Р
Е Ш Е Н И Е
№……
гр.
София, 23.11.2020г.
В
ИМЕТО НА НАРОДА
СОФИЙСКИ ГРАДСКИ СЪД, НАКАЗАТЕЛНО ОТДЕЛЕНИЕ, II
въззивен състав, в публично заседание, проведено на втори ноември през две хиляди и двадесета година, в състав :
ПРЕДСЕДАТЕЛ : ИВАН
КОЕВ
ЧЛЕНОВЕ : СТЕФАН МИЛЕВ
НАТАЛИ
ГЕНАДИЕВА
при участието на
секретаря Марияна Косачева и прокурор Дочо Дочев при СГП, като разгледа докладваното от мл. съдия Н.
Генадиева ВНОХД № 2133 /2020 г., за да се произнесе, взе
предвид следното:
Производството
е по реда на глава двадесет и първа от НПК.
С
присъда от 01.10.2018 г. г. по НОХД №
НОХД № 13288/2016 г., Софийски районен съд – Наказателно отделение, 106 състав,
е признал подсъдимия К.Р.К., роден на ***г***, българин, български гражданин,
женен, с висше образование, безработен, осъждан, настоящ адрес:***, с ЕГН **********
за виновен в това, че за времето от 02.09.2013 г. до 03.09.2013 г. в гр. София,
с цел да набави за себе си имотна облага, възбудил у В.Д.В.- служител на „Б.”
ЕООД, заблуждение, като по телефона й се представил за „доктор К.“ от фирма „М.**”
ЕООД и поръчал стоматологични материали, с което причинил имотна вреда на „Б.”
ЕООД в размер на 1 110,96 лева / по разпореждане на В.стоката била доставена от
шофьора на„Б.” ЕООД- В.С.О. на посочения от „д-р К.“ адрес, а именно: гр.София,
бул. “*****/ - престъпление по чл. 209, ал. 1 НК, поради което и на основание
чл. 303 НПК във вр. с чл. 54, ал. 1 НК му е наложил наказание “ЛИШАВАНЕ ОТ
СВОБОДА” в размер на 1 /ЕДНА/ ГОДИНА, като на основание чл. 66, ал. 1 НК,
изпълнението на наложеното на подсъдимия К.Р.К. наказание “лишаване от свобода”
е отложено с изпитателен срок от 3 /ТРИ/ ГОДИНИ.
На основание чл. 67, ал. 3 НК, на подсъдимия К.Р.К. е
наложена пробационна мярка “задължителни периодични срещи с пробационен
служител ” по чл. 42а, ал. 2, т. 2 НК, която да бъде изпълнена по неговия
настоящ адрес през целия изпитателен срок от 3 /ТРИ/ ГОДИНИ.
На основание чл. 25, ал. 1 във вр. с чл. 23, ал. 1 НК
е определено едно общо най-тежко наказание по НОХД № 1546/2016 г. по описа на
СРС и НОХД № 13288/2016 г. по описа на CPC, а именно: “ЛИШАВАНЕ ОТ СВОБОДА” в
размер на 1 /ЕДНА/ ГОДИНА.
На основание чл. 25, ал. 4 във вр. с чл. 66, ал. 1 НК,
е отложено изпълнението на наложеното на подсъдимия К.Р.К. общо най-тежко
наказание “лишаване от свобода” с изпитателен срок от 3 /ТРИ/ ГОДИНИ.
На основание чл. 67, ал. 3 НК, на подсъдимия К.Р.К. е
определена пробационна мярка “задължителни периодични срещи с пробационен
служител ” по чл. 42а, ал. 2, т. 2 НК, която да бъде изпълнена по неговия
настоящ адрес през целия изпитателен срок от 3 /ТРИ/ ГОДИНИ.
Срещу посочения съдебен акт е постъпила въззивна жалба
адв. М.В., защитник на подсъдимия К.. Моли съда да провери законността,
обосноваността и справедливостта на атакуваната присъда. Моли съда да я отмени
и да оправдае подсъдимия.
Подсъдимият и защитата са уведомени за мотивите, като
допълнение на въззивната жалба не е постъпило.
В закрито заседание от 29.06.2020г. въззивният съд по реда на чл.327 от НПК е
преценил, че за изясняване на обстоятелствата по делото, не се налага разпит на
подсъдимия, свидетели и експерти, както и ангажирането на нови или допълнителни
доказателства.
В
проведеното на 02.11.2020г. съдебно заседание пред въззвиния съд подсъдимият К.К.
редовно призована от предхдното съдебно заседание не се явява и не сочи
уважителни причини за отсъствието си. Предвид това настоящият състав прие, че
са налице предпоставките за провеждане на задочно производство на основание чл.
269, ал. 1, т. 4 от НПК, като даде ход на делото при отсъствието на подсъдимия К.К..
В хода на съдебните прения пред въззивния съд защитникът
на подсъдмия в лицето на адв. К. подържа депозираната жалба и моли
подзащитния й да бъде оправдан. Излага съображения, че събраните по делото доказателства
са изключително противоречиви и при това косвени и от тях не се установява по несъмнен и категоричен начин
вината на подсъдимия. Сочи, че стоката, предмет на обвинението е била предададена на неизвестно лице, липсвало
приемо - предавателен
протокол, респективно подпис на лицето, което я е приело. Също
така шофьора доставил процесната стоката не можел да разпознае лицето на което я е
предал. Твърди
се, че първоинстанционният съд, за да постанови присъдата си се е позовол единствено
на изготвените по делото фоноскопски експертизи. Според защитата
флаш паметта с алдиозаписите, респективно експертизите следва да бъдат
изключени от доказателствения материал, тъй като били опорочени. Подържа се, че са
налице множество проитиворечия в показанията на служителите на фирмата - пострадало лице, които не били изяснени в хода на съдебното следствие пред първоинстанционния съд,
както и че са игнорирани показанията на счетоводителката И.. По изложените доводи
защитата отправя искане първоинстанционната присъда да бъде отменена и да бъде
постановена нова, с която подсъдимият К. да бъде признат за невиновен.
Представителят
на държавното обвинение в съдебно заседание пред въззвиния съд изразява
становище за неоснователност на жалбата, а постановената присъда за правилна и законосъобразна.
Според прокуратурата от анализа на доказателства се установява, че именно подсъдимият е автор на деянието, за което е бил признат за виновен. Сочи,
че освен звукозаписите,
в случайя са налице показанията на свидетелите В., Б., Б., Г.и И., които макар и косвено да възпроизвеждат обстоятелствата, свързани с главния
факт, са еднопосочни и категорични досежно авторството на
деянието. Предвид изложеното се иска първоинстанционната
присъда да бъде потвърдена в цялост.
Съдът, след като прецени събраните по делото
доказателства, доводите и възраженията на страните и като провери изцяло
правилността на атакувания съдебен акт съобразно изискванията на чл. 314 от НПК, намира за установено следното:
Първоинстнционният
съд е изпълнил задължението си за обективно, всестранно и
пълно изясняване на фактическите обстоятелства, включени в
предмета на доказване, като е извел възприетото по фактите от надлежно
събран доказателствен материал, след неговия
анализ, при спазване на правилата на формалната и житейска
логика. Изложил е подробни съображения защо приема едни, а
други не от доказателствените източници.
В съответствие
със задълженията си по чл.314 НПК, въззивният съд подложи на собствена преценка
събраните доказателства, като не намери основание да промени приетата по делото
фактическа обстановка, която е следната:
Подсъдимият К.Р.К.
е роден на *** ***, българин, български гражданин, женен, с висше образование,
безработен, неосъждан, настоящ адрес:***, с ЕГН **********.
В периода
14.05.2012 г. - 28.02.2014 г. подсъдимият К.К. бил управител и едноличен
собственик на капитала на търговско дружество „ПЛ Д.Б.“ ЕООД, ЕИК *****/понастоящем
с променено наименование „К.****“ ЕООД/, чийто основен предмет на дейност
включвал търговски сделки със стоматологични материали, медикаменти, лекарствени
средства, вътрешна и външна търговска дейност с медицинско оборудване.
Към 2013 г.,
представляваното от К. юридическо лице било задлъжняло към свой чуждестранен
доставчик, поради което изпитвало затруднения при набавянето на необходимите за
работата дентални материали. Посоченото обстоятелство мотивирало подсъдимия да
вземе решение за получаване на противозаконна облага, като поръча
стоматологични продукти, без да ги заплати, представяйки се с чужда самоличност
от името на различно търговско дружество.
В изпълнение на
взетото решение, на 02.09.2013 г., К. позвънил от СИМ карта с телефонен номер *****,
регистрирана на „ПЛ Д.Б.“ ЕООД, с използвания от него мобилен апарат марка
„Нокиа“ на един от телефоните номера за връзка с клиенти на търговско дружество
„Б.“ ЕООД, ЕИК *****, представлявано от свидетеля П.Б., в качеството му на
управител и едноличен собственик на капитала, което извършвало доставка на
стоматологични материали. На позвъняването отговорила свидетеля В.В.-
телемаркетинг специалист в офиса на търговеца, находящ се в гр. София, ж.к.
„Лозенец“, ул. „*****. В.провела два разговора с подсъдимото лице, като същият
я въвел в заблуждение, представяйки се за д-р К. от търговско дружество „М.**“
ЕООД, ЕИК *****, което към посочения времеви момент било с управителМ.Г.Г. и
извършвало спедиторски и транспортни услуги в страната и в чужбина. К. пожелал
да му бъдат доставени дентални продукти /фотополимери, отпечатъчни материали и
цименти/ на обща стойност 1 110,96 лв., като заблудил свидетеля В., че ще
заплати сумата по банков път, след получаване на стоката, каквото намерение
липсвало изначално. Подсъдимият уговорил доставката за следващия ден -
03.09.2013 г. на адрес гр. София, бул.
„*****, оставяйки телефон за връзка *****.
Мотивирана от
възбуденото заблуждение, че стоката ще бъде заплатена по банков път, както и че
поръчката е извършена от д-р К. от търговско дружество „М.**“ ЕООД, свидетелят В.В.съставила
фактура и изписала поръчаните стоматологични материали от склада на „Б.“ ЕООД.
На 03.09.2013
г., съгласно уговореното с подсъдимия К., по нареждане на В., въз основа на
изготвената от нея фактура, стоката напуснала склада и била доставена от
шофьора на „Б.“ ЕООД - свидетелят В.О.на заявения от купувача адрес в гр.
София, бул. „*****. Тъй като О.не открил стоматологичен кабинет на посоченото
място, позвънил на телефона за контакт ***** и се свързал с подсъдимия, който
помолил да го изчака на паркинга пред намиращия се в същата сграда офис на
„Райфайзенбанк“, в близост до бензиностанция „ОМВ“. Няколко минути по-късно, К.
дошъл на паркинга, свидетелят О.му предал стоматологичните материали, както и
фактура, но под предлог, че не разполага с химикал подсъдимият не подписал
документа, а единствено взел екземпляр от него. Подсъдимият К.К. не заплатил
поръчаните и получени от него стоматологичните продукти, като по този начин
причинил имотна вреда на търговско дружество „Б.“ ЕООД в размер на 1 100,96 лв.
Изложената фактическа обстановка въззивният съд приема
за установена въз основа на същите доказателствени източници, които е обсъждал
и районният съд, а именно от гласните доказателствени средства - показанията на
свидетелката В.В./л. 49-52 от СП, в това число и приобщените в цялост, на основание
чл. 281, ал. 4 във вр. с ал. 1, т. 2, предл. 2 НПК, нейни показания, дадени
пред разследващите органи, л. 87 и л. 105 от ДП/, на свидетеля В.О./л. 52-53 от СП, в това число и
приобщените в цялост, на основание чл. 281, ал. 4 във вр. с ал. 1, т. 2, предл.
2 НПК, негови показания, дадени пред разследващите органи, л. 88 от ДП/, М.Б.
/л. 66-67 от СП, в това число и частично приобщените, на основание чл. 281, ал.
4 във вр. с ал. 1, т. 2, предл. 2 НПК, нейни показания, дадени пред
разследващите органи, л. 98 от ДП /, М. Г./л. 68-69 от СП, в това число и
приобщените в цялост, на основание чл. 281, ал. 4 във вр. с ал. 1, т. 2, предл.
2 НПК, нейни показания, дадени пред разследващите органи, л. 102 от ДП/, П.Б.
/л. 116 от СП, в това число и приобщените в цялост, на основание чл. 281, ал. 4
във вр. с ал. 1, т. 2, предл. 2 НПК, негови показания, дадени пред
разследващите органи, л. 101-102 от ДП/, прочетените в цялост, на основание чл.
281, ал. 5 във вр. с ал. 1, т. 5 НПК, показания на свидетеля А.И., дадени пред
разследващите органи /л. 99 от ДП/, приобщените на основание чл. 282, ал. 1 НПК
фоноскопни експертизи /л. 115-123 и л. 132-143 от ДП/, прочетените на основание
чл. 283 НПК писмени доказателства и писмени доказателствени средства - копия на
фактури /л. 30 и л. 34 от ДП/, справка за актуално състояние на „ПЛ Д.Б.“ ЕООД
/л. 56 от ДП/, протокол за снемане на сравнителен материал /л. 124 от ДП/,
протокол за доброволно предаване на оптичен носител /л. 126 от ДП/, протокол за
доброволно предаване на преносима флаш памет /л. 146 от ДП/, протокол за
доброволно предаване на мобилен телефон /л. 147 от ДП/, справка от „Виваком“,
ведно с приложение /л. 153-155 от ДП/, справка за актуално състояние на „Б.“
ЕООД /л. 171 от ДП/, справка за съдимост /л. 29-30 от СП/, веществени
доказателства -оптичен носител и преносима флаш памет, съдържащи аудиозаписи
/л. 125 ил. 145 от ДП/, както и мобилен телефон марка „Нокиа“, оставен на
съхранение в 04 РУ СДВР.
Първостепенният съд е подложил на обстоен анализ
събрания по делото доказателствен материал, като е обсъдил подробно гласните и
писмени доказателства по делото- поотделно и съпоставени помежду им. При формиране на свободното си вътрешносъдийско
убеждение по фактите, съдебният състав е кредитирал изцяло показанията на
разпитаните по делото свидетели, които е преценил за логични, последователни,
вътрешно непротиворечиви, депозирани обективно и безпристрастно, и
кореспондиращи с останалия доказателствен материал. Заключенията на назначените
и изготвени фоноскопни експертиза съдът също е кредитирал изцяло. Събраните по
делото писмени доказателствени средства решаващия съд е възприел и кредитирал с
доверие, като безпротиворечиви по отношение на подлежащите на доказване факти.
Въззивният съдебен състав споделя направения в
мотивите към присъдата внимателен и задълбочен доказателствен анализ, като по
отношение на събраните гласни доказателства, така и досежно компетентността на
експертните заключения и доказателствената сила и стойност на приложените
писмени доказателства, въз основа на който е изградил своите констатации.
Контролната инстанция
намира, че по отношение на съдебния акт не могат да бъдат отправени упреци във
връзка с установяването на релевантните факти, тъй като ревизираният съд е
изпълнил отговорно задълженията си по разкриване на обективната истина, поради
което и възприетата от въззивния съд фактическа обстановка по делото
кореспондира изцяло с тази установена и от първостепенния такъв. От друга
страна пред настоящата съдебна инстанция не бяха представени и събрани нови
доказателства и доказателствени средства, които по някакъв начин да променят
установената от първостепенния съд фактическа обстановка, поради което и същата
бе възприета като цяло и от въззивния съд, без изменения и допълнения към нея.
Правилно
първостепенния съд е посочил, че времето, начина и изобщо механизма на деянието
се установява от показанията на свиделката В.В., както и от тези на св. В.О..
Посочените двама свидетели са служители на ощетеното юридеческо лице „Б.“ ЕООД.
Свидетелката В.е именно лицето въвено във заблуждение от подсъдимия К., като към
процесния период същата е била на длъжност „телемаркетинг оператор“ и едно
от задълженията й се изразявало във
приема на заявки от клиенти за покупка на стоки на фирмата и оформяне на
фактури. Свидетелят О.пък бил на длъжност „шофьор“ и същият извършвал доставки
на поръчаните от клиентите стоки на адреси на територията на гр. София. Така,
от показанията на св. В., съдът гради фактически изводи относно въвеждащите в
заблуждение действия на подсъдия. Свидетелката в показанията си още в хода на
досъдебното производство подробно разаказва за това, как на процесната дата
лице от мъжки пол, представило се за д-р К. от ТД „М.**“
ЕООД, позвънило от СИМ карта с номер ****** на един от служебните номера за
връзка с клиенти на ТД „Б.“ ЕООД, което извършвало доставка на стамотологични
материали. От показанията и се установява още, че мнимия доктор поръчал
дентални материали на обща стойност от 1
110,96 лева, като поискал да заплати същите по банкав път и уговорил даставкат
да се състои на следващия ден – 03.9.13 на адрес в гр. София, бул. „*****, като
оставил телефон за връка /този от които позвънил/. Показанията на свидетелката В.се отличават със
своята логичност последвателност и безпротиворечивост, поради което напълно
основателна всички изложени от нея сведения са кредетирани от решаващия съд и
са поставени в основаната на доказателствените му изводи. Въззивния съд подобно
на пръвостепения намира, че показанията на свидетелката В.са изключително
подробните и съдържателни относно осъществения разговор на процесната дата,
както и за неговото съдържание. Както правилно е отбелязъл решаващия съд,
разказът на свидетелката В.не е изолиран, а напровитин напълно съответен на надлежно
приобщените по делото веществени доказателства- аудио записи. Както и с
изготвените в хода на ДП две фоноскопни експертизи, при които достоверността на
записите е била потвърдена, а съдържанието на разговора между подсъдимия К. и
свидетелката В., възпроизведен. В подкрепа на твърденията на свидетелката В.за
конкретно поръчаните дентални материали, тяхвата стойност е издадената фактура,
като копие от същата е приложено по делото на стр. л. 30 и л. 34 от ДП.
Показанията
на свидетелката В.се подкрепят и от показанията на свидетеля П.Б.. Действително
неговите показания представляват производни доказателства, тъй като последния
преразказва обстоятелствата във връзка с осъществения разговор станали му
известви от разказа на свидетелката В.. Няма спор в практиката и в доктиранат,
че тези производни свидетелския показания служат за проверка достоверността на
първичните такива, като именно по този начин същите са ценени и от
първостепенния съд. Няма основание и да се счете, че същите не възпроизвеждат
фактите точно и именно така, както са му били разказани.
Пряк
доказателствен източник са показанията на свидетелят В.О.досежно събитията
свързани с осъществената на 03.09.2013г. доставка на поръчаните предходния ден
стоматаолгични материали. Свидетелят разказва, за това, че на адреса в гр. София, бул. „***** не е устонавил
стамотогичен кабинет на фирма „М.**“ ЕООД. Позвънил на оставения телефон и се
свързал с лице от мъжки пол, което дошло на паркинга пред сградата на
„Райфайзен Банк“ където било осъществено предаването на стоките и фактурата. В
показанията си св. О.посочва и че поради липсата на химикал клиента не е
подписал фактурата, което с оглед обстоятелство, че плащането щяло да се
извърши по банков път не е било задължително. Всички тези твърдения на свидтеля
намират подкрепа в показанията на св. В.и Б., които са производни и както беше
посочено служат за проверка на
първоизточника си. Отделно показанията на св. О.относно проведения
разговор намират покрепа в наличната справка на „Виваком“ както е констатирал и
решеващия съд.
Действително
както посочва и защитата свидетелят О.не е успял да идентифицира подсъдимия К.К.
на проведеното в хода на досъдебно производство действие по разследването -
разпознаване. Това обстоятелство обаче по естеството си не е в състояние да внесе
съмнение и ни най-малко да разколебае
обвинителната теза. До този извод напълно обосновано е достигнал и решаващият
съд, като е заключил, че невъзможността на свидетелят да разпознае подсъдимия
се дължи на мимолетния им контакт и осъществяваната от Огнянав трудова дейност
свързана с ежедневните контакти с различни физически лица. Освен това самият
свидетел още при разпита си в хода на досъдебното производство е изразил
резерви, че би могъл да разпрознае лицето на което е доставило процесните
стоматалогични материали. В допълнение настоящата инстанция съобрази и
изминалия период от време, от процесната среща на 03.09.2013г. до дата на
извършеното действие по разследването, обективирано в протокол за разпознаване
на лица и предмети от 17.06.2014г., т. е след около 9 месеца, което е
допринесло за избледняване на спомените на свидетеля относно характеристиките
на лицето на което е предал денталните материали.
От
друга страна авторстовото на деянието в настоящия случай е безспорно доказана,
въпреки липсата на свидетели очевидци, които да сочат подсъдимия К.К. като
извършител на деянието. В случая обаче е налице една единна и непрекъсната
верига от достатъчно на брой косвени доказателства, между които се констатира
наличие на хармонично логическо единство, водещи до единствен възможен и
необорим извод относно авторството на престъплението в лицето на подсъдимия. В
тази връзка следва да се посочи, че без съмнение осъдителната присъда може да
почива освен на преки, но и на косвени доказателства, стига обаче по безспорен
начин да е установена тяхната достоверност и въз основа на тях да е невъзможен
друг правен извод, какъвто именно е настоящият случай.
На
първо място настоящия състав следва да посочи, че се солидализира със
становището на първостепенния съд, че предадените с протоколи за доброволно
предаване „диск“ и „флаш памент“ съдържащи аудио записи на проведения разговор
между подсъдимия К. и св. В., представлят годни веществени доказателства по
смисъла на чл. 109 от НПК, тъй като съдържат информация за престъплението
предмет на настоящото производство.
В
тази връзка несъстоятелни са декларативните твърдения на защитата, че
действията по разследването свързани с приобщаване на веществените
доказателства не са извършени в съответствие с правилата на НПК, както и
възраженията за негодност на самите веществени доказателства. Действително процесуалният
закон не предвижда ред за съставяне на протокола за доброволно предаване, както
не предвижда и изискване за предварителното разрешаване или последващо
одобряване на това действие по съдебен ред. И това е така, защото доброволното
предаване е въпрос на упражнена лично и доброволно от лицето воля, при липса на
елемент на принуда, винаги ограничаваща правата и свободите. Това обаче съвсем
не означава да се отрече принадлежността на доброволното предаване към
действията по разследването, когато то е осъществено в рамките на наказателното
производство. При това положение съдебната практика е приела при съставяне на
протоколите за доброволно предаване за приложими правилата по чл. 127 – чл. 131
от НПК. А когато чрез доброволно предаване се приобщават по делото веществени доказателства, какъвто е
настоящият случай, то задължително са приложими и изискванията на чл. 110, ал.
1 и ал. 2 от НПК – за тяхното оглеждане, подробно описване и по възможност
фотографиране, както и прилагане по делото (когато това е възможно) и при взети
мерки за предотвратяване на тяхното повреждане или изменяване. В конкретния
случай изискването за оглеждане на веществените доказателства, което е с цел да
се проследи тяхната идентичност, е извършено от експертите изготвили
фоноскопните екпертизи на надлежно приобщениете магнитен носител – диск и флаш
памет. Важно е да се отбележи, че приобщените по този начин веществени
доказателства представляват самостоятелен носител на информация, различен от
протоколите за доброволно предаване като вид писмени доказателствени средства.
Тези протоколи не възпроизвеждат доказателства, а само легитимират от
процесуална гледна точка определен материален факт като веществено
доказателство и така установяват неговата връзка с обстоятелствата по делото.
Поначало, веществените доказателства могат да бъдат приобщени и чрез протоколи
за оглед, за претърсване или изземване, а също и чрез фотоснимки, диапозитиви,
планове и пр., т. е. чрез различни доказателствени способи. Доброволното
предаване е само едно от действията по разследването, чрез което се попълва
доказателствената съвкупност в рамките на наказателното производство (в този
смисъл вж. и р. № 358/2009 година на ВКС, І НО, р. № 204/2010 година на ВКС, І
НО, р. № 262/2013 година на ВКС, ІІ НО и др.). При изложените съображения, настоящата
инстанция не констатира претендираните от защитата нарушения на процесуалните
правила при провеждане на описаните следствени действия. Доброволно предадените
„диск“ и „флаш памет“ от св. П.Б. и от св. В.О.са описани в съответните
протоколи по външните им характеристики и надлежно запечатани и предадени на
експертите, които също от своя страна са описали обектите на изследване, както
и са посочили че по тях не са налице следи от манипулация.
След
като беше изяснен въпросът за същността на протоколите за допроволно предаване
и годността на приобщените чрез тях веществени доказателства, при което изводи
на настоящия състав напълно се припокриват с тези на първостепенния съд, следва
да се пристъпи към оценка на тези доказателства и връзката им с други докадателствени
средства. Настоящия състав напълно споделя изводите на първостепенния съд, че авторството на деянието в лицето на
подсъдимия К. К. безспорно
се установява от изготвените две фоноскопни експертизи. В заключенията си, вещите
лица изготвили фоноскопните експертизи с категоричност сочат подсъдимия К. като
лицето представило се за д-р К. от ТД „М.**“ ЕООД, направило поръчката на
дентални материали в изследваните от тях звукозаписи. Потвърждение на този факт
се съдаржа в показанията на
свидетелите А.И., М. Г.и М.Б.. Всеки един от изброени свидтетели още в хода на
досъдибното производство при изслушване на аудиофайловете категорично разпознават гласа на подсъдимия
К.,
като лицето направило поръчката на денталните материали и представило се за д-р
К. управител на фирма „М.**“ ЕООД. Всичики посочени свидетели, като служители в
неговата фирма „П. Д.“ са познавали добре подсъдимия с
оглед служебните си отношения, респективно са провеждали и телефонни разговори
помежду си. Предвид това свидетелите, които добре познават особеностите на
речникофия фонд при подсъдимия съвсем логично, без колебание разпознават мъжкия
глас от записа като този на подсъдимия К.К..
Показанията
на свидетелите М.Б., А.И. и М.Г.напълно обосновано решаващия съд е кредетирал
изцяло. Показанията на тази група свидетели са логични, последователни и
безпротиворичени, както вътрешно така и помежду и с останалия доказателствен
материя. Всички те са бивши служители на търговското дружество „ПЛ Д.Б.„ ЕООД
представлявано от подсъдимия К.К. и като такива предоставят информация за предмета
на дейност и местонахождението на офиса на дружеството. От разказа им става
ясно че предмета на дейност на дружеството е свързан с
доставка и продажба на стомолагични материали, идентичен с този на ощетеното
юридеческо лице. От показанията на свидетелката А.И. пък става ясно, че
дружеството предсавлявано от подсъдимия е натрупало големи задължения към свои
контрагенти. Както правилно е заключил и първостепепният съд
поръчаните дентални материали явно са били обективно необходими за дейността на
управляваното от подсъдимия дружество. Свидетелките Б. и Г.съобщават, че
последния офис на дружеството е бил на бул. България за бензиностанция ОМВ,
което съответва на разказа на св. О.и В.за уговорената доставка на
стоматологични материали именно в този район. Показанията на тази група свидетели са
логични, последователни и безпротиворичени, както вътрешно така и помежду и с
останалия доказателствен материя. Настоящата инстанция също не намери причина
да счита свидетелите за предубедени или заинтересовани от изхода на делото лица,
поради което цени показанията им в цялост при изграждане на фактическите и
правни изводи.
Не намират опора в материалите по делото доводите на
защита, че са били
игнорирани показанията на свиддетелката А.И.. На първо място следва да се
отбележи, че за игнориране на
едно или друго доказателствено средство може да се говори само когато съдът е
оставил без внимание съдържащата се в него информация, интересуваща процеса, т.
е. когато не са изпълнени процесуалните задължения за обсъждане на
доказателственото средство само за себе си и в съвкупност с останалите
доказателствени източници; когато не е извършен анализ на свидетелските
показания от гледна точка на пълнота, изчерпателност, убедителност, вътрешна
съгласуваност и логическа последователност или пък когато избирателно са
ползвани части от тях, като са извадени от контекста на цялостния разказ на
разпитаните лица. В конкретния случай съдът е обсъдил и
кредитирал показанията на свидетелката И.. Същата е счетоводител във фирмата на подсъдимия К. и е
разпитана в хода на ДП, като показанията
й са прочетени в хода на съдебното следствие по реда на чл. 281, ал.5 вр. с ал.
1, т. 5 от НПК. Показанията на свидетелката в частта, в
която сподела ,че има списък на ползванете от служителите телефонни номера, но
телефонния номер 0876 876 192 не и е познат не води до извод, че
телефонния номер не е ползван от К.. Напротив от доказателствата по делото
става ясно, че въпросния телефонен номер е собственост на ТД „ПЛ Д.Б.“ ЕООД, а
и свидетелката И. заявява, че води списък не на всички телефонния номера, а
само тези ползвани и зачислени на нейнте служители, които при напускане връщали
предоставените им сим карти. В разпита си на ДП приобшен чрез прочитането му в
съдебно следствие сочи, че на фирмата са се водили други още около 14 бр.
телефонни номера, за които обаче същата нямала информация. По отоношение на
обстоятелството, че именно подсъдимия е ползвал телефонен номер 0876 876 192
е приложената по делото справката на
„Виваком“, видно от която и в деня на доставката 03.07.2013г. процесната
сим карта е била поставена в ползвания от подсъдимия мобилен апарат „Нокия“.
Тези обстоятелства и регистрирането на СИМ карта в съответните клетки са анализирани
подробно и от първостепенния съд, поради което настоящата инстанция не намира
за необходимо да ги обсъжда подробно. Голослови се явяват твърденията на
защитата, че свидетелката И. в разпита си е заявила, че действително има лице
д-р К., но от друга фирма с подобен адрес на който са получени денталните
материали е на първо абсолютно несъстоятелно. От деталния прочит на показанията на св. А.И. л. 99 от ДП не се
установява свидетелката да е изложила подобни твърдения. Дори обаче твърдения на
защитата да отговаряха на обективните данни по делото същите биха били отново в
подкрепа на обвинетелната теза.
На база така събрания по делото доказателствен
материал първоинстанционният съд е стигнал до единствено верния извод, че с
поведението си подсъдимият К.К. е осъществили от обективна и субективна страна
състава на престъплението по чл.209, ал.1 от НК. Правните изводи напълно се
споделят от настоящия съдебен състав, който намира за установено от правна
страна следното:
Престъплението измама е класическо резултатно
престъпление, увреждащо обществените отношения, свързани с правото на
собственост. За да бъде осъществен съставът по чл. 209, ал. 1 от НК е
необходимо от обективна страна деецът да е извършил действия по възбуждане
и/или поддържане на заблуждение, в резултат на което жертвата се разпорежда със
свое имущество в полза на дееца или на трето лице. В този смисъл престъплението
измама се характеризира с два предмета - измаменото лице и ощетеното имущество.
Изпълнителното деяние се изразява в неправомерна дейност по въвеждане или
поддържане на заблуждение, която формира невярна представа у пострадалото лице
относно факти от действителността. От значение е и поведението на жертвата,
която мотивирана от създадената невярна представа, извършва акт на имуществено
разпореждане с произтичащите от това вредоносни последици. Деянието е довършено
с настъпването на имотната вреда за пострадалия.
В конкретният случай доказателствената съвкупност по
делото категорично и безсъмнено обезпечава единствения възможен и правилен
извод, че за времето от 02.09.2013г. до 03.09.2013г. в гр.
София, подсъдимият К.К. с цел да набави за себе си имотна
облага, възбудил у В.Д.В.- служител на „Б.” ЕООД, заблуждение, като по телефона
й се представил за „доктор К.“ от фирма „М.**” ЕООД и поръчал стоматологични
материали, с което причинил имотна вреда на „Б.” ЕООД в размер на 1 110,96 лева.
Правилно контролираният съд е приел, че авторството на
деянието е безспорно установено по конкретното дело. Същото се установява от
свидетелските показания на свидетелите
А.И., М.Г., М.Б. и изготвените по делото две фоноскопни експертизи. Изпълнителното деяние на престъпния състав
подсъдимият е осъществил, като на
02.09.20113г. е позвънил от СИМ карта с ******* на един от телефонните номера за връзка с клиенти на ТД “Б.“ ЕООД, провел два разговора със свидетелката В.В.представяйки
се за д-р К. от ТД „М.**“ ЕООД, поръчал стоматологични продукти – фотополимери,
отпечатъчни материали и цименти, на обща стойност 1 110, 96лв., поемайки
обещание да заплати сумата по банков път, след получаване на стоката и
уговаряйки доставката за 03.09.2013г. на адрес гр. Софея, бул. „*****. По
този начин на в резултат от формираната у физическото лице –
св. В., служител ТД “Б.“ ЕООД е била причинена имотна вреда на
юридическото лице в раземер на 1 110, 96лв . Свидетелката В.е извършила акт на
юридическо разпореждане с инкриминираните стоматалогични материали, тъй като
действията й са се изразили в съставяне на първичен счетоводен документ
фактира, който е послужил като единствено основание за доставката, респективно
за получаване на въпросните стоки от подсъдимия К.. Налице е и изускиемата от
обективна страна пряка причинно- следствена връзка между разпореждането на
въведено в заблуждение физическото лице и настъпилата имотна вреда за ощетеното
юридическо лице.
Верен е извода на решаващия съд, че в съдебната практика не е спорна възможността престъплението по чл. 209 от НК да се извърши и чрез сключването на договор, т. е. при наличието на договорни отношения. Когато договорни отношения се ползват при осъществяване на измамата, деецът няма намерение да се задължи по тях, а те са само средството за въвеждане на пострадалия в заблуждение, за да извърши съответно имуществено разпореждане, с което трайно да намали своя патримониум, извършвайки безвъзмезден и невъзстановим разход. Наличието на користна цел – получаване на материална облага, наред с липсата на намерение и възможност за изпълнение на поети договорености, отграничава измамата от възникнала, например, впоследствие обективна невъзможност за връщане, престиране и пр. или от виновно договорно неизпълнение като аномалия в гражданския оборот. Извършените от дееца действия във всички случаи трябва да са конкретни и да предхождат извършеното от пострадалия имуществено разпореждане, а липсата на намерение деецът реално да се задължи по сключения договор, трябва да е обективирана от неговите действия, което в конкретния случай се установява по делото.
Пак
според трайната практика на ВКС най-сигурната индиция за изначална липса на
намерение за задължаване и за изпълнение на поетото задължение е обективната
липса на възможност за изпълнение на задължението към момента на поемането му,
както и липсата на проявена активност в последствие да се осигурят условията за
изпълнението. Така Решение № 408/16 декември 2014 година, първо наказателно
отделение, касационно дело № 1112 / 2014, Решение № 329, наказателно дело №
1105/2015 на ВКС, Решение № 22/05 февруари 2014 г, І НО, касационно дело № 2302
по описа за 2013 г, Решение № 253/ 16 юли 2014 г., Трето наказателно отделение
на ВКС, наказателно дело № 844/2014г., Решение № 278/24 януари 2017 година,
първо наказателно отделение, касационно дело № 1014 / 2016 година, Решение №
330 от 17.11.2015 г. по н. д. № 882 / 2015 г. на Върховен касационен съд, 2-ро
нак. отделение, Решение № 453 от 31.10.2011 г. по нак. д. № 2098/2011 г. на Върховен
касационен съд В процесния случай,
доколкото по делото е установено от показанията на свидетелката Анетан И., че
подсъдимият като представител на ТД „ПЛ Д.Б.“ ЕООД към момента на сключване на
договора за покупко - продажба на дентални материали, е имал вече натрупани
задължения към фирми, с които е работил, както задължения и към своите
служители за неизплатени трудови възнаграждения, поради което същият не е
осъществявал своята търговска дейност, респективно не е получавал доходи. В тази
връзка настоящияшия състав приема, че подсъдимия не е имал обективна възможност
да изпълни поетото към ощетеното юридическо лице задължение.
От субективна страна, за да бъде съставомерно
деянието, е необходимо деецът да е действал при форма на вината пряк умисъл и с
особена користна цел - да набави за себе си или за другиго имотна облага.
Съдържанието на прекия умисъл включва няколко момента, а именно деецът да
предвижда, че в резултат на неговото въздействие върху измамения, е създал
невярна представа или поддържал вече създадената такава. Деецът трябва да
съзнава, че в резултат от неговите неправомерни действия жертвата ще извърши
акт на имуществено разпореждане, с което ще бъде ощетена.
В конкретния случай подсъдимият К. е имал ясното съзнание, че представяйки се за друго
лице и давайки основание на свидетелката В.да счита, че поръчините от мнинимия доктор дентални
материали ще бъдат заплатени след получаване на стоката по банков път ще послед имуществено
разпореждане от което ще настъпи вреда за ТД „Б.“ ЕООД, като е целял, искал
именно това. Правилен е
изводът на контролирания съд, че подсъдимият е действал при пряк умисъл и с
особената користна цел, предвидена в нормата на чл.209, ал.1 НК.
За извършеното от подсъдимия К.К. престъпление по чл. 209, ал. 1 от НК се предвижда
наказание лишаване от свобода от една до шест години. Първоинстанционният съд е
наложил наказание "лишаване от свобода" в размер от 1 години,
Наказанието е индивидуализирано при хипотезата на
чл.54 от НК, като напълно правилно е прието, че в случая не са налице
многобройни смекчаващи вината обстоятелства, нито е налично едно такова, което
да е изключително и да води до налагане на наказание при условията на чл.55 от НК. Като смекчаващо вината обстоятелство е отчетено
необремененото съдебно минало на подсъдимия към дата на извършване на деянието
и продължителността на настоящото
производството, което не се дължи на неправомерно поведение на
подсъдимиото лице, а и делото не се отличава с фактическа и правна сложност.
Първостепенния съд не е констатирал отегчаващи отговоронстта обстоятелства.
Настоящата инстанция намира,
че като отегчаващо отговорността обстоятелство следва да се отчете не малкия размер на вреда, която е
претърпяло ощетеното юридическо лице. Макар че въззивната инстанция отчита като отекчаващо отговорността обстоятелство и размера на вредата, не са налице основания за
увеличаване на наказанието на подсъдимия, а това е и недопустимо, доколкото в
конкретния случай липсва протест на прокурора и е в действие забраната за
влошаване на положението на подсъдимото лице.
Въззвния съд също счита, че в конкретния случай е налице превес на смекчаващите отговорността обстоятелства над отегчаващите. Напълно правилно контролираната инстанция е отмерила
наказанието "лишаване от свобода" за срок от 1 години, който е минималния предвиден в закона размер, като именно с този вид
и размер на наказанието ще
бъде постигнато възпитателно и възпиращо въздействие спрямо подсъдимия, а
същото ще подейства и предупредително спрямо останалите членове на обществото,
с оглед широкото разпространение на този вид деяния.
Налице
са и предпоставките за отлагане изпълнението на така наложеното наказание
"лишаване от свобода" по реда на чл.66, ал.1 от НК. Наказанието е в
рамките на предвидения в нормата размер, подсъдимият не е бил освобождаван по
този ред преди и целите на наказанието по чл. 36 НК биха могли да бъдат
постигнати и без ефективното му изпълнение.
Първостепенния
съд очитайки необходимостта все пак от по интезвно въздействие върху подсъдимия
К. с цел неговото поправянее определил едно справедливо наказание, като е на
основание чл. 67, ал. 3 от НК е определел и една от задължителните пробационни мерки
съгласно чл. 42а, ал. 2,т.2 от НК, чиято продължителност съвпада определение по
реда на чл.66 от НК изпитателен срок от 3 години.
Правилно
и обосновано районният съд е приложил разпоредбата на чл. 25,ал. 1 вр. с чл.
23, ал.1 от НК, като на подс.К.К. е определил и наложил най-тежкото от наказание
измежду наложените му в това производство и това по НОХД № 1546/2016г. по описа
на СРС, а именно – лишаване от свобода в размер на една година.
Обосновано
и правилно е била приложена разпоредбата на чл. 25, ал. 4 вр. с чл.66, ал.1 от НК по отношение на определеното общо наказание лишаване от свобода, тъй като са
налице предпоставките за приложението й предвид обстоятелството, че преди
извършване на деянията К. не е бил осъждан, а и за постигане на целите на
наказанието и преди всичко за поправянето му не е необходимо същия да изтърпи
наказанието ефективно. По реда на чл. 67, ал. 3 от НК е определи в 3-годишния
изпитатателен срок да бъде изпълнявана и пробационата мярка „задължителни
периодични срещи с пробационен служител“ по чл. 42, ал. 2, т. 2 от НК. Ето защо
и в тази част присъдата следва да бъде потвърдена като правилна и
законосъобразна.
С оглед изхода от делото и на основание чл.189, ал.3 НПК, първостепенният съд законосъобразно е осъдил подсъдимия К.К. да заплати и разноските по делото .
Съдът
съобразно разпоредбата на чл. 301, т. 11 от НПК се е произнесъл по веществените
доказателства по делото, като правилно е постановил вещественото доказателство
1бр. мобилен телефон „Нокия“ предаден с протокол за доброволно предване /л.147
от ДП/ да бъде върнат на подсъдимия К.К., а веществениет доказателства оптичен
носител – диск и преносима флаш – памет, предадени с протоколи за доброволно
предаване/л. 126 и л.146 от ДП/ да останат приложени по делото
При извършената на основание чл.314 от НПК цялостна
служебна проверка, въззивният съд не констатира допуснати съществени нарушения
на съдопроизводствените правила, неправилно приложение на материалния закон,
необоснованост или непълнота на доказателствата, които да налагат отмяната или
изменението на атакувания съдебен акт, то съдът счете, че същият следва да бъде
потвърден.
Водим от всичко изложено и на основание чл.334 т.6 от НПК вр. чл.338 от НПК' Софийски градски съд
Р Е Ш И :
ПОТВЪРЖДАВА присъда от 01.10.2018г., постановена по НОХД № 13288/2016г., СРС, НО, 106-ти състав.
Решението е окончателно и не подлежи на обжалване или протест.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ:
1.
2.