РЕШЕНИЕ
№ 62
гр. Русе,28.02.2023 г.
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Административен
съд - Русе, V - ти
състав, в публично заседание на 16 февруари през две хиляди двадесет и трета
година, в състав:
СЪДИЯ: ВИЛИАНА ВЪРБАНОВА
при
секретаря НАТАЛИЯ ГЕОРГИЕВА като
разгледа докладваното от съдия ВЪРБАНОВА административно дело № 460
по описа за 2022 година, за да се
произнесе, съобрази следното:
Производството
е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), вр. чл.
73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за
споделено управление (ЗУСЕФСУ), във връзка с § 70 от ПЗР на ЗИД на ЗУСЕСИФ (ДВ, бр. 51 от 2022 г.,
в сила от 1.07.2022 г.).
Образувано е по жалба на Русенски
университет „Ангел Кънчев“, депозирана чрез адв.-пълномощник Р.Б. ***, против Решение
№ РД-02-14-915 от 21.09.2022 г. по Проект рег. № ROBG-499 „Реални, интерактивни и виртуални
среди за музеите в трансграничния регион на долното течение на река Дунав между
Румъния и България“ („Live, interactive and virtual environments for the
museums of the lower Danube cross-border area between Romania and Bulgaria“), финансиран по Програма „ИНТЕРРЕГ
V-А Румъния – България 2014-2020“, с партньор Русенски университет „Ангел
Кънчев“, издадено от Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството
и Ръководител на Националния орган (НО) по Програма „ИНТЕРРЕГ V-А Румъния
България 2014-2020“. С решението на жалбоподателя е определена финансова
корекция в размер на 10% (разходи без собствен принос на бенефициера
82 225,09 лв. с вкл. ДДС) от стойността на допустимите разходи по Договор
№ РД-95В00-59 от 02.08.2021 г., сключен с изпълнителя „Торнадо Студио“ ООД, на
стойност 69 920,00 лева без ДДС (83 904,00 лева с ДДС). В жалбата се
твърди, че оспореният административен акт е постановен при съществено нарушение
на процесуалните правила, но изложените конкретни доводи на жалбоподателя
касаят единствено материалната законосъобразност на решението. Жалбоподателят
възразява срещу изводите на административния орган за незаконосъобразност на
изготвената методика за оценка на офертите в обсъжданата обществена поръчка поради
наличие на посочените от органа нарушения на ЗОП. Иска се от съда да отмени
оспореното решение. Претендира се присъждане на направените в производството по
делото разноски.
Ответникът чрез упълномощен
процесуален представител – гл. юрисконсулт Н. Благоева, в представен по делото
писмен отговор вх. № 5038 от 15.12.2022 г., оспорва жалбата като развива
подробни съображения за законосъобразността на издадения административен акт. Претендира
присъждане на юрисконсултско възнаграждение. В случай че жалбоподателят претендира
заплащане на адвокатско възнаграждение над установените минимални размери,
прави възражение за неговата прекомерност. (л. л. 21 – 28 от делото).
Административен съд - Русе след като
обсъди доводите на страните, прецени представените по делото доказателства
поотделно и в тяхната съвкупност и извърши проверка на оспорения акт в
съответствие с разпоредбата на чл. 168 от АПК, приема за установено от
фактическа страна и правна страна следното:
Жалбата е процесуално допустима.
Решение № РД-02-14-915 от
21.09.2022 г. на Националния
орган по Програма „ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България 2014-2020“ е съобщено на жалбоподателя на 23.09.2022 г. чрез
изпращане по пощата (л. 19 от преписката), като жалбата срещу него е изпратена до
издалия го орган също по пощата на 07.10.2022 г., видно от клеймото върху
пощенския плик на л. 9 от делото. С оглед на това жалбата е подадена от
надлежно легитимиран субект, в законния срок по чл. 149, ал. 1 от АПК и срещу подлежащ на съдебен контрол
индивидуален административен акт - чл. 73,
ал. 1, във вр. с ал. 4 от ЗУСЕФСУ.
Разгледана по същество,
жалбата е неоснователна.
Оспореното решение е издадено на
основание чл. 73, ал. 1, чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и § 5, т. 4 от ДР на
ЗУСЕСИФ, § 1, т. 2 от ДР на Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, §
2, т. 2.1, част „Национален орган“, т. 3, б. “к“ и § 2, т. 2.3, б. „А“, т. 1 от
Меморандум за изпълнение – договорености между държавите-членки, участващи в
Програма „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България“ (ратифициран със закон, ДВ, бр. 16
от 2016 г.), във вр. с раздел I, т. 1, б. “б“ и т. 3 от Заповед № РД-02-14-789
от 17.08.2022 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството (л.
л. 1 и 2 от преписката).
Към момента на постановяване
решението Закона за управление на средствата от Европейски структурни и
инвестиционни фондове е претърпял изменение, като е изменено и неговото
заглавие – Закон за управление на средствата от Европейските фондове за
споделено управление (ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.). На
основание § 70 от ПЗР на ЗИД на
ЗУСЕСИФ (ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), до приключването на програмите за програмен период 2014 – 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по
отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението
и контрола на тези програми. На основание цитираната разпоредба към настоящия
случай са приложими нормите на ЗУСЕФСУ в редакцията им преди посоченото
изменение.
Съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ,
финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на
ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. На основание § 5, т. 4 от
ДР на ЗУСЕСИФ, доколкото друго не е предвидено в приложимото за тях европейско
законодателство и в сключените между държавите договори, ратифицирани,
обнародвани и влезли в сила за Република България, този закон се прилага и за
финансовата подкрепа по програмите за европейско териториално сътрудничество,
органите за управление при извършване на финансови корекции прилагат
категориите нередности и минималните и максималните стойности на процентните
показатели, определени в този закон и с акта по чл.70, ал. 2. Институционалната
рамка на органите за управление и контрол по програмата е регламентирана в Меморандума
за изпълнение – договорености между държавите-членки, участващи в Програмата за
сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния – България“ 2014-2020 г. Правомощията на
Националния орган (Министерство на регионалното развитие и благоустройството –
§ 2, т. 2.1, т. 1 от Меморандума за изпълнение) по отношение на
предотвратяване, откриване и отстраняване на нередности, са дефинирани в § 2,
т. 2.1, част „Национален орган, т. 3, б. „к“ от Меморандума за изпълнение.
МРРБ, в качеството на Национален орган по програмата, гарантира съответствието
на обществените поръчки с българското национално законодателство и отговаря за
предотвратяване, откриване и отстраняване на нередностите, допуснати в
Република България. На основание §2, т. 2.3, б. „А“, т. 1 от същия меморандум,
всяка страна-членка носи отговорност за разследването на нередности, допуснати
от бенефициерите, разположени на нейна територия. Съгласно § 1, т. 2 от ДР на
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности),
тя се прилага и по отношение на Програма „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България“. На
основание чл. 2, т. 2 от Наредбата за администриране на нередности по
Европейските структурни и инвестиционни фондове, ръководителят на програмите за
европейско териториално сътрудничество (т.е. и настоящата програма) е отговорен
за процедурите, регламентирани в наредбата. На основание раздел I от Заповед №
РД-02-14-789 от 17.08.2022 г. на министъра на регионалното развитие и
благоустройството, заместник-министърът Десислава Георгиева е оправомощена да
ръководи и организира дейността на Националния партниращ орган по Програма „Интеррег
V-A Румъния – България“ (т.
1, б. „б“),
както и да издава всички индивидуални административни актове по смисъла на ЗУСЕФСУ
(т. 3 от заповедта).
Следователно, на основание
действащата нормативна уредба, в правомощията на ръководителя на Националния
орган са включени както установяването и регистрирането на нередности
(администрирането на нередности) по реда на Наредбата за администриране на
нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове, така и
определянето на финансови корекции. Именно в качеството си на ръководител на НО
по Програма „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния България 2014-2020“ оправомощената Десислава
Георгиева е подписала и оспореното решение. По компетентността на органа,
издател на административния акт, няма и спор между страните.
Административният акт е издаден в
писмена форма и съдържа както фактически (т. I „Описание на нарушението“ и т.
ІІ „Становище на Националния орган по Програмата“), така и правни основания (т.
IІI.1 „Данни за нарушена разпоредба на ЕС“ и т. IІI.2 „Данни за нарушена национална
разпоредба“) в съответствие с разпоредбата на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. Решението
съдържа подробни мотиви, в които са обсъдени възраженията на жалбоподателя.
Доколко правилна е преценката на тези възражения, е въпрос по съществото на
спора.
Съдът намира, че са спазени
регламентираните в ЗУСЕФСУ специални правила за провеждане на процедура по
определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2
от ЗУСЕФСУ, преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция,
ръководителят на управляващия орган (в случая на НО) е длъжен да осигури възможност на бенефициента да
представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици,
писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция. На
бенефициента е осигурен 14-дневен срок за възражение след получаване на Писмо
изх. № 99-00-3-118-1 от 01.08.2022 г. на ръководителя на националния орган с
данни за констатираните нарушения и предлаганата финансова корекция (л. л. 22 –
32 от преписката). Жалбоподателят се е възползвал от дадената му възможност, като
е депозирал възражението си пред НО на 19.08.2022 г. (л. л. 20 – 21 от преписката).
Решението за налагане на финансова корекция е издадено след срока по чл. 73,
ал. 3 от ЗУСЕФСУ, но доколкото този срок е инструктивен, не е налице съществено
процесуално нарушение, отразяващо се на законосъобразността на издаденото
решение.
Материалната законосъобразност на
акта за определяне и налагане на финансова корекция се свързва с проверка
налице ли е соченото от органа основание за налагането й, правилно ли е
определен размерът на корекцията при прилагане на пропорционалния метод и налице
ли са пречки за настъпване на разпоредените с акта правни последици. Във връзка
с това съдът съобрази следното:
Съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент
(ЕС) 1303/2013 за определяне на общо приложими разпоредби за Европейския фонд
за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд,
Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд
за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския
фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и
Европейския фонд за морско дело и рибарство, и отмяна на Регламент (ЕО)
1083/2006 на Съвета, „нередност“ означава всяко нарушение на правото на Съюза
или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба,
произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в
прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или
би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване
на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Видно от цитираното определение за
нередност, възприето и от българския законодател в разпоредбата на чл. 70, ал.
1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, първият елемент от фактическия състав на нередността е
наличието на нарушение на правото на Европейския съюз или на националното
право.
Според разпоредбите на чл. 49, ал. 1
и ал. 2 от ЗУСЕСИФ, бенефициентите на безвъзмездна финансова помощ може да
възлагат на изпълнители – външни за тях лица, дейности по изпълнението и/или по
управлението на проект, когато това е предвидено в него за съответната дейност,
като за определянето на изпълнител за дейностите по строителство, услуги и/или
доставки на стоки – обект на обществена поръчка по смисъла на Закона за
обществените поръчки (ЗОП), се прилагат правилата, предвидени именно в ЗОП,
когато бенефициентът е възложител по смисъла на същия закон. В настоящия случай
жалбоподателят безспорно е възложител по смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 13 от ЗОП
и следва да прилага именно правилата на този закон при избор на изпълнител на услуги,
свързани с изпълнението на проекта по Програма „ИНТЕРРЕГ V-А Румъния - България“.
От данните по преписката безспорно се
установя, че жалбоподателят, в качеството си на възложител, е открил процедура
за възлагане на обществена поръчка чрез събиране на оферти с обява с предмет „Външна
услуга за изработване на съдържание и провеждане на 3D прожекции“ за изпълнение на Проект с
рег. № ROBG-499
„Реални, интерактивни и виртуални среди за музеите в трансграничния регион на
долното течение на река Дунав между Румъния и България“ („Live,
interactive and virtual environments for the museums of the lower Danube
cross-border area between Romania and Bulgaria“), финансиран по Програма „ИНТЕРРЕГ V-А Румъния –
България 2014-2020“. Процедурата е проведена в електронната платформа на
Агенцията за обществени поръчки (ЦАИС – АОП).
Подателят на сигнала за нередност е
разгледал цитираната обществена поръчка и е установил, че методиката за оценка
се базира на най-добро съотношение „качество – цена“, но в нея не е конкретизирано
как се оценява критерият „качество на предложението“. Във връзка с това в
сигнала (л. л. 33 и 34 от преписката) е направен извод, че е налице нередност
по т. 9.2. от Наредбата за посочване на нередности: Липса на достатъчно
описание на критериите за възлагане или тяхната тежест, за която е предвидено
определяне на финансова корекция с процентен показател от 10%. В сигнала не се
съдържа посочване на нарушени разпоредби на ЗОП.
От своя страна ответният Национален
орган по Програма „ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България 2014-2020“, както в
изпратеното до жалбоподателя уведомително писмо за започване на производството,
така и в постановеното решение за определяне на финансова корекция, е изложил
становище, че всъщност в конкретния случай не става въпрос за сочената от
подателя на сигнала нередност, а се касае за одобрена от възложителя незаконосъобразна
методика за оценка.
На първо място НО посочва, че
жалбоподателят неправилно е включил в одобрената методика за оценка единствено
формулата за определяне на крайната оценка на участниците, докато критериите за
оценка, респективно част от методиката за оценка е инкорпорирана в Техническото
задание. Според НО това противоречи на чл. 49 и сл. от ЗОП и на чл. 70 от ЗОП,
които се прилагат и по отношение процедурите за възлагане на обществени поръчки
чрез събиране на оферти с обява по силата на чл. 195 от ЗОП. Органът е приел,
че документът „Техническо задание“ по същество представлява техническа
спецификация по чл. 30, ал. 1, т. 1 от ЗОП, а чл. 31 от ЗОП разграничава
техническите спецификации от методиката за оценка на офертите като отделни
части на документацията за обществена поръчка. Направен е извод, че така
формулираната методика за оценка (с посочване само на формула за изчисление на
оценката) се явява непълна и е в нарушение на чл. 70, ал. 7 и чл. 70, ал. 1, т.3
от ЗОП.
Отделно от това НО е разгледал
указанията /критериите/ на възложителя относно начина на формиране на оценката
по показателя П2 – Концепция за изпълнение на дейностите, съдържащи се в
техническото задание.
Съгласно техническото задание
комплексната оценка се формира от два показателя – (П1) Цена за изпълнение на
поръчката с максимална стойност 40 точки и (П2) Концепция за изпълнение на
дейностите с максимална стойност 60 точки.
По показателя П2 офертата на всеки
участник ще бъде оценявана по скала с 60, 45, 30 и 15 точки в зависимост от
изпълнението на посочени в техническото задание условия.
Според НО тези условия са изградени
чрез елементи, подлежащи на субективна оценка, тъй като е предвидено точките да
бъдат присъждани съобразно обстоятелството дали в предложението участникът
подробно и детайлно е описал всички видове дейности на поръчката, технологията
и технологичната последователност на тяхното изпълнение, без в същото време
възложителят да е определил в методиката кои са тези всички дейности.
Изрично НО е посочил, че не споделя
твърдението на възложителя, наведено в подаденото възражение, че това са: 1.
Етапи за създаване на 3D видео мапинг анимация; 2. План за
взаимодействие и комуникация с
възложителя; 3. Необходимо оборудване и техника за създаване и прожекция
на 3D видео мапинг анимацията; 4. Човешки ресурс,
необходим за изработването и прожектирането на 3D видео мапинг анимацията; 5. Описание на примерна визия, как ще
изглежда 3D видео мапинг анимация; 6. Описание на
проучванията, направени от участника за постигане на целите на дейността; 7.
Времетраене на 3D видео мапинг прожекцията; 8. Срок за
изработване на 3D видео мапинг анимация в календарни дни.
Според НО това твърдение не се установява на първо място от самата методика за
оценка и разписания показател. Освен това органът е приел, че ако възложителят
е имал предвид точно тези дейности, то той е следвало или да ги посочи или да
въведе необходимото пояснение като препрати към това къде са посочени. НО е
посочил и че това становище не би могло да се сподели, тъй като както самият
възложител сочи „концепция за изпълнение (техническо предложение), в която да
опише всички дейности, предмет на поръчката относно процеса на изработване на 3D видеомапинг анимация, която включва
минимум“, т.е. това е минимален обем, а не търсения по методиката обем
дейности, които следва да включва „всички видове дейности, предмет на
поръчката“.
От НО е анализирано съдържанието на
всяко от условията за получаване на определен брой точки по този показател и е
констатирано, че тези условия съдържат множество неясноти по отношение на това,
кога ще се приема, че предложените от участника дейности допринасят за
постигане на висококачествено изпълнение на поръчката; какви могат да бъдат
другите начини за постигане на качество (освен проверки и осъществяване на
контрол за качество при изпълнение на отделните дейности); какви могат да са
съпътстващите дейности при изпълнение на поръчката, за които да се ангажира
човешки ресурс и как ще се преценява дали тези съпътстващи дейности са
необходими и относими, за да бъдат оценени като налични и пр.
Допълнително НО е изложил и доводи,
че в конкретния случай от начина, по който са формулирани изискванията, на
които следва да отговаря офертата на всеки участник, за да получи определения в
скалата брой точки, може да се заключи, че получаването на съответния брой
точки е само и единствено на база по-подробното и детайлно описание на
съответните елементи в предложението, като по този начин не се оценява
предложеното от участника изпълнение на предмета на поръчката, а предложенията
на всички участници се сравняват на основа на пълнотата на описанието, което
противоречи на разпоредбата на чл.33, ал. 1 от ППЗОП.
В оспореното решение е изведено като
краен извод становището на НО, че методиката за комплексна оценка е незаконосъобразна,
тъй като начинът на оценка не дава възможност да бъдат сравнени и оценени
обективно техническите предложения в офертите. Така заложените критерии за
оценка имат за резултат нарушаване на конкуренцията и разубеждаващ ефект върху
участниците в процедурата.
От правна страна НО е приел, че в случая
възложителят на обществената поръчка е допуснал нарушение на чл. 70, ал. 7, т.
1, т. 2 и т. 3, б. „б“ от ЗОП, което от своя страна, според НО, има за
последица нарушаване на принципите за равнопоставеност, свободна конкуренция,
публичност и прозрачност, регламентирани в чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 4 от
ЗОП. Твърди се, че с оглед констатираните и описани от НО в решението пропуски
в методиката за оценка, е налице и нарушение на чл. 70, ал. 5 от ЗОП.
Нарушението на всички посочени от НО
разпоредби (чл. 70, ал. 1, ал. 2, т.3 от ЗОП, във връзка с чл. 70, ал. 7, т. 1,
т. 2 т. 3, буква „б“ и чл. 70, ал. 5 от
ЗОП, както и чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 4 от ЗОП и ал. 2 от ЗОП, а също и
чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП) е квалифицирано като нередност по т. 11, б. „а“
от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, „тъй
като методиката за оценка съдържа условия, критерии за възлагане, които не са
дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават
достъпа на кандидатите или участниците“.
Настоящият съдебен състав намира, че
в конкретния случай от доказателствата по делото, които не се оспорват от
страните, не се установява нарушение на всички цитирани от НО законови норми.
На първо място НО твърди, че
утвърдената от жалбоподателя методика е в нарушение на чл. 49 и сл. от ЗОП и на
чл. 70 (без посочване на алинеи и точки) от ЗОП. Следва да се посочи, че
независимо от подробните мотиви относно това твърдение, НО не е посочил
разпоредбата на чл. 49 от ЗОП като нарушена при правното квалифициране на
установените нарушения (в Раздел ІІІ. т. 2 от решението). Съдът намира, че тази
част от мотивите на НО не могат да бъдат споделени, тъй като се явяват
несъответстващи на закона.
Съгласно чл. 195 от ЗОП за
неуредените въпроси относно възлагането на обществени поръчки чрез събиране на
оферти с обява се прилагат разпоредбите на части първа и втора от закона. Процедурата
за събиране на оферти с обява е приложима по отношение на обществени поръчки на
стойности по чл. 20, ал. 3 от ЗОП като възложителите откриват възлагането на
такава поръчка с публикуване в РОП на обява за събиране на оферти, която се
изготвя по образец и съдържа най-малко информацията по приложение № 20 към ЗОП.
Съгласно чл. 187, ал. 3 от ЗОП заедно
с публикуване на обявата възложителите осигуряват достъп до техническите
спецификации и всяка друга информация, свързана с изпълнението на поръчката,
когато е приложимо на профила на купувача. При този вид процедура не се издава
решение по чл. 22 от ЗОП, съответно не се изисква възложителят да одобри
документация със съдържанието по чл. 31 от ЗОП. Законът изрично задължава
възложителят да осигури достъп до техническите спецификации на поръчката като
му дава свобода сам да прецени каква друга информация, свързана с изпълнението
на поръчката, следва да осигури на кандидатите и участниците. Едновременно с
това ЗОП урежда задължителното съдържание на обявата като в Приложение № 20
определя, че тя трябва да включва задължително информация за: 1. Наименование на възложителя. 2. Обект, предмет и кратко
описание на поръчката. 3. Критерии за подбор, когато е приложимо. 4. Срок за
подаване на офертите. 5. Срок на валидност на офертите. 6. Критерия за
възлагане, включително показателите за оценка и тяхната тежест. 7. Дата и час
на отваряне на офертите. 8. Обособени позиции, когато е приложимо. 9. Друга
информация, когато е приложимо. Законът не дефинира изрично по какъв начин
следва да е оформена (в какъв документ) изброената информация, още повече като
се има предвид, че процедурата се провежда в електронна среда, изискваща
попълване на определени данни в различни раздели и полета на платформата и при
нужда използване на прикачени файлове с различна информация.
В случая жалбоподателят,
публикувайки обявата за събиране на оферти, е предоставил на участниците цялата
изискуема информация, включително и по отношение на начина, по който ще бъдат
оценявани офертите им като в прикачен файл „Техническо задание“ подробно е
описал методиката за оценка, която ще бъде приложена при оценяване на
подадените оферти. Описани са както показателите, които ще се използват, така и
начина на формиране на конкретната оценка. Неправилно НО отъждествява посочения
документ единствено като технически спецификации по смисъла на чл. 31, ал. 1,
т. 1 от ЗОП. От една страна доколкото, както вече се посочи, при този вид
процедура не се изисква одобряване на документация, то разпоредбата на чл. 195
от ЗОП за субсидиарно приложение на разпоредбите относно документацията за
обществена поръчка не намира приложение. От друга страна, дори и да се приеме
обратната теза, то и разпоредбата на чл. 31 от ЗОП регламентира задължителното
съдържание на документацията за обществената поръчка без да определя това
съдържание по вид на документите, които се изготвят, а дефинира единствено
информацията, която следва да се включи в документацията, независимо от начина
на излагането й или разпределението й по отделни документи. В случая
жалбоподателят е посочил в отделен документ общата формула за изчисляване на
комплексната оценка на офертите на участниците, като подробно е разяснил начина
на формирането й за всеки от показателите в самостоятелен документ, съдържащ
цялата информация за обществената поръчка, включително техническите
спецификации.
По изложените съображения
съдът намира, че в случая не е налице нарушение на чл. 49 от ЗОП. Едновременно
с това и изводът на НО, че заложената по този начин методика за оценка се явява
непълна и в нарушение на чл. 70, ал. 7 и чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП, е
неоснователен. Излагането на избраната от възложителя методика за оценка в един
или друг документ или пък разделно в няколко документа, не може да обоснове
нарушение на цитираните разпоредби, които касаят избора на конкретен метод на
оценяване и на съдържанието на избраните показатели.
На следващо място НО посочва като
нарушени разпоредбите на чл. 70, ал.1 и ал. 2, т. 3 от ЗОП. В мотивната част на
оспорваното решение (раздел ІІ) тези норми само са цитирани като съдържание и
нарушаването им е обвързано с нарушение на чл. 70, ал. 7 от ЗОП, без да се
обосновават с конкретни установени фактически обстоятелства.
Съгласно чл. 70, ал. 1 от ЗОП обществените
поръчки се възлагат въз основа на икономически най-изгодната оферта, а в ал. 2
на същия член са регламентирани допустимите от закона критерии за възлагане,
един от които (по т. 3) е оптимално съотношение качество/цена, което се оценява
въз основа на цената или нивото на разходите, както и на показатели, включващи
качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на
обществената поръчка. В конкретния случай не се установява, а не се и твърди,
че жалбоподателят е избрал да възложи процесната обществена поръчка въз основа
на друг метод, а не по икономически най-изгодната оферта, нито пък се
установява да е избрал критерии за възлагане извън регламентираните от закона.
В този смисъл не се установява да е налице нарушение на чл. 70, ал. 1 и ал. 2,
т. 3 от ЗОП.
Следващите посочени като нарушение
норми са разпоредбите на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. „б“ от ЗОП. Това
нарушение е обосновано от фактическа страна с извършен анализ на конкретните
условия за присъждане на съответния брой точки от скалата, утвърдена от
възложителя, за оценка по показателя П2 Концепция за изпълнение на дейностите.
Съгласно методиката за оценка
възложителят е предвидил максималният брой точки – 60, да получи оферта на
участник предложил концепция, в която подробно и детайлно е описал изпълнението
на всички видове дейности, предмет на поръчката, технологията и технологичната
последователност на тяхното изпълнение, като всички те (дейностите) са в
съответствие с изискванията на техническата спецификация и допринасят за
постигане на висококачествено изпълнение на поръчката. Изрично е посочено, че
от направеното от участника описание следва да е видно, че при реализацията ще
бъдат спазени и ще бъдат използвани методи и техника на работа в съответствие
със съвременните тенденции. Наред с това, за да получи максималния брой точки,
в концепцията си участникът следва да е описал начините за постигане на
качество – проверки и осъществяване на контрол за качество при изпълнение на
отделните дейности от предвидените етапи, както и други начини, необходими за
изпълнението на предмета на договора, като предложените начини и мерки са
описани и съобразени със спецификата на предмета на поръчката. На последно
място в концепцията следва да са представени човешките ресурси, които ще бъдат
обвързани с конкретния подход за изпълнение на предмета на поръчката и
съпътстващите дейности като се изисква адекватно да е описано разпределението
на задачите и отговорностите между експертите във времето, във връзка с
изпълнение на дейностите, както и отношенията и връзките на контрол,
взаимодействие и субординация, както в предлагания екип, така и с възложителя и
останалите участници в изпълнението на проекта. Поставено е също така изискване
предложената концепция да е задълбочена и демонстрираща цялостна визия за
подхода и начините на изпълнение на поръчката.
В утвърдената от възложителя методика
за оценка по показателя П2, изрично са дадени дефиниции на понятията
„подробно/задълбочено/детайлно“ и „адекватно“ като
„подробно/задълбочено/детайлно“ е описанието, което освен, че съдържа отделни
етапи, видове дейности, не се ограничава единствено до тяхното изброяване, а са
добавени допълнителни поясняващи текстове, свързани с обясняване на
последователността, съдържанието на отделните документи или други дейности,
имащи отношение към повишаване качеството на изпълнение на поръчката и
надграждане над предвидената техническа спецификация и изисквания, а
„адекватно“ разпределение на задачите и отговорностите е налице, когато то
съответства, отговаря на изискванията на възложителя и на целените със
съответната поръчка резултати.
Участник в процедурата би получил 45
точки по показателя П2 при същите условия (като за 60 точки), но без да се
изисква описанието на всички видове дейности, предмет на поръчката, да е
подробно и детайлно. Липсва и изискване предложената концепция да е задълбочена
и демонстрираща цялостна визия за подхода и начините за изпълнение на
поръчката.
Още по-малко – 30 точки, би получила
оферта на участник, който освен, че не е описал подробно и детайлно всички
видове дейности, предмет на поръчката, технологията и технологичната
последователност, не е описал и начините за постигане на качество – проверки и
осъществяване на контрол за качеството при изпълнение на отделните дейности.
И най-малък брой точки – 15, би
получила оферта, в която наред с изложеното по отношение на по-горното стъпало
на скалата за оценка (за 30 точки) също така са представени човешките ресурси,
които ще бъдат обвързани с конкретния подход за изпълнение на предмета на
поръчката и съпътстващите дейности като отново адекватно е описано разпределението
на задачите и отговорностите между експертите във времето, във връзка с
изпълнение на дейностите, но не е описано взаимодействието и субординацията,
както в предлагания екип, така и с възложителя и останалите участници в
изпълнението на проекта.
От анализа на цитираните условия, при
които офертата на всеки от участниците в процедурата ще бъде оценявана по
показателя П2, е видно, че в случая възложителят подробно е описал какво следва
да включва офертата на всеки участник, за да получи съответния брой точки. В
този смисъл е изпълнено изискването на чл. 70, ал. 7, т. 3, б. „б“ от ЗОП,
според което в документацията възложителят посочва методиката за комплексна
оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател като начинът
трябва да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за
правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател,
а за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва
начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна
оценка. Съдържанието на методиката ясно сочи, че от участниците се изисква да
опишат всички дейности, които те смятат, че следва да бъдат осъществени, за да
бъде изпълнена процесната обществена поръчка, като възложителят в техническото
задание е определил задължителните дейности, но без да ограничава участниците
само до тях. Предоставил е възможност на участниците да предложат и други
дейности, които биха допринесли за по-качествено изпълнение на поръчката.
Предметът на конкретната обществена поръчка е изработване на съдържание и
провеждане на 3D прожекции. Този предмет допуска инициативност от
страна на участниците относно начините на изпълнение на поръчката, като именно
това е и целта на възложителя – да получи предложения за различни начини за
изпълнението й, включващи различни дейности. В този смисъл дефинирането
предварително от възложителя на всички видове дейности, необходими за
изпълнението на поръчката е нецелесъобразно, а и невъзможно. По същия начин
стои въпросът и по отношение на съпътстващите дейности, за които също се
изисква да са обхванати от предложените от участниците начини и мерки за
контрол на качеството, както и относно „други начини“ за постигане на качество
на изпълнението на поръчката. Настоящият съдебен състав не споделя тенденцията,
установена от НО на Програма „ИНТЕРРЕГ V-А Румъния – България 2014-2020“, да се
изисква възложителите да дефинират изрично едва ли не всяка дума или израз,
използвани в методиките за оценка, без да се отчита общото съдържание на
формулираните условия, поставените изисквания към участниците, техническите
спецификации и целта на обществената поръчка въобще. Това с особена сила важи
за случаите, в които възложителят изисква самите участници да предложат
начините и технологията за изпълнение на поръчката.
На следващо място съдът счита, че в конкретния случай от данните по
делото не се установява наличие и на нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1 от ЗОП.
Тази разпоредба задължава възложителя да утвърди такава методика, в която
начинът за определяне на оценката по всеки показател трябва да дава възможност да се оцени нивото
на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на
обществената поръчка и техническите спецификации.
Предвидените в процесната методика
изисквания към офертите на участниците да посочат всички дейности, чрез които
предвиждат да изпълнят обществената поръчка както и начините и мерките за
осигуряване на качествено изпълнение и използваните за това човешки ресурси и
организацията между тях, безспорно осигуряват възможност да се оцени нивото на
изпълнение на предмета на поръчката, което участникът предлага в офертата си.
Това обаче не е достатъчно предвид
нормата на чл. 70, ал. 7, т. 2 от ЗОП, която изисква възприетият от възложителя
начин на оценяване да дава възможност и да бъдат сравнени и оценени обективно
техническите предложения в офертите.
В случая такава възможност не е
осигурена с процесната методика за оценка, тъй като същата в разрез със
забраната на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП предвижда оценяване на пълнотата и начина
на представяне на информацията в офертите.
Така в зависимост от това дали
участниците са описали в офертите си подробно и детайлно или не всички
дейности, които предвиждат да извършат при изпълнението на поръчката, те ще
бъдат оценени с различен брой точки.
В случая не се извършва съпоставка на
предложените дейности и тяхната ефективност и полезност за изпълнение на
поръчката, а се оценява именно начина на представяне на информацията за тези
дейности.
Изложеното се отнася и за наличието
(описването) или липсата в офертите на участниците на начини за постигане на
качество при изпълнение на отделните дейности. И тук на оценка подлежи
пълнотата на информацията, а не съдържанието й – предложените начини и мерки.
Идентично е и положението досежно
частта от офертите, в която се изисква представяне на човешките ресурси, които
ще бъдат обвързани с изпълнението на поръчката и съпътстващите дейности. И тук
участниците ще получат различен брой точки в зависимост само от това дали са описали
взаимодействието и субординацията в самия екип и с възложителя или други
участници в изпълнението на целия проект. Описанието на подобно взаимодействие
всъщност не представлява надграждащо условие, доколкото участникът е задължен
да предложи екип и неговото разпределение по задачи и отговорности. Описанието
допълнително на информацията как точно този екип ще изпълнява възложените им
задачи, включително и в частта на комуникацията, съставлява единствено пълнота
на представяната с офертата информация, тъй като липсата й не означава, че
предложеният екип няма да комуникира помежду си или пък с възложителя или други
лица.
Така оценявайки пълнотата и начина на
представяне на информацията в офертите на участниците, възложителят не дава
възможност да бъдат оценени обективно техническите им предложения, още по-малко
пък да могат да бъдат сравнени помежду си. Както и националният орган посочва,
методиката допуска участниците да представят предложения, включвайки разнородни
дейности, мерки и начини за изпълнение и контрол на качеството. Това по принцип
не противоречи на целта на закон, но налага възложителят да изработи такава
методика за оценка, че тези различни по вид предложени дейности, мерки и начини
да могат да бъдат съпоставяни и сравнени, за да се определи чрез кои от тях се
постига най-добро изпълнение на предмета на обществената поръчка. Процесната
методика не осигурява такава възможност. В нея е предвидено да се оценява
единствено наличието или липсата на определени обстоятелства, които дори нямат
характер на надграждащи такива базовите изисквания на възложителя. Така не е
осигурена възможност за съпоставка на отделните технически предложения по
същество и за избор на икономически най-изгодното такова.
По въпроса за начина на оценяване на
офертите на участници в обществени поръчки, съобразно пълнотата и начина на
излагане на информацията в тях, Върховният административен съд е имал множество
поводи да се произнесе, като например в Решение № 4633 от 12.04.2021 г. на ВАС
по адм. д. № 10829/2020 г., VII о., Решение № 5503 от 29.04.2021 г. на ВАС по
адм. д. № 1363/2021 г., VII о., Решение № 1500 от 4.02.2021 г. на ВАС по адм.
д. № 7950/2020 г., VII о. и много други.
Коментираното до тук нарушение на чл.
70, ал. 7, т. 2 от ЗОП и чл. 33, ал.1 от ППЗОП има за последица и нарушаване на
разпоредбата на чл. 70, ал. 5 от ЗОП, според която показателите, включени в
критериите по ал. 2, т. 2 и 3 (какъвто безспорно е процесният показател П2),
трябва да са свързани с предмета на поръчката като могат да съдържат фактори,
които се отнасят до всеки етап от жизнения цикъл на строителството, доставките
или услугите, независимо че тези фактори не се отнасят до характеристиките,
посочени в техническите спецификации, но не трябва да дават неограничена
свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция.
В случая макар и показателя П2 да е
свързан с предмета на поръчката, обективно не гарантира реална конкуренция, тъй
като оценяването е на пълнотата на предложенията, а не на предложеното от
участниците изпълнение на поръчката.
Неосигуряването на възможност за
реална конкуренция съставлява нарушение на един от основните принципи при
възлагане на обществени поръчки – този по чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП, както и на
забраната по чл. 2, ал. 2 от ЗОП за ограничаване на конкуренцията чрез
включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или
необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки
и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или
обема на обществената поръчка.
В оспорваното решение липсват мотиви
на НО относно сочените като нарушени разпоредби на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 4 от
ЗОП, тъй като липсват фактически констатации за допусната неравнопоставеност
или дискриминация между участниците или пък за липса на публичност и
прозрачност. В случая това обаче не води до необоснованост на решението за
определяне на финансова корекция, доколкото установеното нарушение на чл. 70,
ал. 7, т. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 33, ал. 1 от ППЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 2 и
ал. 2 от ЗОП е достатъчно, за да се прецени правилната квалификация на
нередността.
Въпреки че не всички от нарушенията,
приети за съществуващи от органа, са налице, решението за налагане на ФК е
законосъобразно, доколкото и за съществуващото нарушение на ЗОП, посочено
по-горе, размерът на финансовата корекция е 10%, съгласно т. 11, б. “а“ от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. НО е
изложил подробни мотиви защо не приема предложената му от подателя на сигнала
за нередност правна квалификация на нередността. Тези мотиви настоящият съд
намира за напълно обосновани.
Елемент на фактическия състав на
нередността е нанасянето или възможността от нанасяне на вреда на общия бюджет
на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Допуснатото от
възложителя на обществената поръчка нарушение е на националния ЗОП, като
естеството на нарушението е такова, че е невъзможно да се даде количествено изражение
на финансовите последици. С оглед на това и в съответствие с чл. 72, ал. 3, във
вр. с ал. 4 от ЗУСЕФСУ размерът на финансовата корекция се определя чрез
процентен показател, установен в Наредбата за посочване на нередности. Нито
националното законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като
изискване наличието само на реална вреда. Нередност може да съществува и
тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като
няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Нарушението
на свързаното с правото на Съюза национално право, което обективно е довело до
нарушаване на принципите на равнопоставеност и недискриминация винаги създава
потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Следователно
ако жалбоподателят не бе допуснал установеното нарушение, общите разходи по
финансиране на дейността биха могли да бъдат по-малки, а следователно и
разходите на Съюза биха били по-малки.
Изложеното по отношение на вредата от
нередност е в съответствие с практиката на Съда на Европейския съюз, като съдът
следва да приложи тази практика, за да прецени налице ли е вреда за бюджета на
Съюза. Според СЕС „неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки
съставлява нередност по смисъла на чл. 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006,
доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета
на съответния фонд“ - решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016:
562, точка 45. Посочената разпоредба от Регламент № 1083/2006 е аналогична на
чл. 2, т. 36 от Регламент 1303/2013.
В оспорения административен акт
законосъобразно е определена и основата, върху която се изчислява финансовата
корекция - като процент от допустимите за финансиране разходи. Това е така, тъй
като съгласно чл. 70, ал.1 от ЗУСЕФСУ може да бъде отменена финансовата
подкрепа със средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове.
Според чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕФСУ чрез финансовите корекции се отменя
предоставената финансова подкрепа от Европейските фондове за споделено
управление или се намалява размерът на изразходваните средства - допустими
разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която
всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с
приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство.
Решението е съобразено и с целта на
закона, доколкото следва да се възстановят в бюджета на Съюза неправомерно
изразходваните средства.
С оглед изложеното, решението е
постановено от компетентен орган, в предписаната от закона форма, съобразено
със съществените административно-производствени правила, в съответствие е с
материалния закон, съгласно посочените по-горе коригиращи мотиви, както и с целта
на закона, поради което жалбата срещу него следва да бъде отхвърлена.
При този изход на делото и на
основание чл. 143, ал. 3 от АПК в полза на ответника се следва претендираното
юрисконсултско възнаграждение, което съдът определя на основание чл. 24 от
Наредба за заплащането на правната помощ в размер на 100 лв.
Мотивиран така и на основание чл. 172,
ал. 2 от АПК Административен съд – Русе
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ оспорването по жалбата на Русенски
университет „Ангел Кънчев“ против Решение № РД-02-14-915 от 21.09.2022 г. по
Проект рег. № ROBG-499
„Реални, интерактивни и виртуални среди за музеите в трансграничния регион на
долното течение на река Дунав между Румъния и България“ („Live,
interactive and virtual environments for the museums of the lower Danube
cross-border area between Romania and Bulgaria“), финансиран по Програма „ИНТЕРРЕГ V-А Румъния –
България 2014-2020“, с партньор Русенски университет „Ангел Кънчев“, издадено
от Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител
на Националния орган по Програма „ИНТЕРРЕГ V-А Румъния България 2014-2020“.
ОСЪЖДА Русенски университет „Ангел Кънчев“,
гр. Русе, ул. „Студентска“ № 8, да заплати на Министерство на регионалното
развитие и благоустройството гр. София, ул. „Св. Св. Кирил и Методий“ № 17-19, сумата
100 лева - разноски по делото.
Решението може да бъде обжалвано с
касационна жалба пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от
получаването му.
СЪДИЯ: