когато напълно липсват материалноправните предпоставки, визирани в хипотезата на приложимата материалноправна норма; когато актът е лишен изцяло от законово основание; когато акт със същото съдържание не може да бъде издаден въз основа на никакъв закон, от нито един орган. Иначе казано, административният акт е нищожен поради противоречие с материалния закон тогава, когато разпоредените правни последици са противоположни или съществено различаващи се от предвидените в правната норма така, че са нетърпими от гледна точка на правния ред. Само при описаните случаи порокът материална незаконосъобразност води до нищожност на административния акт, а във всички останали до неговата унищожаемост. Настоящият казус не е от категорията, при която материалната незаконосъобразност да води до толкова тежък порок. Заповедта в обжалваната й част, както вече многократно беше посочено, е издадена на основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, която разпоредба предвижда именно налагане на финансова корекция, т.е. това, което компетентния орган е разпоредил.

Несъответствието с целта на закона или т.нар. превратно упражнение на власт също е порок, водещ само до незаконосъобразност като правило. Само ако преследваната цел не може да се постигне с никакъв акт, посоченият порок води до нищожност. Тук нищожност ще е налице и когато целта на закона не би могла да бъде постигната с волеизявлението, отразено в административния акт. В разглеждания спор компетентният орган е издал заповед (в оспорената й част), с което се постига целта, определена както в основанието за приемането й (чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ), така и целта на приложимия закон, определена в чл. 1, ал. 1, т. 4 от ЗУСЕСИФ в частта за правилата за извършване на финансови корекции.

Липсата на мотиви в оспорения акт (твърдение, изразено в жалбата, което съдът възприе за неоснователно) не е основание за неговата нищожност. Нарушаването на формата на акта по  чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК, част от която е изискването той да съдържа фактическите и правните основания за издаването е основание за неговата унищожаемост, а не за нищожността му, освен когато не е спазено изискването за писмена форма, липсва разпореждане или то е толкова неясно, че не може да бъде изведено чрез тълкуване, или актът не е подписан. На практика жалбоподателят прави недопустимо смесване на формата на акта като условие за валидното му действие с мотивирането на административния акт, като основание за неговото валидно действие. В конкретния случай заповедта в оспорената част не страда от порока липса на форма. Същото е издадено при спазване на предвидената в чл. 59, ал. 2 от АПК форма - в писмен вид и съдържа както мотиви, така и разпоредителна част. Следователно не е налице липса на установената от закона форма, водеща до нищожност на акта на това основание.

Липсата на фактически основания е нарушение на чл. 59, ал. 1 от АПК относно изискването за мотивираност на административния акт. Неизлагането на мотиви е основание за незаконосъобразност на административния акт, тъй като мотивирането на административните актове е изискване за тяхната законосъобразност и необходимо условие за осъществявания контрол от страна на съда върху дейността на административния орган по издаването на акта, като аргумент за това е нормата на чл. 145, ал. 1 от АПК. Липсата на мотиви, като фактически или правни основания за издаване на акта, във всички случаи води до унищожаемост на административния акт, а не до неговата нищожност. Така е така, защото мотивите не са същинското волеизявление на административния орган, а обосновка по издаването на административния акт. Съдът вече неколкократно изложи съображения относно факта, че изискването за съдържание на правни и фактически основания, заложено в чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК е спазено. В конкретния казус обсъдените пороци не водят до нищожност на административния акт в обжалваната му част.

С оглед изложените съображения, съдът намира, че следва да отхвърли оспорването и искане за прогласяване на нищожност като неоснователно и недоказано.

По делото е направено искане за присъждане на разноски от двете страни.

В жалбата на Община Несебър се сочи, че към нея са приложени доказателства за заплащане на адвокатско възнаграждение, но на практика подобни доказателства не са ангажирани.

Като съобрази изхода на спора и приложи нормата на чл. 143, ал. 3 от АПК, съдът намира, че в полза на ответника следва да се присъди юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лева, определено по реда на чл. 78, ал. 8 от ГПК, във връзка с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ, във връзка с чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ, субсидиарно приложими на основание чл. 144 от АПК и ТР № 3/13.05.2010 г. по т.д. № 5/2009 на ВАС.

Мотивиран от изложеното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Административен съд Бургас, втори състав,

 

Р  Е  Ш  И:

 

ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Несебър против Заповед № 03-РД/4501/ 05.12.2017 г., в част ІІІ - налагане на финансови корекции, определени при осъществяването на последващ контрол за законосъобразност на възложени обществени поръчки за дейности по обществена поръчка с предмет „Изготвяне на технически проект за извършване на реконструкция и основен ремонт на обект: СУ Любен Каравелов в гр. Несебър", издадена от изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“.

ОСЪЖДА Община Несебър да заплати на Държавен фонд „Земеделие“ юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 (двеста) лева.

 

Решението може да се обжалва в 14-дневен срок от съобщението му на страните пред Върховен административен съд на Република България.

 

 

     

         СЪДИЯ: