Р Е Ш Е Н И Е
гр. София, 13.07.2018г.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
СОФИЙСКИ ГРАДСКИ СЪД, ТО,
VІ-18, в публично заседание на двадесет и шести юни през две хиляди и осемнадесета
година в състав:
СЪДИЯ: МИРОСЛАВА КАЦАРСКА
При участието на секретаря Т.
СТОЯНОВА и като разгледа докладваното от съдията т. д. № 2631 по описа за 2017г.
и за да се произнесе взе предвид следното:
Предявени са искове с правно
основание чл. 79, ал.1 от ЗЗД във връзка с чл.99 от ЗЗД и чл. 288 от ТЗ и чл.
86 от ЗЗД.
Ищецът „Е.ф.г.“ АД твърди, че по
силата на договор за продажба на вземания, сключен на 25.01.2013г. с „У.Н.С.“
ЕАД, са му прехвърлени вземания срещу ответника – „НЕК“ ЕАД за извършени
консултантнски услуги по договор за консултантски услуги № И-455-05/
31.01.2005г. във връзка с изпълнение на проекта Белене. Сочи, че съгласно
договора общият размер на прехвърлените вземания, които са по 11 на брой
фактури възлиза на 18 167 431,12 евро без ДДС, като са описани
процесните фактури и същите са съответно фактура №84/06.02.2012г. в размер на
2 098 728,12 евро, фактура № 90/06.03.2012г. в размер на
3 175 052 евро; фактура № 101/10.04.2012г. в размер на
3 175 052евро; фактура №129/31.05.2012г. в размер на
3 678 046 евро, фактура № 147/25.07.2012г. в размер на 691 193
евро, фактура № 160/23.08.2012г. в размер на 1 1999 814 евро, фактура №
170/10.09.2012г. в размер на 1 999 814 евро; фактура №
185/31.10.2012г. в размер на 275 052 евро; фактура № 190/28.11.2012г. в
размер на 891 560 евро, фактура № 201/17.12.2012г. в размер на
891 560 евро и фактура № 217/14.01.2013г. в размер на 891 560 евро.
Твърди, че на длъжника е изпратено уведомление за цесията с изх.№ВNPP-004/28.01.2013г. Твърди, че вземанията по всяка от
фактурите се прехвърля с отделна цесия, като датите са обвързани с датите на
плащане на цената за прехвърлянето и че всички вземания са прехвърлени, а
ищецът е заплатил на цедента договорената цена. Сочи, че са постъпили отделни
уведомления, описани на стр. 3 от исковата молба. Твърди, че е уговорено между
ищеца и ответника, че срещу вземанията ще се извършва прихващане срещу
ежемесечно дължими такси за пренос на ел. енергия, добавка пренос зелена
енергия и др., като са съставени седем на брой протоколи за прихващане в
периода 31.01.2013г.- 30.06.2013г., като по последния протокол е прихванато
вземането по фактура № 129/31.05.2012г. и частично по фактура №
147/25.07.2012г., по която след прихващането остава дължима сумата от
30 431,73 евро. Сочи, че непогасените вземания възлизат на
5 379 791,53 евро. Ищецът сочи конкретно от какво произтичат
вземанията по фактурите, които са му цедирани и конкретно тези по фактура №
170/10.09.2012г., а именно издадена е съгласно описания основен договор,
протокол от 11.01.2012г. и писмо от 11.07.2012г., като сочи, че е приета от
ответника без възражения, а фактура № 185/31.10.2012г. е издадена също въз
основа на описания договор, протокол от 11.01.2012г., писмо №0135/07.11.2012г.
и приложение В.-5. Твърди, че двете фактури са изискуеми в срок от 20 дни от
получаването им, т.е. към датата на прехвърлянето им съответно 21.06.2013г. и
18.07.2013г. вземанията по тях са били изискуеми и дължими. Твърди се, че
задълженията по тези фактури са осчетоводени, а ответникът е заплатил и
дължимото ДДС по тях. Предвид изложените съображения ищецът претендира
осъждането на ответника да му заплати главница в размер на сумата от
2 884 587,17 лв., явяващи се левовата равностойност по фиксинга на
БНБ на задълженията по двете процесни фактури, а именно № 170/10.09.2012г. и №
185/31.10.2012г., както и сумата от 880 816,79 лв., представляваща сбор от
мораторна лихва върху главниците по фактурите за периода от 01.09.2014г. до
01.09.2017г. В допълнителната искова молба от 20.12.2017г. ищецът оспорва
възраженията на ответника за нищожност на договора по подробно изложените
съображения. Поддържа, че документацията на обществената поръчка съдържа проект
на новационно споразумение, което не само допуска, но и предвижда заместване на
изпълнителя с негово дъщерно дружество и конкретно в пункт 38v, а и „НЕК“ЕАД се е съгласило с това подписвайки
споразумението от 24.01.2011г. и допълнителното споразумение от
02.01.2008г.Предвид горното счита, че и двете замествания са валидни,
позовавайки се и на цитираната практика на СЕС и конкретно решение по дело
С-454/06. Твърди, че договорът и новационното споразумение са сключени
едновременно, поради което не е налице последваща промяна на договора. Оспорва
доводите, че плащанията били периодични и сочи, че е налице признаване на
задълженията по смисъла на чл. 116, б.“а“ от ЗЗД от страна на „НЕК“ ЕАД. В хода
на съдебното производство поддържа исковите си претенции чрез процесуалния си
представител адв. С. като претендира уважаването им.
Ответникът „НЕК“ ЕАД е подал писмен отговор от 09.11.2017г. и
допълнителен отговор от 24.01.2018г. чрез процесуалните си представители адв. Т.и
адв. Г., с които оспорва исковите претенции по подробно изложените съображения.
Заявява възражение за нищожност на договора за продажба на вземания, по който
ищецът твърди, че се легитимира, на основание чл. 26, ал.2 от ЗЗД, а именно
поради това, че се касае за вземания, произтичащи от изменения на договор за
обществена поръчка, които са нищожни поради императивната забрана на чл. 43,
ал.1 от ЗОП / отм./. Твърди, че договор № 1-455-05/31.01.2005 г.
между „Н.е.к.“ ЕАД като Възложител и „П.И.Ю.Л.“, Великобритания като
Архитект-инженер е в резултат на проведена обществена поръчка с описания
предмет и на стойност 16 884 885 евро, но са сключвани подробно
описаните анекси и споразумения, с които е изменен предмета на договора в
нарушение на сочената императивна разпоредба на ЗОП. Сочи, че ЗОП не допуска
промяна на изпълнителя по договор за обществена поръчка и поради това
споразумението от 24.01.2011г. е нищожно и „У.Н.С.“ ЕАД не може да се
легитимира като носител на права и вземания, следователно не би могъл и да ги
цедира. Наред с горното заявява и възражение за изтекла погасителна давност
като се позовава на чл. 111, б.“в“ от ЗЗД. Твърди, че вземанията, които
претендира ищеца представляват периодични вземания и поради това се погасяват в
кратката тригодишна давност, която е изтекла към датата на исковата молба.
Твърди, че по протокола от 11.01.2012г. и приложение Б-5 към договора се говори
за месечни плащания, като е фиксиран и техния размер. Оспорва и претенциите за
лихви също като погасени по давност, а и се позовава на това, че по договора за
цесия, вземанията са прехвърлени като нелихвоносни и следователно не може да се
претендира лихва по тях. В допълнителния отговор ответникът оспорва
допълнителните твърдения на ищеца, като оспорва като невярно твърдението на
ищеца, че тръжната документация съдържала гаранция от компанията майка, както и
че „П.И Е.С.Б.“ ЕООД било посочено като кандидат в офертата за участие в
обществената поръчка. Поддържа, че първоначалният
договор не е включвал договорености за Фазата на изпълнение на проекта и
такива са били договорени едва през 2008 г. с допълнението от 2
януари 2008 г., което означава
признание за направени чрез допълнението от тази дата съществени промени в първоначалния договор,
въпреки, че той е бил сключен в резултат на обявена процедура за
възлагане на обществена поръчка. Поддържа, че споразумението от 24 януари 2011
г. не отговаря и на определените с решение на Съда на Европейския съюз по дело
№ С-454/06 условия, при които е възможна замяната на изпълнител на обществена
поръчка, тъй като предмет на анализ от Съда на Европейския съюз са първоначалните условия на обществена поръчка,
а не последващи; новият съдоговорител „У.Н.С.“ ЕАД не е 100%
собственост на първоначалния, като счита, че не е налице и третото условие,
поставено в решението на Съда на ЕС, тъй като от клаузите на Споразумението от
24.01.2011 г. не е видно, че след прехвърлянето първоначалният съдоговорител по
Договора № 1-455-05 отговаря солидарно с новия, тъй като първоначалният съдоговорител „П.И.Ю.Л.“,
Великобритания въобще не е страна по Споразумението от 24 януари 2011 г. и по
тази причина не е могъл да поеме и не е поел каквито и да било гаранции или
отговорности по споразумение. В хода на
съдебното производство поддържа оспорването, като излага и подробни доводи в
писмена защита. Претендира и присъждане на разноски по списък.
Съдът като обсъди доводите на страните и събраните по делото
доказателства поотделно и в тяхната съвкупност, намери за установено от
фактическа страна следното:
Съгласно договор за продажба на вземания от 25.01.2013г., представен на стр.15 и
следващите с исковата молба „У.П.Н.С.“ ЕАД в качеството си на цедент е прехвърлило на цесионера „Е.Ф.Г.“АД свои
вземания към „Н.Е.К.“ЕАД за извършени консултантски
услуги по Договор № И-455-05 от
31.01.2005г., сключен между ответника и праводателя на цедента.
Вземанията са по следните фактури, издадени от „У.П.“, а именно: фактура №
84/06.02.2012г., фактура №90/06.03.2012г., фактура № 101/10.04.2012г., фактура
№ 129/31.05.2012г., фактура № 147/25.07.2012г., фактура № 160/23.08.2012г., №
170/10.09.2012г., № 185/31.10.2012г., № 190/28.11.2012г., №
201/17.12.2012г. и № 217/17.12.2012г.,
възлизащи общо съгласно посоченото в т.В на сумата от 18 867431,12 евро, без
ДДС, като е уговорено заплащане на цена, равна на размера на вземанията по
график по т.2. Съгласно чл. 11 договорът влиза в сила след подписването му и
след подписване на уговорения договор за поръчителство, като цедентът се е
задължил да уведоми „НЕК“АД. На стр.18 и следващите е представен графика и
процесните фактури.
Не се спори и се установява от представените на стр.61 и следващите писма
до НЕК с вх.№ на постъпване, че на 12.09.2012г. и на 09.11.2012г. са му
предоставени фактури № 170/10.09.2012г. и №185/31.10.2012г. – и двете за
консултантски услуги.
На стр. 29 е представено писмо до изпълнителния директор на „НЕК“АД от
28.01.2013г., представляващо уведомление за прехвърляне на горепосочените
вземания, което няма данни да е връчено на ответника. Представени са три
последващи писма, с които се потвърждава уведомлението за цесията, като първото
е за фактури № 147 и №171, второто – за фактури № 185,190 и 201 и третото за
фактура № 217, като и трите са с входящ номер от адресата си – „НЕК“ ЕАД
съответно от 21.06.2013г., 18.07.2013г. и 22.08.2013г.
На стр.33 и следващите от делото са представени няколко двустранно
подписани протокола за прихващане на взаимни задължения между „НЕК“ ЕАД и
„ЕФГ“АД, като по първият от 31.01.2013г. са прихванати суми по фактури, които
са извън процесните. По втория протокол от 31.03.2013г. е прихванато задължение
на „НЕК“ЕАД по прехвърлени вземания от „У.П.Н.С.“ ЕАД към 28.01.2013г.,
посочени в общ размер на 5 273 780,12 евро, сумата от 457 058,94
евро, която е по насрещна фактура с №*********/31.01.2013г. По представения
протокол от 28.02.2013г. са прихванати 836 250,68 евро, по протокол от
31.03.2013г. е прихваната от сумата по задължението по фактура №
101/10.04.2012г. срещу насрещно такова
сумата от 780 515,41 евро. По протокол от 31.05.2013г. е прихваната от
сумата по фактура № 129/31.05.2012г. сумата от 408 725,34 евро, а по друг
протокол – остатък по фактура № 101 и 129 срещу насрещно вземане по фактура №
**********/30.04.2013г. в размер на 381 590,61 евро. По протокол от
30.06.2013г. е прихваната от задълженията по фактура № 129 и 147 сумата от 777
140,61 евро.
На стр.37 и следващите е представено споразумение от 31.01.2005г.,
сключено между „НЕК“ЕАД и „П.И.Ю.Л.“ във връзка с програма за финансиране и
изграждане на АЕЦ Белене, представляващо договор за архитект –инженер при
изпълнение на дейностите по програмата за финансиране и изграждане на АЕЦ
„Белене“, приета с протоколно решение на МС №24/24.06.2004г. на МС. Съгласно
посоченото в споразумението проектът ще бъде реализиран на две фази: Фаза І –
до Финансовото приключване и Фаза ІІ- до финалното приемане на проекта. Обемът
на работата е в приложение А, а цените и търговските условия в Приложение В. С
допълнение №4 – споразумение за новация, е уговорено, че на „П.И.Б.“ ЕООД като дъщерно дружество на
праводателя – британската корпорация, са прехвърлени всички права, интереси и
задължения по процесния консултантски договор, като правоприемникът замества
изцяло праводателя си. Посочено е, че клиентът – „НЕК“ЕАД потвърждава и се
съгласява на така описаното правоприемство.
От ответника е представено решението №40, 20/21.10.2004г. за откриване на
процесната процедура по възлагане на обществена поръчка – избор на архитект
–инженер за програмата за финансиране и изграждане на АЕЦ Белене, както и анекс
№ 1 към договора І-455-05, с който се изменят графика за натоварване на
работната сила, графика за фактуриране и разбивката на разходите, като в т.2 е
посочено, че общата стойност на договора се увеличава с 2 100 300
евро до обща фиксирана сума от 18 985 185евро. С анекс №2, в сила от
29-ти юни 2006г. времето за изпълнение е удължено с 2 месеца, като по т.3 е
налице преработен график на фактуриране. На 01.09.2006г. е подписано
споразумение, с което по т.1 е посочено, че първата фаза – Фаза на развитие и
договаряне на проекта е приключила и започва втора фаза – Фаза на изпълнение на
проекта, цената на която е от 9% до 14% от общата инсталирана стойност.
Представени са и съответните приложения.
С решение №3/22.06.2007г. по фирм.дело №8777/2003г. на СГС е променено
наименованието на фирма „П.И.Б.“ ЕООД на „У.Ю.Е.С.“ ЕООД.
Представено е допълнение №1 към споразумението от 01.09.2006г., което е
посочено, че се сключва и влиза в сила на 27-ми август 2007г. и съгласно което
„У.Ю.Е.С.“ ЕООД и „НЕК“ЕАД като страни по договора за консултантски услуги от
31.01.2005г. са се споразумели първоначалния график да се удължи с 4 месеца, а
плащанията да се разсрочат както е уговорено в т.3.
На 02.01.2008г. е подписано допълнение към договора за обхвата и
дейностите през 2008г., които следва да се изпълнят през годината и фиксираните
суми, като са представени и приложенията от А до D.
Представен е протокол от проведена на 16.12.2008г. среща, с която
страните са договорили подписването на приложения А-2, В-2, С-2 и Д-2 относно
обема дейности, които архитект –инжинерът ще изпълнява от 01.01.2009г. нататък,
натоварването на работната сила и графика за фактуриране. Представен е такъв
протокол и от среща от 31.05.2010г., с което е уточнена интензивността на
натоварването за изпълнението на дейностите в периода от 01.05.2010г. до
30.10.2010г. и съответните приложения са уговорени и подписани. Съгласно
протокол от 17.01.2011г. е прието допълнение към договора относно дейностите за
изпълнение в периода от 01.01 до 31.12.2011г., като са подписаните съответните
приложения – анекси А-4,Б-4 и др.
На 24.01.2011г. е подписано представеното на стр. 311 и следващите от
делото споразумение за прехвърляне на права и заместване в задължения, съгласно
което се посочва, че в резултат на вътрешно преструктуриране на УорлиП.е
учредено ново дружество – „У.Н.С.“ ЕАД, което е посочено, че се притежава
изцяло от У.Л., и съгласно което споразумение УорлиП.прехвърля всички свои
права, задължения и отговорности по процесния договор на това новоучредено
дружество. Споразумението е тристранно и е подписано и от страна на „НЕК“ЕАД.
С протокол от 11.01.2012г. са уговорени дейностите за 2012г. и
съответните изменения чрез подписването на представените приложения А-5,
В-5,С-5 и Д-5.
От ищеца с допълнителната искова молба е представена публикуваното в ДВ
бр.97/2004г. обявление за процесната поръчка и книжата към него, както и
извлечение от офертата на кандидат-архитект-инженера.
Представено е извлечение в частичен превод на договор от 29.11.2006г.,
сключен между „НЕК“ЕАД и „А.“ АД за АЕЦ Белене, който допълнително е представен
в превод и целия.
Представени са доклади от изпълнителния директор на ответника във връзка
с процесния договор, както и разменена кореспонденция между страните, като е
представено писмо, заведено при ответника на 07.10.2013г., с който ищецът го
уведомява, че поради приетото решение на МС №250/29.03.2012г. за прекратяване
на изграждането на АЕЦ „Белене“, счита договорът за развален по право поради
невъзможност за изпълнение.
С допълнителната искова молба е представено определение на САС, НО от
16.02.2016г. по внчд №72/2016г., с което е потвърдено определение на СГС, НК,
23-ти състав за частично прекратяване на наказателното производство по
описаното ДП307/2013г. и пр.пр.№8148/2013г., повдигнато срещу двамата посочени
обвиняеми за присвояване на описаните суми, като е прието, че деянието –
плащане на суми не съставлява престъпление.
С молба от 16.02.2018г. ищецът е представил допълнително на стр. 585 и
следващите документацията за участие в процедура по договаряне с обявление за възлагане
на обществена поръчка, както и доклад на
Л.Л.от 19.11.2013г. Представен е месечен отчет за септември 2012г. и писмо за
внасяне на същия при ответника с вх.№99-04-91/12.10.2012г., както и месечен
отчет за октомври 2012г. и писмо за внасянето му в НЕК на 13.11.2012г.
Представени са банковите гаранции и друга кореспонденция, разменена между
страните. Представен е и протокол от 09.01.2013г., подписан двустранно между
„НЕК“ЕАД и „У.Н.С.“ ЕАД, с който се потвърждава изпълнението на дейности в
периода от 01 април до 30 юни 2012г., по дейностите, описани в посочения отчет,
като се потвърждава, че е платима сумата по двете писма. В т.5 е уговорено, че
предвид намалените дейности на архитект-инженера, считано от 01.07.2012г.,
докато не бъде договорено друго, фиксираните месечни плащания от клиента се
намаляват с 80%.
Допълнително, в изпълнение на задължение по чл. 190 от ГПК, ответникът е
представил на стр. 1087 от делото и следващите, допълнение №5 към договора от
29.11.2006г.
По делото е изслушано заключение на съдебно-счетоводната експертиза,
изготвено от вещото лице П.Д., което се кредитира от съда като дадено
обективно, безпристрастно и компетентно, и от което се установява, че то е
извършило проверка при ищеца на следните документи: дневник на сметка 413/2“Клиенти по цесии във валута“
по партидата на „НЕК“ЕАД за 2011г., 2012г. и 2013г. и дневник на сметка 153/1“Дългови инструменти – Цесия“
по партидата на „У.П.Н.С.“ЕАД за 2011г.
и 2012г., както и при ответника, където е проверило: счетоводна справка
за осчетоводени фактури, издадени от „У.П.Н.С.“ЕАД, извършени плащания по
процесните фактури и неплатени задължения по тях; банково извлечение и платежно
нареждане за извършено плащане на ДДС по процесните фактури; извлечения по
счетоводни сметки 401 Задължения към
доставчици“ по партидата на „У.П.Н.С.“ ЕАД, 301“Доставки по договор с
натрупване на разходи“, 676“Разходи за придобиване на ДМА в процес на
изграждане“ , показващи осчетоводяване на процесните фактури; Дневник за покупки по ДДС за 12.2012г., в който са
включени процесните фактури, извлечение за извършени плащания от „НЕК“ЕАД към “А.“ Руска Федерация за периода
от 27.07.2007г. до 03.01.2011г. Експертът е установил, че съгласно договор за
продажба на вземания от 25.01.2013г., „У.П.Н.С.“ЕАД
е прехвърлило на „ЕФГ“АД вземанията си от
„НЕК“ЕАД по 11 броя фактури в общ
размер 18 167 431,12 EUR без ДДС, като в таблица по задача 1 са дадени извършените частични
плащания и прихващания по горепосочените фактури. Експертът сочи, че от
таблицата е видно, че фактура № 84/06.02.2012г., фактура №90/06.03.2012г.,
фактура № 101/10.04.2012г. и фактура № 129/31.05.2012г. са изцяло погасени чрез
частични плащания и прихващания по описаните протоколи от 2013г., фактура №
147/25.07.2012г. е частично погасена чрез
прихващания, като е останала непогасена част в
размер 30 431,53 EUR, а по останалите фактури № 160/23.08.2012г., №
170/10.09.2012г., № 185/31.10.2012г., № 190/28.11.2012г., №
201/17.12.2012г. и № 217/17.12.2012г.
няма извършвани никакви погасявания.
Вещото лице сочи, че по процесните фактури № 170/10.09.2012г. на стойност
1 199 814 EUR без
ДДС (2 346 632,22лв. без ДДС)
и № 185/31.10.2012г. на стойност
275 052 EUR
без ДДС (537 954,95лв. без ДДС) не са
извършвани никакви погасявания и общият размер на неплатената сума по двете
фактури 1 474 866 EUR без ДДС. Процесните фактури № 170/10.09.2012г. на стойност 1 439 776,80
EUR с ДДС
и фактура № 185/31.10.2012г. на стойност
330 062,40 EUR с ДДС са включени в счетоводните регистри на
ответника по сметка 401“Задължение към доставчици“, като задължение към доставчик „У.П.Н.С.“ ЕАД. Съгласно
заключението процесните фактура №
170/10.09.2012г. на стойност 1 439 776,80 EUR с ДДС (2346632,22лв. данъчна основа + 469
326,44лв.ДДС = 2 815 958,66лв. с ДДС)
и фактура № 185/31.10.2012г. на
стойност 330 062,40 EUR с ДДС (537 954,95лв.данъчна основа + 107 590,99лв.ДДС = 645 545,94лв. с
ДДС) са включени от ответното дружество в Дневник за покупки по
ДДС за 12.2012г. и са отразени в
съответната Справка – декларация по ДДС, като ответникът е ползвал данъчен кредит в размер начисления по фактурите ДДС. Размерът
на ДДС по процесните фактури е в
общ размер 294 973,20 EUR или 576 917,43лв. С платежно нареждане от
10.01.2013г. ответното дружество е заплатило на „У.П.Н.С.“ ЕАД сума в общ
размер 3 452 837,53лв. на основание: „ДДС по фактури № 129,
147, 160, 170, 185, 190, 201“. Видно от горепосоченото, че ДДС по процесните
фактури в размер 294 973,20 EUR (576 917,43лв.) е заплатено на издателя на
фактурите. Вещото лице сочи, че процесните фактури са осчетоводени по кредита на счетоводна сметка 401 “Задължение
към доставчици“, като задължение към
доставчик „У.П.Н.С.“ ЕАД, като е дебитирана е счетоводна сметка
301“Доставки по договор“, а впоследствие
процесните фактури са прехвърлени от
счетоводна сметка 301“Доставки по
договор“ по сметка 676 “Разходи за дълготрайни материални
активи (ДМА) в процес на изграждане“, където
продължават да фигурират и след като приключи изграждането на актива, тези
разходи следва да се прехвърлят към стойността на процесния актив, като
стойността им ще участва във формирането
и ще увеличи неговата стойност. Експертизата
е установила, че в счетоводството на ответника в периода от
27.07.2007г. до 03.01.2011г. са отразени плащания към доставчик с
вътрешен партиден номер ****** - A. JSC MOSCOW в общ
размер 211 668 645,74 EUR (413 987 887,44лв.), които са отразени в таблицата по задача 6
на страница 5 от заключението.
При така установената фактическа обстановка съдът достигна до следните
правни изводи:
По делото е безспорно сключването на процесния договор - споразумение от
31.01.2005г., между „НЕК“ЕАД и „П.И.Ю.Л.“, дружество, организирано и съществуващо съгласно законите
на Обединеното кралство Великобритания, във връзка с програма за финансиране и
изграждане на АЕЦ Белене, за архитект
–инженер при изпълнение на дейностите по програмата за финансиране и изграждане
на АЕЦ „Белене“, приета с протоколно решение на МС №24/24.06.2004г. на МС, като
същият е в резултат на проведената процедура по обществена поръчка, за която са
представени обявлението и книжата за участие в същата. Вземанията, които са
цедирани на ищцовото дружество, се основават на фактури, издадени именно по
процесния договор и неговите изменения и допълнения, като от ответника се
твърди, че новационното споразумение, споразумението от 24.01.2011г. и
последващите анекси, с които се извършва промяна на изпълнителя, както и на
съществените условия на сключения договор са нищожни поради противоречие с
императивни законови разпоредби, а именно разпоредбата на чл.43, ал.1 от ЗОП /
отм./. Безспорно е, че след изменението на приложимия закон, а именно
приемането на чл. 42а ЗОП (Д.В бр. 40/2014 г., в сила от
13.05.2014 г.) паричните вземания по договорите са прехвърляеми, като на разпоредбата е придадено обратно действие
съгласно § 115, ал. 3 от ПЗР на ЗИДЗОП, т.е. прилага се чл. 42а и за договори за обществени поръчки, сключени
до влизане в сила на този закон. От този извод следва, че
сами по себе си вземанията, произтичащи от договор за обществена поръчка не са
непрехвърлими и е възможно цедирането им. В случая ответникът твърди нищожност
на договора, въз основа на който са издадени процесните фактури, от което
извежда липса на активна легитимация на ищеца като кредитор с оглед принципа,
че никой не може да прехвърли повече права, отколкото притежава, а нищожният
договор не води до възникване на валидни права и задължения. С оглед горното
следва да бъдат обсъдени възраженията на ответника за нищожност поради
противоречие със закона, като се съобрази, че следва да се изследва
нарушаването на императивни разпоредби от законовите актове, действащи и в сила
към момента на сключване на процесния договор, а именно доколкото същият е за обществена
поръчка, това е ЗОП / отм./, но в сила към процесния период.
Разпоредбата на чл. 43, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/,
сега отм., /но в сила към онзи момент, в редакцията си към 01.07.2012 г./ предвижда забрана за страните по
договор за обществена поръчка да го изменят. Изключенията от тази забрана са
лимитивно
посочени в чл. 43, ал. 2 ЗОП, като те могат да се отнасят до промяна на
сроковете по договора, частична замяна на дейности, които не водят до
увеличаване стойността на договора или изменение на цената при изрично
регламентирани от законодателя предпоставки. Безспорно е, че с оглед
установените в ЗОП принципи и условия за възлагане на обществени
поръчки, е налице забрана за промяна на страните по сключен по реда на този
закон договор. Този извод произтича от общата забрана по чл. 43, ал. 1 ЗОП. Със ЗИДЗОП
2004 г. (отм.), обнародван ДВ бр. 37/2006 г., забраната за изменение на такъв
договор остава, но тя не е абсолютна, тъй като новосъздадената, ал. 2 на чл. 43
ЗОП 2004 г. допуска по изключение изменение в срока на договора, когато то се
дължи на непреодолима сила (т. 1) и при промяна на държавно регулирани цени или
намаляване на цената в интерес на възложителя (т. 2). С измененията от 2010 г.
(ДВ бр. 52/2010 г.) изключенията по чл. 43, ал. 2, т. 1 ЗОП 2004 г. (отм.) са
разширени, като освен непреодолимата сила, още и непредвидените обстоятелства
са включени като основателна причина за промяна в сроковете на договора, а с
измененията в чл. 43 ЗОП (отм.), извършени през 2011 г. и 2012 г. кръгът на
изключенията, при които се допуска изменение на договор по този закон, се
разширява отново. Видно е от измененията и допълненията, че законодателят не е
имал намерение да абсолютизира забраната за изменение на договора за обществена
поръчка, а последователно въвежда и допуска разширяване на изключенията от нея. Приета е и ал. 7 на чл. 43
от ЗОП / с ДВ бр. 40 от 2014 г., в сила от
01.07.2014 г.), съгласно която при преобразуване на изпълнителя в съответствие със
законодателството на държавата, в която е установен, възложителят сключва
договор за продължаване на договора за обществена поръчка с правоприемника, но същата не е била в сила към процесния период, а именно сключването
на споразумението за новация от 31.01.2005г. и споразумението от 24.01.2011г.,
а и както се посочи по-горе не се установява дружеството да е правоприемник на
британската компания. По приложението на чл. 43
ЗОП е формирана задължителна практика на ВКС като
например решение по т.д. № 658/2010 г.,
І т.о., решение по т.д. № 453/2012 г., І т.о., решение по т.д. № 2799/2015 г.,
І т.о., решение по т.д. № 4123/2013 г., ІІ т.о. и др. , съгласно която изменението на сключен по
реда на ЗОП договор не може да нарушава съществените параметри на поръчката, тъй като сключването на договора за
обществена поръчка, като гражданскоправен етап на процедурата по възлагане на
обществената поръчка, не може да бъде разглеждан отделно от предхождащите го
административни актове, представляващи предпоставка за сключването му, а именно
решението за откриване на процедурата за възлагане на обществената поръчка и
решението за определяне на изпълнителя. Съдържанието на договора се определя от извършените към момента на сключване на договора
волеизявления на страните, а изменението на договора за обществена поръчка е забранено от специалния
закон не само ако замяната на една от страните се е осъществила чрез договор за
субективна новация, но ако и чрез друга правна сделка се постига същият
резултат. Приема се, че въпросът за допустимото или недопустимо изменение на
договор за обществена поръчка и за спазването за забраната по чл. 43, ал. 1 ЗОП
г. (отм.) се разрешава в зависимост от конкретните факти и обстоятелства по
изпълнението му (решение по т. д. № 724/2012 г., І т.о. на ВКС, а съгласно решение по т.
д. № 4123/2013 г. на ВКС, съдът не следи служебно за наличието на основания за нищожност на
договорите, сключени по реда на ЗОП (отм.), а разглежда наличието на такива
само по възражения на страните. Следователно може да се
направи извода, че замяната на страната-изпълнител
по договор, сключен по реда на ЗОП (отм.) ще нарушава чл. 43, ал. 1 от същия,
ако същата не се основава на някакво обстоятелство, стоящо извън волята на страните, което да оправдава
изменението на договорната връзка и което
да е установено надлежно от ползващата се страна, тъй като тази промяна
безспорно касае съществен елемент на договора, какъвто е
страната-изпълнител. В процедурата за възлагане на обществена поръчка е участвал един правен субект – чуждестранно юридическо лице „П.И.Ю.Л.“, дружество от Великобритания, с който е и сключен договор № І -455-05/31.01.2005 г., като
последващата замяна на този правен субект с друг - „П.И.Б.“
ЕООД е в нарушение на императивна
правна разпоредба и не поражда правни последици. Встъпилия в договора по новационното споразумение субект не се установява
да е правоприемник на участника в обществената процедура, нито последният да е
негов едноличен собственик на капитала, тъй като от справка по ТР е видно, че друго
чуждестранно дружество /белгийско дружество/ е едноличен собственик на капитала
на това дружество. Следователно договорът за новация от 31.01.2005г., съгласно
който участникът в процедурата – „П.И.Ю.Л.“, дружество, организирано и съществуващо съгласно законите
на Обединеното кралство Великобритания е заместен с друг правен субект – „П.И.Б.“ ЕООД, рег. по
фирм. дело № 8777/2003г. на СГС, ФО, с променено наименование по решение
№3/22.06.2007г. на „У.П.Ю.Е.С.“ ЕООД, което впоследствие е регистрирано в ТР с
ЕИК ********, както и последващото споразумение
от 24.01.2011 г. е нищожно и като непораждащо правни последици не е довело до
встъпване в правоотношението на "У.Н.С." ЕАД, съответно в правната сфера на последното
не са възникнали никакви субективни права, основани на процесния договор. Следва да се има предвид, че „П.И.Б.“ ЕООД е различен правен субект, който е поел правата и задълженията по
договора в нарушение на императивна правна норма, която защитава публичен
интерес, поради което това изменение на договорната връзка не е породило правни
последици, съответно за цедента не е породено право на вземане в рамките на
облигационното правоотношение, в което това дружество не е могло валидно да
встъпи, а
невъзникнало (непритежавано) вземане няма как да бъде прехвърлено в полза на
последващ кредитор (цесионер), какъвто е ищецът.
Съдът намира, че са неоснователни са доводите на ищеца за приложимост на Решение от
19.06.2008 г. по дело № C - 454/06 на СЕО, според което не е налице замяна на
страна, ако правата и задълженията по договор за възлагане на обществена
поръчка са прехвърлени на друг доставчик, учреден като капиталово дружество, в
което единствен акционер е първоначалният доставчик, който продължава да носи
отговорност за спазването на договорните задължения. В случая правата и
задълженията са прехвърлени на „П.И.Б.“ ЕООД и последствие на "У.Н.С." ЕАД, но не са
представени никакви доказателства да са налице останалите предпостави,
обосноваващи извод за допустимост на субективното изменение на правната сделка, тъй като няма данни капиталът му да се притежава от лицето, сключило споразумението, в качеството си на
изпълнител по договора - П.И.Ю.Л.“, дружество, организирано
и съществуващо съгласно законите на Обединеното кралство Великобритания, а едноличен собственик на капитала на „П.И.Б.“
ЕООД е друго лице – У.Б.Н.В.- Белгия, чуждестранно юридическо лице, като липсват
доказателства за правоприемство между двете, а и от съдържанието на споразумението е видно, че първоначалният доставчик се
освобождава от отговорността си по договора. При това положение няма как да се
приеме, че не е налице нарушение на императивната забрана за изменение на
договора за обществена поръчка. За пълнота следва да се
отбележи, че съдът споделя и довода на ответника, че към процесния момент, в
който се преценява валидността на оспорваното споразумение, а именно датата на
сключването му – 31.01.2005г., Република България не е била страна –членка на
Европейския съюз, каквато е от 01.01.2007г. и разпоредбите на българското право следвало да се тълкуват без прилагане на цитираното от ищеца решение
на Съда на ЕС по дело № C - 454/06. Самото решение касае норми, които са неприложими спрямо валидността на процесния договор и споразумение, преценявана към момента на сключването им – 31.01.2005г., тъй като Директива № 92/50/ЕИО, не е част от приложимото право към процесния момент – 2005г. и не съдържа
разпоредба, аналогична на чл. 43, ал. 1 ЗОП (отм.). В този смисъл, а именно, че общностните правила и тълкуването им,
изразено от Съда на ЕС, имат задължителен характер от датата на присъединяване
на държава членка към Европейския съюз, е изрично посоченото Решение на Съда на
ЕС от 27 юни 2018 г. по дело С-364/17, постановено по преюдициално запитване,
отправено от Административен съд - гр. Варна, на което се позовава ответника и
е приложил същото. Следва да се отбележи, че дори и да се приеме, че решението,
на което се позовава ищеца, е приложимо, въпреки темпоралния момент на преценка
на валидността на споразумението за новация, то е приложимо спрямо последващото
споразумение от 24.01.2011г. за прехвърляне на правата и задълженията по
процесния договор, не са налице предвидените в същото предпоставки, тъй като след
прехвърлянето първоначалният съдоговорител по Договора № 1-455- 05 от
31.01.2005 г. не отговаря солидарно с новия. Първоначалният съдоговорител „П.И.Ю.Л.“,
Великобритания въобще не е страна по Споразумението от 24 януари 2011г., като
по силата на същото „У.Н.С.“ ЕАД замества „У.Ю.Е.С.“ ЕООД в задълженията му на
изпълнител по Договора № 1-455-05 от 31.01.2005 г., като в т. 5 от споразумението
изрично е записано, че прехвърлителят „У.Ю.Е.С.“ ЕООД се освобождава от задълженията, поети при
прехвърлянето от „У.Н.С.“ ЕАД» , тоест всякаква солидарна отговорност е
изрично изключена. Следователно, нито първоначалният съдоговорител „П.И енд С.Ю.Л.“,
Великобритания, нито прехвърлителят „У.П.Ю.Е.С.“ ЕООД е уговорено да отговарят
солидарно с новия изпълнител „У.П.Н.С.“ ЕАД за изпълнението на задълженията по
Договора № 1-455-05 от 31.01.2005г. Представените от ищеца банкови гаранции,
съответно от 04.02.2011г., 24.02.2012г. и от 28.01.2013г. са гаранции за
изпълнение на задълженията за всяка от съответните години, дадени на
новия изпълнител „У.П.Н.С.“ ЕАД от С. Н.А.-клон София, но те не отговарят на
условието, посочено в Решение на СЕС по дело № С-454/06, а именно
първоначалният съдоговорител да отговаря солидарно с новия изпълнител по
договор за обществена поръчка. Неоснователни са и доводите на ищеца, че
извършената промяна на субекта –страна по договора с новационното споразумение
и споразумението от 24.01.2011г. е породило действие предвид уговореното в чл.
38 от процесния договор от 31.01.2005г., а именно, че клиентът има право да
прехвърля задължения и права по споразумението без писмено съгласие на другата
страна при преструктуриране на клиента и неговите правоприемници, тъй като на
първо място горепосочената разпоредба се отнася за сключване на договори с
подизпълнители и в случая не се твърди и установява да е налице
преструктуриране на страната по договора, сключен в изпълнение на откритата
обществена поръчка - „П.И.Ю.Л.“, Великобритания. Не е налице и уговореното по
т.5 на същия текст – чл.38 от споразумението, тъй като не се установяват
предпоставките по същия.
Предвид гореизложените мотиви съдът намира, че цесионерът на ищеца не се лигитимира като носител на вземане за
възнаграждение по процесния договор и споразуменията към него
поради тяхната нищожност поради противоречие със закона /
императивна правна норма/ и
съответно не е могъл да прехвърли това право в полза на ищеца. Това не прави
договорът за цесия нищожен поради невъзможен предмет, както възразява
ответникът, защото съгласно разпоредбата на чл. 26,
ал. 2 ЗЗД, договорът е нищожен поради невъзможен предмет, ако към момента на
сключването му престацията, предмет на същия, не съществува фактически или не отговаря на
установените изисквания за самостоятелен обект на права, т.е. няма годен обект за
разпоредителни сделки. Договорът за цесия има невъзможен предмет само ако имущественото право по същия е непрехвърлимо с оглед
своето естество, с оглед императивни разпоредби на закона или с оглед наличието
на предварителни договорни ограничения. Този извод следва и от изричната
разпоредба на чл. 100, ал. 1 ЗЗД, с която е установено изключение от общото за
облигационните договори правило на чл. 26, ал. 2 ЗЗД, като при прехвърляне на
несъществуващо вземане цесионният договор не е недействителен, нещо повече -
цедентът отговаря за изпълнението му по реда на чл. 82, вр. чл. 79 ЗЗД, в
какъвто смисъл е определение № 524/19.07.2011 г. на ВКС по т.д. № 186/2010 г.,
II т.о. и др. актове. Предметът на цесията в случая и с оглед
горецитираните приложими изменения на ЗОП / чл.42а/ е принципно възможен (фактически и правно), но с оглед непритежаване на
прехвърленото право от страна на цедента, този договор не е произвел
транслативен ефект и правото на вземане не е преминало в правната сфера на
цесионера -ищец, ето защо
и това дружество не се легитимира като негов носител.
Горният извод не се променя от обстоятелствата, че договорът за цесия е съобщен на длъжника "НЕК" ЕАД и ответното дружество не е оспорило
задължението си, а дори е извършило материалноправно изявление за прихващане със свои насрещни
вземания срещу фактури по същия договор. Липсата на своевременно
възражение и противопоставяне може да преодолее нищожността на търговска сделка само при
неспазване на установената форма за
сключването й съгласно разпоредбата на чл. 293, ал. 3 ТЗ, но не и
при нищожност поради противоречие със закона. Липсата на противопоставяне при
узнаването пък касае само действия от името на търговеца без представителна
власт съгласно чл. 301 от ТЗ, която хипотеза също не е налице в случая.
Следователно частичното изпълнение чрез прихващане, респ. осчетоводяването на процесните
фактури от страна на ответника, дори и да се тълкува и приеме като признание на
вземането от длъжника, когато това
вземане е несъществуващо поради нищожност на правопораждащия го източник поради
противоречие със закона, няма как да породи задължение за насрещната страна.
Предвид горното доводите на ищеца, че ответникът е признал задълженията си по
процесните фактури, осчетоводявайки ги, са неоснователни.
Съдът намира, че са изцяло неоснователни и доводите на ищеца, който се
позовава на представените от него две определения на СГС и САС по наказателните
производства, с които е частично прекратено образуваното такова и в които се
приема, че не е налице престъпно деяние, изразяващо се в плащане по посочените
фактури, тъй съществувало задължение, защото съгласно разпоредбата на чл.300 от ГПК задължителна за гражданския съд е само влязлата в сила наказателна присъда,
но не и други актове на наказателния съд, още повече, че в това производство
пред наказателния съд не е бил повдиган спор за нищожност на новационното
споразумение.
За пълнота, макар съобразно гореизложените доводи, исковете да са
неоснователни, следва да се посочи, че съдът не приема доводите на ответника,
че се касае за вземане за периодични плащания, за които да е приложима кратката
тригодишна давност, тъй като претенцията е за възнаграждение по сключен договор
и макар да е уговорено, че се заплаща месечно такова, то възникването на това
вземане е поставено в зависимост от изпълнението на договора, а не се дължи
само и единствено поради изтичане на уговорения срок. Предвид горното за
процесните вземания би била приложима общата петгодишна давност, но с оглед изхода
на спора горното е неотносимо.
С оглед изхода на спора разноски не се следват на ищеца, а такива следва
да бъдат присъдени на ответната страна. Съгласно представения списък същите
възлизат на сумата от 59 020,84 лв., като към същия са представения сключения
договор, издадените по същия фактури и извлечение от сметка, от които се
установява заплащане на процесната сума като адвокатско възнаграждение, срещу
размера на което ищцовата страна не е заявила възражения.
Воден от горното съдът
Р Е Ш
И:
ОТХВЪРЛЯ
предявените
от „Е.Ф.Г.“ АД, ЕИК ********, със седалище и адрес на управление ***, и със
съдебен адрес *** – адв. С., срещу „Н.Е.К.“ ЕАД, ЕИК ********, със седалище и
адрес на управление *** и със съдебен адрес *** – Адвокатско дружество „Т., Т.и
С.“, искове за присъждане на главница в размер на сумата от
2 884 587,17 лв. / два милиона осемстотин осемдесет и четири хиляди
петстотин осемдесет и седем лева и седемнадесет стотинки/, явяващи се левовата
равностойност по фиксинга на БНБ на задълженията по двете процесни фактури, а
именно фактура № 170/10.09.2012г. и фактура № 185/31.10.2012г., цедирани по
договор за прехвърляне на вземания от 28.01.2013г., както и иска по чл. 86 от ЗЗД сумата от 880 816,79 лв., представляваща сбор от мораторна лихва върху
главниците по фактурите за периода от 01.09.2014г. до 01.09.2017г., като
неоснователни и недоказани.
ОСЪЖДА „Е.Ф.Г.“ АД, ЕИК ********,
със седалище и адрес на управление ***, и със съдебен адрес *** – адв. С., да
заплати на „Н.Е.К.“ ЕАД, ЕИК ********, със седалище и адрес на управление *** и
със съдебен адрес *** – Адвокатско дружество „Т., Т.и С.“, на основание чл. 78
от ГПК сумата от 59 020,84 лв. /
петдесет и девет хиляди и двадесет лева и осемдесет и четири стотинки/ -
съдебно-деловодни разноски.
Решението подлежи на въззивно обжалване пред
Софийски апелативен съд в двуседмичен срок от съобщаването му на страните. Да
се връчат преписи от решението на страните.
СЪДИЯ: