Р
Е Ш Е Н И Е
№
1338/08.07.2022 г.
гр.
Пловдив
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд Пловдив, ХХVІ състав в открито заседание на
четиринадесети юни, две хиляди двадесет и втора година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ
: МАРИЯ ЗЛАТАНОВА
ЧЛЕНОВЕ: 1.
МИЛЕНА НЕСТОРОВА-ДИЧЕВА
2. ХРИСТИНА
ЮРУКОВА
при секретаря Костадинка Рангелова и с участието на прокурор Иляна
Джубелиева, разгледа докладваното от съдия Юрукова касационно
административнонаказателно дело № 1034, по описа на съда за 2022 год., и за да
се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 208 и сл. от
Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл. 63в от Закона за
административните нарушения и наказания /ЗАНН/.
Образувано
е по касационна жалба на Агенция за държавна финансова инспекция, чрез валидно
упълномощен юрисконсулт К., срещу Решение № 237 от 28.01.2022 г., постановено
по НАХД № 7107/2021 г. по описа на Районен съд – Пловдив, с което е потвърдено
НП № 11-01-390/30.09.2021г. на директора на Агенция за държавна финансова
инспекция, с което на проф.д-р Р.Д.М., с ЕГН **********, за нарушение на чл. 116,
ал. 1, т. 3 от Закона за обществените поръчки, на основание чл. 255, ал. 3 от
ЗОП е наложена глоба в размер на 10000 лева. Касаторът твърди, че обжалваното
решение е неправилно, поради неправилно тълкуване на приложимия закон. Изразява
се несъгласие с изводите на районния съд. Преставят се възражения в тази
насока. Иска се отмяна на решението и потвърждаване на наказателното
постановление.
Ответникът – проф.д-р Р.Д.М., предтсавляван
от адвокат Р. оспорва касационната жалба, счита решението на първоинстанционния
съд за правилно, като се коментират събраните по делото писмени и гласни
доказателства. Моли за оставянето му в сила. Претендира разноски.
Представителят на Окръжна прокуратура – Пловдив дава
заключение за неоснователност на касационната жалба.
Настоящата съдебна инстанция, след
като прецени допустимостта на жалбата, направените в нея оплаквания,
становищата на страните, събраните по делото доказателства и извърши проверка
на обжалваното решение, намира за установено следното:
Касационната
жалба е допустима като подадена в законоустановения срок по чл.
211, ал. 1 от АПК, от легитимирано лице, имащо право и интерес да обжалва
съдебния акт. Разгледана по същество, същата се явява неоснователна, като
съображенията са следните:
От фактическа страна пред Районен съд Пловдив е
установено, че Пловдивският университет „Паисий Хилендарски“ е второстепенен
разпоредител с бюджетни средства и е публичноправна организация по смисъла на §
2, т. 43 от Допълнителните разпоредби на Закона за обществените поръчки /ДР на
ЗОП/ За периода от 21.04.2015 г. до 02.06.2019 г. университетът се представлява
от проф. д-р К., а от 03.06.2019 г. и към настоящия момент - от проф.д-р Р.Д.М..
С Решение №
Рзз-1616 от 02.04.2019 г. на проф. д-р К. на ПУ „Паисий Хилендарски“ е открита
процедура за възлагане на обществена поръчка „публично състезание“, на
основание чл. 18, ал. 1, т. 12 ЗОП. Предмет на поръчката е „Инженеринг
за ремонт и преустройство на сградата на Химически факултет, Пловдивски
университет“. Обект на обществената поръчка е строителство по смисъла на чл. 3,
ал. 1, т. 1, буква „б“ от ЗОП. С Решение № Рзз-2745 от 04.06.2019 г. проф. д-р М.
е класирал участниците и е определил Бау Систем“ ООД за изпълнител на обществената
поръчка. Сключен договор е № Д-103/25.06.2019 г. с цена за изпълнение на поръчката
съгласно чл. 2 от договора е общо в размер на 2 170 000,00 лв. без ДДС / 2 604
000,00 лв. с ДДС/. С приемане и заплащане на СМР по Протоколи №
1/30.09.2019 г. и № 2/18.11.2019 г. е достигната уговорената цена за изпълнение
на строежа в общ размер на 2 115 000 лв. без ДДС или 2 538 000 лв. с ДДС. На
03.12.2019 г., на основание чл. 116, ал. 1, т. 3 от ЗОП, поради възникване на
обстоятелства, които при полагане на дължимата грижа възложителят не е могъл да
предвиди и да включи в Заданието за проектиране, между ПУ „Паисий Хилендарски”,
представляван от проф.д-р М. *** е сключено Допълнително споразумение с peг. №
Д- 1580-1/03.12.2019 г. към договор с peг. № Д-103/25.06.2019 г. за инженеринг
за ремонт и преустройство на сградата на Химически факултет. Уговорено да бъдат
изпълнени непредвидени работи на стойност 85 291,35 лв. без ДДС / 102 349,62
лв. с ДДС/ включващи:1. Проектиране и изграждане па хидрофорна система на
стойност 16367,25 лв. без ДДС;2. Изграждане на допълнителна ВиК мрежа за
лаборатории, включително киселинноустойчиви тръби на стойност 34 984,10 лв. без
ДДС; 3. Изграждане на нова площадкова канализация на стойност 18 540 лв. без
ДДС;4. Изграждане на ново външно стълбище към ниво -2,35 Библиотека, доставка и
монтаж на защитна покривна и стенна алуминиева конструкция по стълбище ниво
-2,35- на стойност 15 400 лв. без ДДС. Уговорените с Допълнителното
споразумение СМР са приети на 04.12.2019 г., за което представители на
възложителя и изпълнителя са подписали Протокол на същата дата. Въз основа на Протокола,
на 05.12.2019 г. от изпълнителя е издадена фактура № 1251/05.12.2019 г., на
обща стойност 85 291,35 лв. без ДДС / 102 349,62 лв. с ДДС/, която е заплатена
от университета по банков път на 12.12.2019 година.
С оглед на установеното на проф. доктор М. е съставен
АУАН № 11-01-390/01.04.2021г., който е подписан без възражения. Издадено
процесното наказателно постановление № 11-01-390/30.09.2021г. на директора на
Агенция за държавна финансова инспекция, с което на проф.д-р Р.Д.М., с ЕГН **********,
за нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 3 от Закона за обществените поръчки, на
основание чл. 255, ал. 3 от ЗОП е наложена глоба в размер на 10000 лева.
За да отмени наказателното постановление, Районен съд
Пловдив е приел, че проф. д-р М., в качеството си на ректор на ПУ „Паисий
Хилендарски“ и публичен възложител по смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 14 от ЗОП е
подписал допълнително споразумение към договор с peг. № Д-103/25.06.2019 г., с
предмет „Инженеринг за ремонт и преустройство на сградата на химически
факултет, Пловдивски университет“, сключен между ПУ „Паисий Хилендарски“ и „Бау
Систем“ ООД, с което с изменен основният договор, без да са били налице предпоставките
на чл. 116, ал. 1, т. 3 от ЗОП, съгласно която договорите за обществени поръчки
и рамковите споразумения могат да бъдат изменяни, когато поради обстоятелства,
които при полагане на дължимата грижа възложителят не е могъл да предвиди, е
възникнала необходимост от изменение, което не води до промяна на предмета на
договора или рамковото споразумение.
Според РС Пловдив възложителят е могъл да предвиди
необходимостта от процесните изменения при полагане на дължимата грижа(понятие,
което съдът разбира съобразно т. 109 от съобразителната част на ДИРЕКТИВА
2014/24/ЕС на европейския парламент и на съвета от 26 февруари 2014 година за
обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО.
РС Пловдив приема, че процесните изменения в
обществената поръчка, предмет на Допълнително споразумение с peг. № Д-
1580-1/03.12.2019 г. не касаят външни за поръчката обстоятелства и фактори, а
характеристики на сградата, чиято реконструкция е предмет на договора, които са
били налични както към момента на откриване на процедурата, определяне на спечелил
и сключването на договора. Според съда жалбоподателят е могъл и е бил длъжен да
предвиди необходимостта от изменения в обществената поръчка, доколкото представеният
проект обективно още изначално не е съответствал на нуждите на учебното
заведение. Възраженията на жалбоподателя са приети за неоснователни в тази
насока и е прието, че в процесния случай основанието за изменение в
обществената поръчка по чл. 116, ал.1, т.3 ЗОП не е било налице.
Съдът е приел, че извършеното изменение на договора от
ректора попада в хипотеза, при която е допустимо изменение в договора за
обществена поръчка, а именно чл. 116, ал.1, т.7 от ЗОП, доколкото измененията
не са били съществени. Съгласно чл. 116, ал.1, т.7 от ЗОП договорите за
обществени поръчки и рамковите споразумения могат да бъдат изменяни когато се налагат
изменения, които не са съществени. Съгласно чл. 116, ал.5 ЗОП Изменение на
договор за обществена поръчка или на рамково споразумение се смята за
съществено по смисъла на ал. 1, т. 7, когато то променя съществено характера на
първоначално сключения договор или рамково споразумение, включително когато са
изпълнени едно или повече от следните условия: 1. изменението въвежда условия,
които, ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха
привлекли към участие допълнителни участници или кандидати, биха позволили допускането
на други участници или кандидати, различни от първоначално избраните, или биха
довели до приемане на оферта, различна от първоначално приетата; 2. изменението
променя икономическия баланс на договора за поръчка или рамковото споразумение
в полза на изпълнителя по начин, който не е бил предвиден в първоначалния
договор за поръчка или рамково споразумение; 3. изменението засяга предмета или
обема на договора за обществена поръчка или рамковото споразумение; 4. изпълнителят
е заменен с нов извън случаите на ал. 1, т. 4, 5 или 6….“
Съдът се аргументира с т. 107, 108, 109 от ДИРЕКТИВА
2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година,
съответно чл. 116 от ЗОП. В конкретния казус е възприето от съда, че Допълнително споразумение с peг. № Д-
1580-1/03.12.2019 г. касае СМР, които не касаят качествено различен обект от
този по основаната поръчка, а техният обект представлява малка част от обекта
на първоначалната поръчка и е включен в него. Обект на реконструкцията по основния
договор е цялата сграда на химическия факултет, като обект на допълнителното
споразумение са части от ВИК инсталацията на същата сграда и стълбищна площадка
от нея; по характера
си СМР от допълнителното споразумение не са различна услуга от предмета на
основния договор, а съставляват отстраняване на несъответствия в първоначалния
проект, без което отстраняване сградата не би могла да се използва по
предназначение; Обемът на СМР е незначителен с оглед вида и обема от
дейности по основната поръчка, съгласно представената Количествено-стойностната
сметка, като стойността на СМР по допълнителното споразумение е по-малко от 4%
от стойността на основата поръчка; Според съда отстраняването на несъответствия
в първоначалния проект (предвид целите, за които се използва обекта на
поръчката -сграда на Химическия факултет и старт на учебната година) при провеждането
на нова обществена поръчка и спазване на сроковете по нея и евентуалното
избиране на друг изпълнител би създало непропорционални затруднения пред възложителя
с оглед преследваните цели. С тези аргументи РС Пловдив е формирал извода си,
че допълнителните услуги от Допълнително споразумение с peг. № Д-1580-1/03.12.2019
г не засягат значително предмета, обема на първоначалната обществена поръчка,
поради което измененията са несъществени по смисъла на чл. 116, ал.1, т.7 ЗОП,
вр. чл. 116, ал.5 ЗОП. Съдът приема, че договорът е изменен в хипотезата
на чл. 116, ал.1, т.7 от ЗОП(а не чл. 116, ал. 1, т. 3 от ЗОП), което обуславя
извод за несъставомерност на извършеното и наложеното наказание по чл. 255,
ал.3 ЗОП. По тези съображения наказателното постановление е отменено като
незаконосъобразно.
В рамките на проверката, която касационната инстанция дължи
на основание чл. 218, ал. 2 от АПК, настоящият касационен състав приема
следното:
Районен съд Пловдив е установил вярно фактическата
обстановка по случая.
На проф. д-р Р.М. му е наложена глоба в размер на
10000 лева на основание чл. 255, ал. 3 от ЗОП, за нарушение по чл. 116, ал. 1,
т. 3 от ЗОП.
Съгласно чл. 255, ал. 3 от ЗОП възложител, който
измени договор за обществена поръчка или рамково споразумение, без да са налице
основанията по чл. 116, ал. 1, се наказва с глоба в размер 1 на сто от
стойността на сключения договор или рамково споразумение с включен ДДС, но не
повече от 10 000 лв.
Съгласно чл.116, ал.1, т.3 от ЗОП договорите за
обществени поръчки и рамковите споразумения могат да бъдат изменяни само когато
поради обстоятелства, които при полагане на дължимата грижа възложителят не е
могъл да предвиди, е възникнала необходимост от изменение, което не води до
промяна на предмета на договора или рамковото споразумение. Легалното
определение, дадено в §2, т.27 от ДР на ЗОП, определя като "непредвидени
обстоятелства", обстоятелства, които са възникнали след сключването на
договора, не са могли да бъдат предвидени при полагане на дължимата грижа, не
са резултат от действие или бездействие на страните, но правят невъзможно
изпълнението при договорените условия.
От преписката се установява, че през
юни-септември 2019г. до декана са отправени доклади и становище: от ръководител
катедра Органична химия в Химически факултет с представяне на факти и
обстоятелства, които да се вземат под внимание с оглед необходимостта от
извършване на ремонтни дейности – подмяна на ВиК инсталация, която е изградена
преди 40 години; изграждане на климатична система, подмяна на електрическа
инсталация, подмяна на балатум, изграждане на вентилационна система, подмяна на
работни плотове;изграждане на оборудване за краткосрочно съхранение на
реактиви, монтиране на комбинирани аварийни душове, подмяна на подова настилка,
цялостно боядисване на стени и тавани; от директор на Университетската
библиотека; отчет на архитект по граждански договор относно извършване на
ремонтите, който е посочил, че следва да се предвиди монтаж на хидрофорна
уредба, с оглед замереното водно налягане; изграждане на канализационни
отклонения и водосточни тръби. Съставена е комисия от помощник-ректор, декан на Химически
фактултет, директор на библиотека, които са обсъдили установеното и са приели,
че трябва да се смени канализационната мрежа, като се използват тръби, издържащи
на корозивни вещества; корекция на водопреносната мрежа при вертикалите на библиотеката,
ремонти по източната фасада и изграждане на стълбище.
В резултат на горното с допълнителното споразумение се
възлага проектиране и изграждане па хидрофорна система на стойност 16367,25 лв.
без ДДС; Изграждане на допълнителна ВиК мрежа за лаборатории, включително
киселинноустойчиви тръби на стойност 34 984,10 лв. без ДДС; Изграждане на нова
площадкова канализация на стойност 18 540 лв. без ДДС; Изграждане на ново
външно стълбище към ниво -2,35 Библиотека, доставка и монтаж на защитна
покривна и стенна алуминиева конструкция по стълбище ниво -2,35- на стойност 15
400 лв. без ДДС.
С НП се поддържа обвинение за нарушение, касаещо
изменение на договор без налични основания по чл. 116, ал. 1, като е соченото нарушение
е на разпоредбата на чл. 116, ал. 1, т. 3 от ЗОП. В случая в допълнителното
споразумение са включени пунктове, които са станали известни след сключване на
договора по ЗОП, като възложителят е запознат с конкретни факти и
обстоятелства, независещи от волята на му, за които той не е бездействал.
Според
одобрената документация за участие, по която е проведена обществената поръчка,
избран е изпълнител с предложена и одобрена оферта, са включени обследвания на
параметри на сграда, водопроводна мрежа, отклонения, необходимото по
проектиране на нова площадкова водопроводна мрежа, технически параметри,
предвиждане на помпено-хидрофорна система при недостиг на налягане; както и в
част Архитектура е извършено описание на сградата.
По делото се установява, че М. не е нарушил предмета
на договора, така както е посочено в АУАН и НП – „с деянието е нарушена
разпоредбата на чл. 116, ал. 1, т. 3 от ЗОП“. С дейностите по допълнителното
споразумение не се променя предметът на договора видно от съпоставянето на
включените дейности по договора от обществената поръчка и сключеното
допълнително споразумение. Обосновката на АНО в съдебното производство, че е
налице нарушение, но на чл. 116, ал. 1, т. 7 при забраните на чл. 116, ал. 5 от
ЗОП води до изводи, че съществено са нарушени разпоредбите на чл.42 и чл. 57 от ЗАНН, от което и правото на защита на лицето.
В процесния случай деянието на прорф.д-р М. и
сключването на допълнително споразумение по договора за обществена поръчка не е
нарушение на чл.116, ал.1, т.3 от ЗОП, тъй като не се изменя предметът на
договора за обществена поръчка, без да са налице обстоятелства, които при
полагане на дължимата грижа възложителят не е могъл да предвиди. Не може да се приеме,
че е налице незаконосъобразно изменение на предмета на договора, тъй като той
се допълва с дейности, които са свързани с предмета на обществената поръчка,
станали са известни след сключване на договора, не са били предвидени при
сключване на договора.
Предвид законовата регламентация и събраните
доказателства по преписката, не се установява проф.д-р М. да е извършил
нарушение по смисъла на чл. 116, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Сключеното допълнително
споразумение към договор не може да се приеме, че променя предмета на договора.
По
изложените съображения и с оглед извършената служебна проверка по чл. 63, ал. 1 от ЗАНН,
във връзка с чл. 218, ал. 2 от АПК, съдът намира, че обжалваното
решение на РС Пловдив следва да бъде оставено в сила.
С
оглед изхода на спора и своевременно направеното искане за присъждане на
разноски, такива следва да бъдат присъдени на ответника по касационната жалба,
които се установяват в размер на 850 лева, което съдът не счита за прекомерно с
оглед материалния интерес. Разноските са правилно определени и в решението на
РС, поради което същото следва да бъде потвърдено изцяло.
Водим
от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2,
предл. 1 от АПК, Административен съд – Пловдив,
Р
Е Ш И:
ОСТАВЯ
В СИЛА Решение № 237 от 28.01.2022 г., постановено по НАХД № 7107/2021 г. по
описа на Районен съд – Пловдив.
Осъжда
Агенция за държавна финансова инспекция да заплати на Р.Д.М. разноски по делото
пред касационната инстанция в размер на 850(осемстотин и петдесет) лева за
адвокатско възнаграждение.
Решението
е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: 1.
2.