Р Е Ш Е Н И Е
№199
гр. Хасково, 17.03.2023г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД ХАСКОВО, в публично
заседание на трети февруари, през две хиляди и двадесет и трета година в състав
:
СЪДИЯ:
ПЕНКА КОСТОВА
при секретаря Гергана Тенева
като разгледа докладваното от съдия Костова
административно дело №1144/2022г. и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по
реда на чл. 145 и сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК), във връзка
с чл. 73, ал. 4 от Закон за управление на средствата от Европейските фондове
при споделено управление (ЗУСЕФСУ).
Образувано е по
жалба от О. Д., срещу Решение №РД-02-14-1088/11.11.2022 г., издадено от
Ръководител на Националния орган (НО) по Програма за трансгранично сътрудничество
И. V-А Г. – Б. 2014-2020, с партньор О. Д., с което е
определена финансова корекция в размер на 25% от стойността на допустимите
разходи, финансирани по Договор №ДОГ-МСП-275/30.05.2022г., с изпълнител „Т.“
ООД на стойност 58 500.00 лв. без ДДС /70200.00 лв. с ДДС.
В жалбата се твърди,
че оспореното решение е неправилно и незаконосъобразно. По отношение на
нарушението, изложено в т.2.2.1. от Решението – ограничителни изисквания, се
излагат доводи, че смисълът от въведеното изискване относно оторизационните
права върху доставяните от изпълнителя по поръчката продукти, е в осигуряване
на гаранцията, че последният ще може действително да ги достави, както и да
предложи качествена поддръжка на съответните артикули. Развиват се подробни
съображения, като с оглед същите се твърди, че фактическите констатации,
изложени и от лицето, подало сигнала, и от НО, са несъответни на действителната
обективна обстановка. По отношение на нарушението, визирано в т.2.2.2 в. от
Решението на НО – дискриминационни изисквания, оспорващият счита отново за
подвеждащи и неточни твърденията на НО. Относно и двете нарушения, изведени в
решението на НО, се твърди, че е неправилно и незаконосъобразно да се извеждат
твърдения за наличие на дискриминационно условие и разубеждаващ ефект спрямо
участниците, както и да се приравняват на критерии за подбор условия, които не
са такива, нито пък са условие за подаване на оферта или част от етап оферта,
което е видимо от Покана за участие в обществена поръчка – пряко договаряне по
чл.182 ал.1 т.2 от ЗОП. На следващо място се навеждат доводи, че при възлагане
на обществената поръчка възложителят има право да извърши проверка на годността
и потенциала на участниците да я изпълнят, използвайки за целта подходящи
критерии за подбор и изисквания, касаещи бъдещото изпълнение на обществената
поръчка. Поставеното изискване към оторизацията и гаранционната поддръжка не е
дискриминационно или ограничително. Недопустимо било с оглед правната
регламентация, съдържаща се в ЗОП, въвеждането на различни условия за
представяне на документи за удостоверяване на нови факти във фазата на
сключване на договор с избрания за изпълнител участник. Последният следва да
покрива всички заложени от възложителя условия още към момента на подаване на
офертите. В този смисъл, поради липса на допуснато от страна на бенефициера
нарушение, не е налице нередност, поради което няма и не би могло да има
нанесена вреда на средствата от ЕСИФ като последица от вмененото нарушение и в
този смисъл няма основание за определяне на финансова корекция. Сочи се, че
законът прави ясна разлика между условията, заложени в Техническата
спецификация, касаещи изпълнението на бъдещия договор и критериите за подбор,
установяващи допустимост на кандидатите към момента на подаване на офертите.
Твърди се, че с отправянето на техническото предложение в действителност
участникът се съгласява и декларира, че изпълнението, което ще предложи,
отговаря на предвидените условия в техническата спецификация, но нищо повече от
това. Безспорно в случая се касаело за изискване, което е посочено като условие
за изпълнение на договора като характеристика на самото изпълнение, а не е
поставено като критерий за подбор, съответствието с който се преценява на етап
подаване на оферти, от което следвало, че същото не е дискриминационно, нито
ограничаващо. В заключение се моли за отмяна на оспореното решение и се
претендира присъждане на разноски по делото.
Ответникът –
Ръководител на Националния орган (НО) по Програма И. V-А
Г. – Б. 2014-2020 и Зам. министър на Регионалното развитие и благоустройството,
в подаден чрез пълномощник писмен отговор оспорва жалбата и моли същата да бъде
отхвърлена като неоснователна и недоказана. Претендира присъждане на
юрисконсултско възнаграждение. В случай, че насрещната страна е поискала
юрисконсултско/адвокатско възнаграждение над установените минимални размери, с
оглед фактическата и правната сложност на делото се прави възражение за
прекомерност.
Административен съд
Хасково, като обсъди събраните по делото доказателства, поотделно и в тяхната
съвкупност и съобрази доводите на страните и закона, намира за установено
следното от фактическа и правна страна:
На 05.09.2017г.
между Управляващия орган за целите на Оперативните програми „Европейско
териториално сътрудничество“ към Министерство на икономиката и развитието, в
качеството му на Управляващ орган за програмата за териториално сътрудничество
„И. V-А Гърция – България“ 2014-2020 („Възлагащ орган“) от
една страна и О. Д., Водещ бенефициер за дейността (проекта) с наименование
„Интелигентна медицина“ и акроним SMART_MED, приоритет за инвестиции 9а („Водещ
бенефициер“), е сключен Договор за субсидия №В2.9а.12 (л.148 и сл.). В чл.1 -
Съдържание на договора, е регламентирано, че на водещия бенефициер се отпуска
субсидия за изпълнението на проекта, одобрен в съответствие с решението, взето
от Комитета за наблюдение на програмата за сътрудничество (т.1.1. към чл.1).
Посочено е, че договорът определя условията за финансиране за целия консорциум,
както е представен от водещия бенефициер (т. 1.2.). Водещият бенефициер поема
задължението за изпълнение на проекта в сътрудничество със следните 2
бенефициери: Бенефициер 2: Технологичен институт на Източна Македония и Тракия,
факултет за медицински сестри и Бенефициер 3: Юридическо лице за социална
солидарност, предучилищно и училищно образование на Община Паранести (т. 1.3.).
Посочено е, че общият бюджет за одобрения проект съгласно решението на Комитета
за наблюдение възлиза на 1 1163 516.92 евро. Общата сума за финансиране и
размерът на приноса по линия на ЕФРР се изчисляват въз основа на общите
допустими разходи по проекта, както е посочено в табличен вид. За водещия
бенефициер О. Д. е предвиден общ допустим бюджет 668 599,80 евро, от които
финансов принос на ЕФРР (85 %) 568309,83 евро, национално участие (15 %)
100 289,97 (1.4.).
На 27.10.2017г.
между Министерство на Регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) гр.
София, Дирекция „Управление на
териториалното сътрудничество“ (ГД УТС) – Национален орган (НО) по Програма за
трансгранично сътрудничество И. V-А Г. – Б. 2014-2020
(„Договарящ орган“) и О. Д. („Партньор“) е сключен Договор за предоставяне на
национално съфинансиране по програма за трансгранично сътрудничество И. V-А Г. – Б. 2014-2020 г. (рег. №Дог-МСП-628/27.10.2017г.
в О. Д.). В чл.1 е посочено, че с договора Договарящият орган предоставяна на
Партньора национално съфинансиране, под формата на безвъзмездна финансова помощ
за изпълнение на проект: „SMART MEDICINE“, въз основа на одобрено с решение на
Комитета за наблюдение по Програма за трансгранично сътрудничество И. V-А Г. – Б. 2014-2020 г., от 16.03.2017г. В чл.3 е
посочено, че Партньорът се задължава да изпълни дейностите по проекта точно,
пълно, качествено, в срок и на своя собствена отговорност в съответствие с
одобрения проект и сключения Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ от ЕФРР между Управляващия орган и Водещия партньор по проект
№В2.9а.12/05.09.2017г. и приложенията към него (наричан по – нататък „Основен
договор“).
Установява се по
делото, а и не е спорно, че с Решение №ОК-10-49/18.03.2021г. кмета на О. Д. е
открил процедура публично състезание за възлагане на обществена поръчка по реда
на ЗОП с предмет: „Доставка на медицинска апаратура/оборудване за мобилна
система по проект „Интелигентна медицина“ (SMART_MED), финансиран по Програма
за сътрудничество I. V-A „Гърция-България“
2014-2020г.“ с четири обособени позиции, както следва: Обособена позиция 1 –
„Оборудване за очни прегледи“; Обособена позиция 2 – „Пациентски монитори“;
Обособена позиция 3 – „Респиратор“; Обособена позиция 4 – „Мобилен дигитален
рентген“, с уникален номер в РОП 00068-2021-0011. С Решение
№ОК-10-82/21.05.2021г. възложителят прекратява процедурата в частта ѝ за
Обособена позиция 1 – „Оборудване за очни прегледи“ и за Обособена позиция 3 –
„Респиратор“. С Решение №ОК-10-133/06.10.2021г. възложителят прекратява
процедурата в частта ѝ за Обособена позиция 4 – „Мобилен дигитален
рентген“.
След прекратяване на
процедурата публично състезание по отношение на ОП1 и ОП 4, възложителят е
провел процедура пряко договаряне по чл.182 ал.1 т.2 от ЗОП, с предмет:
„Доставка на медицинска апаратура/оборудване за мобилна система по проект
„Интелигентна медицина“ (SMART_MED), финансиран по Програма за сътрудничество I. V-A „Гърция-България“ 2014-2020г.“ с две обособени позиции:
Обособена позиция 1 – „Оборудване за очни прегледи“ и Обособена позиция 2 –
„Мобилен дигитален рентген“.
От кмета на О. Д. до
„Т.“ ООД,с ЕИК *********, *, до „Илан медицинска апаратура“ ООД с ЕИК *********, гр. Варна и до „Българско Търговско
медицинско дружество“ ООД с ЕИК *********, *, е изпратена покана рег. индекс: ПНО-12-65/22.03.2022г.
(л.35 и сл.) за участие в обществена поръчка – пряко договаряне по чл.182 ал.1
т.2 от ЗОП, с предмет “Доставка на медицинска апаратура/оборудване за мобилна
система по проект „Интелигентна медицина“ (SMART_MED), финансиран по Програма
за сътрудничество I. V-A „Гърция-България 2014-2020г.“, с две обособени
позиции: Обособена позиция 1 – „Оборудване за очни прегледи“ и Обособена
позиция 2 – „Мобилен дигитален рентген“. В поканата е указано, че всяка оферта
следва да бъде изготвена съобразно посочените условия и изисквания.
Установява се от
доказателствата по делото, че процедурата е частично прекратена в частта
ѝ за Обособена позиция 1 – „Оборудване за очни прегледи“. В резултат на
проведената процедура, по ОП 2 е сключен Договор №Дог-МСП-275/30.05.2022г. с
изпълнител „Т.“ ООД на стойност 58500,00 лева без ДДС/70 200,00 лв. с ДДС.
Във връзка с получен
сигнал за съмнение за нередност, регистриран с писмо №99-00-3-177-(13)/04.08.2022г.
в МРРБ, до кмета на О. Д. е изпратено писмо (л.90 и сл.), с което последният е
уведомен, че са установени нарушения, подробно описани в писмото. Обект на
сигнала/потенциален субект на нередността е проведена процедура пряко
договаряне по ЗОП с обект доставка и предмет „Доставка на оборудване за мобилна
система по проект „Интелигентна медицина“ (SMART_MED), финансиран по Програма
за сътрудничество I. V-A „Гърция-България 2014-2020г.“, с две обособени
позиции: Обособена позиция 1 – „Оборудване за очни прегледи“ и Обособена
позиция 2 – „Мобилен дигитален рентген“.
Видно от писмото, на
основание чл.73 ал.2 от ЗУСЕФСУ на адресата е предоставена възможност в
двуседмичен срок от датата на уведомлението да представи своите коментари,
бележки и/или допълнителни документи, с които да мотивира възражение срещу
налагането на финансовата корекция или срещу нейния размер.
Писмото е изпратено
до адресата си по електронен път (л.98) .
В указания срок от О.
Д. е подадено Възражение регистрационен индекс: РД-22-266/31.10.2022г.,
заведено в МРРБ с №99-00-3-177(17)/01.11.2022г. (л.85 и сл.).
От Десислава
Георгиева – Заместник министър и Ръководител на Националния орган, е издадено
обжалваното в настоящото производство Решение (л.73 и сл.) по проект с рег.
№1713 „Интелигентна медицина (SMART_MED)“, финансиран по Програмата I. V-A
Гърция-България 2014-2020 (Програмата), с партньор О. Д., с което на основание чл.70
ал.1 т.9, във връзка с параграф 5 т.4 от Допълнителните разпоредби на ЗУСЕФСУ,
във връзка с параграф 1 т.2 от ДР на Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ
(Наредбата за посочване на нередностите) и т.5.3.b,
буква „j“ от Програмата И. V-A Гърция-България, във връзка с
чл.8 ал.4 т. ii и т. v от Регламент (ЕС)
№1299/2013 на Европейския парламент и на Съвета относно специални разпоредби за
подкрепа от Европейския фонд за регионално развитие по цел „Европейско
териториално сътрудничество“ и въз основа на раздел I,
т.1, б.“б“ от Заповед №РД-02-14-789/17.08.2022г. на Министъра на регионалното
развитие и благоустройството, се определя финансова корекция в размер на 25 %
от стойността на допустимите разходи по Договор №Дог-МСП-275/30.05.2022г. с
изпълнител „Т.“ ООД на стойност 58 500,00 лева без ДДС/70 200,00 лева с
ДДС.
В решението е
посочено, че обект на сигнала/потенциален субект на нередността, е проведена
процедура пряко договаряне по Закона за обществените поръчки (ЗОП) с обект
доставка и предмет „Доставка на оборудване за мобилна система по проект
„Интелигентна медицина“ (SMART_MED), финансиран по Програма за сътрудничество I.
V-A „Гърция-България 2014-2020г.“, с две обособени позиции: Обособена позиция 1
– „Оборудване за очни прегледи“ и Обособена позиция 2 – „Мобилен дигитален
рентген“. В решението в т.2.2.1. Ограничителни изисквания, административният
орган е обсъдил т.2 и т.6 от изготвената Техническа спецификация по ОП 2
„Мобилен дигитален рентген“. Отбелязано е, че съгласно поканата офертата на
всеки участник включва: Техническо/и предложение/я за съответната/ите
обособена/и позиция/и, за която /които участникът участва, съдържащо: а)
предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническите
спецификации и изискванията на възложителя – изготвено по Образец №1 за
съответната обособена позиция и приложенията към него. Според Образец №1 за
Обособена позиция №2, част от техническото предложение, участниците при
подаване на оферта следва да представят: „Оторизационно писмо, издадено от
производителя на предлаганата медицинска апаратура/оборудване или от
упълномощен негов представител за право на представителство и търговия на
територията на Република България, на името на участника, в случай, че
участникът не е производител, както и за сервизно обслужване и поддръжка на
медицинската апаратура/оборудване, или придружено с договор или друг документ,
удостоверяващ търговските взаимоотношения със сервиз, оторизиран от
производителя или от упълномощен негов представител (финансовите клаузи може да
бъдат заличени) или еквивалентни.“. Прието е, че Възложителят е поискал
участниците да приложат към техническото си предложение изрично оторизационно
писмо, с което да докажат, че притежават права за представителство и търговия
на предлаганото оборудване от производителя или официален негов представител,
удостоверяващ правата на участника. Видно от поставеното условие,
оторизационното писмо следвало да е част от Техническото предложение. Прието е,
че следва да се потвърдят констатациите в сигнала за нередност, че участниците
имат възможност да докажат горепосоченото изискване само чрез представяне на
оторизационно писмо. Възложителят изрично не е регламентирал възможността
съответствието с условието да бъде доказано и чрез документ. Посочено е, че
така формулираното изискване за представяне на оторизационни писма още на етап
подаване на оферта създава необосновани пречки и ограничава възможността за
участие в процедурата и на други кандидати, които макар да имат желание да
участват в процедурата, не могат да представят оторизационни писма още на етап
подаване на оферта. Необосновано било въведените изисквания за оторизация в
Техническата спецификация да се доказват с документи още на етап подаване на
оферта. Направен е извод, че е налице нарушение на чл.2 ал.1 т.1 и т.2 и чл.49
ал.1 от ЗОП. Посочено е, че нарушението представлява нередност по т.11 буква
„а“ от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, за
които се предвижда определянето на финансова корекция в размер на 10 % от
стойността на допустимите разходи по процесния договор. Акцентирано е и върху
това, че по поръчката е получена само една оферта, т.е. не е имало минимално
ниво на конкуренция.
В решението в
т.2.2.2. Дискриминационни изисквания, административният орган е приел, че освен
посоченото в сигнала за нередност нарушение, в случая е налице и
дискриминационно изискване. Коментира се посоченото в Образец №1 за Обособена
позиция №2, част от техническото предложение, досежно изискването за
оторизационно писмо, и се цитира Техническата спецификация, т.2, съгласно която
за изпълнението на поръчката участниците следва да са оторизирани от
производителя на техниката или от негов официален представител за продажба и
гаранционен сервиз на предлаганата техника за територията на Република
България. В случай, че участникът (или член на Обединението) не е производител,
той трябва да е оторизиран от производителя на предлаганата апаратура и
оборудване или от упълномощен негов представител за право на представителство и
търговия на територията на Република България, както и за сервизно обслужване и
поддръжка на апаратурата и оборудването или да е в търговски взаимоотношения
със сервиз, оторизиран от производителя или от упълномощен негов представител
или еквивалент. Прието е, че посочените изисквания са дискриминационни по
отношение на чуждестранните оператори. Прието е, че по този начин са ограничени
всички участници, които към момента на подаване на оферта не разполагат с
оторизация за представителство и продажба на територията на Република България
и не разполагат с официален сервиз на територията на Република България, но
биха могли да осигурят доказателства за процесното изискване, в случай, че
бъдат избрани за изпълнители. Чрез изискването в най-голяма степен се
ограничавали чуждестранните икономически оператори. Изискването техническата
спецификация да осигурява равен достъп на икономическите оператори до
процедурата и да не води до създаване на необосновани пречки, било нормативно
заложено в чл.49 ал.1 ЗОП. Разпоредбата на чл.49 ал.1 ЗОП било пряко проявление
за целите на определянето на техническите спецификации на визирания в чл.2 ал.1
т.1 и т.2 ЗОП принцип на равно третиране, недопускане на дискриминация и
свободна конкуренция. Констатираното нарушение представлявало нередност по т.10
буква „а“ от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности, тъй като нередността се отнасяла до използване на основания за
отстраняване, критерии за подбор, възлагане, или условия за изпълнение на
поръчката, или технически спецификации, които са дискриминационни на базата на
необосновани национални, регионални или местни изисквания. Отбелязано е, че по
поръчката е получена само една оферта, т.е. няма минимално ниво на конкуренция.
В решението е
направен анализ на нарушението от правна страна, като са посочени следните
данни за нарушена национална разпоредба: - По т.2.2.1. Ограничителни
изисквания: чл.49 ал.1 от ЗОП, във връзка с чл.2 ал.1 т.1 и т.2 от ЗОП; - По
т.2.2.2. Дискриминационни изисквания: чл.49 ал.1 от ЗОП, във връзка с чл.2 ал.1
т.1 и т.2 от ЗОП. Извършена е класификация на нередността: - По т.2.2.1.
Ограничителни изисквания: Нередност, съгласно т.11 буква „а“ от Приложение №1
към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания
за извършване на финансови корекции, и на процентните показатели за определяне
на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, във връзка с чл.70 ал.1
т.9 и чл.72 ал.5 от ЗУСЕФСУ; - По т.2.2.2. Дискриминационни изисквания:
Нередност, съгласно т.10 буква „а“ от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата
за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и на процентните показатели за определяне на размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ, във връзка с чл.70 ал.1 т.9 и чл.72 ал.5 от
ЗУСЕФСУ. Посочено е, че нарушенията представляват нередност по смисъла на чл.2
т.36 от Регламент (ЕС) №1303/2013г. Направено е позоваване на чл.71 ал.1 и
чл.72 ал.5 от ЗУСЕФСУ, както и на чл.142 ал.1 от АПК, като финансовата корекция
в общ размер на 25 % от стойността на допустимите разходи по Договор
№Дог-МСП-275/30.05.2022г. с изпълнител „Т.“ ООД на стойност 58500,00 лв. без
ДДС/70 200,00 лева с ДДС, е определена на основание чл.7 от Наредбата за
посочване на нередности.
Решението е
изпратено на кмета на О. Д. по електронен път с придружително писмо (л.72) и е
заведено в О. Д. с регистрационен индекс: РД-22-104#20/14.11.2022г.
(л.13).
Жалбата е подадена чрез
МРРБ, където е заведена под №99-00-3-177/20/21.11.2022г.
При така
установената фактическа обстановка, съдът прави следните правни изводи:
Жалбата е подадена в
законоустановения 14-дневен срок за обжалване, съобразно чл. 149, ал. 1 от АПК,
от активно легитимирана страна адресат на акта, при наличието на правен интерес
от търсената защита срещу годен за обжалване административен акт, пред
компетентния съд, поради което е процесуално допустима.
Разгледана по
същество е неоснователна.
Настоящата инстанция
намира за необходимо да посочи, че в Държавен вестник, бр. 51 от 1.07.2022 г. е
обнародван Закон за изменение и допълнение на Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗИД на ЗУСЕСИФ),
с § 1 на който наименованието на закона се изменя на Закон за управление на
средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ). Съгласно
§ 70 от ЗИД на ЗУСЕСИФ, до приключването на програмите за програмен период 2014
– 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(ЕСИФ), разпоредбите на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове, отменени или изменени с този закон,
запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ,
както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. Приетите от
Министерски съвет и министъра на финансите нормативни актове до влизането в
сила на този закон запазват своето действие по отношение на програмния период
2014 – 2020 г., съгласно § 71, ал. 2 от ЗИД на ЗУСЕСИФ, а съгласно § 73 законът
влиза в сила от деня на обнародването му в "Държавен вестник".
Съгласно чл. 142, ал. 1 АПК съответствието на административния акт с
материалния закон се преценява към момента на издаването му.
Програмата И. е
програма за междурегионално сътрудничество, финансирана от Европейския фонд за
регионално развитие, но осъществявана не на национално равнище чрез
оперативните програми, а на регионално ниво в Европейския съюз. В § 5, т. 4 от
ДР на ЗУСЕФСУ е регламентирано, че законът се прилага и за финансовата подкрепа
по програмите за европейско териториално сътрудничество, доколкото друго не е
предвидено в приложимото за тях европейско законодателство и в сключените между
държавите договори, ратифицирани, обнародвани и влезли в сила за Република България,
като органите за управление и Националните органи осъществяват правомощия по
администрирането на нередности и извършването на финансови корекции по реда на
глава пета, раздел III; при извършване на финансови корекции органите за
управление и Националните органи прилагат категориите нередности и минималните
и максималните стойности на процентните показатели, определени в този закон и с
акта по чл. 70, ал. 2.
Съгласно § 1, т. 2
от Допълнителните разпоредби на Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на
средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове, същата се
прилага и по отношение на Програмата за сътрудничество И. — V-A Гърция - България.
Съгласно чл.5 ал.1
т.11 от Устройствен правилник на Министерството на регионалното развитие и
благоустройството, в съответствие с Конституцията на Република България и в
изпълнение на международните договори и законите министърът организира,
координира и контролира дейността на Националния орган по програмите за
териториално сътрудничество с участието на Република България за периодите 2007
– 2013 г. и 2014 – 2020 г., вкл. И. V-A Република Гърция – Република България
2014 – 2020. В чл.29 ал.1 т.4 от същия устройствен правилник е предвидено, че
Дирекция "Управление на териториалното сътрудничество" изпълнява
функциите на Национален орган за програмите за трансгранично сътрудничество по
вътрешните граници на ЕС 2014 – 2020 (между Република Румъния и Република
България и Република Гърция и Република България). Представена е и Заповед №РД
02-14-789/17.08.2022г., с която министърът на регионалното развитие и
благоустройството възлага на г-жа Д. Г., заместник-министър на регионалното развитие и
благоустройството да ръководи и организира дейността на Националния орган по
Програмата И. V-A Г. – Б. 2014-2020. От изложеното следва, че оспореното в
настоящото производство решение е издадено от материално и териториално
компетентен орган.
Решението е издадено
в задължителната по закон писмена форма - чл. 59, ал. 2 от АПК, във вр. с чл.
73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ. От формална страна актът съдържа фактически и правни
основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. Като
фактическо основание за издаване на акта са посочени констатираните конкретни
обстоятелства, възприети като нередност – установените нарушения при провеждане
на процедура пряко договаряне по ЗОП с обект доставка и предмет „Доставка на
оборудване за мобилна система по проект „Интелигентна медицина“ (SMART_MED), финансиран по Програма за сътрудничество I.
V-A „Гърция-България 2014-2020г., с две обособени позиции: Обособена позиция 1
– „Оборудване за очни прегледи“ и Обособена позиция 2 – „Мобилен дигитален
рентген“, въз основа на която по ОП 2 е сключен Договор
№Дог-МСП-275/30.05.2022г. с изпълнител „Т.“ ООД на стойност 58500,00 лева без
ДДС/70 200,00 лева с ДДС.
Правните основания в
оспорения акт са няколко. Нередностите са класифицирани по т.11 буква „а“ и
т.10 буква „а“ от Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ,
във връзка с чл.70 ал.1 т.9 и чл.72 ал.5 от ЗУСЕФСУ.
Доколко тези
фактически и правни основания са материално законосъобразни и доколко обхващат
всички елементи от фактическия състав на наложената финансова корекция е въпрос
на материална законосъобразност на акта.
Законодателят е
регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата
корекция по основание и размер. От разпоредбата на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ е
видно, че преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция следва
да се осигури възможност за представяне в разумен срок, който не може да бъде
по-кратък от две седмици, на писмени възражения по основателността и размера на
финансовата корекция и при необходимост да се приложат доказателства. От
доказателствата по делото е безспорно, че това изискване на закона е спазено -
органът е уведомил общината за основанието и за размера на финансовата корекция
по смисъла на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, като в срок са изложени съображения от
нейна страна защо не следва да се налага финансова корекция. Тези съображения
са обсъдени от органа, видно от изложените в обжалваното решение мотиви. Спазен
е и изискуемият от чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ срок за издаване на решението. Ето защо,
в хода на административното производство органът не е допуснал съществено
нарушение на административно-производствените правила.
По съответствието с
материалния закон съдът съобрази следното:
Съгласно чл. 143 (1)
Регламент № 1303/2013, държавите-членки носят отговорност за разследването на
нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и
възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2) Регламент №
1303/2013, държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и
възстановяват неправомерно платените суми. Така формулираното задължение на
държавите-членки изисква доказването на нередността. Дефиницията за нередност
се съдържа в чл. 2, т.36 от Регламент № 1303/2013, съгласно който
"нередност" е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното
право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или
бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските
структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход
в бюджета на Съюза. Следователно при определянето на едно действие или
бездействие на икономически субект като "нередност" следва да се
вземат предвид три елемента от обективна страна: 1. доказано нарушение на
разпоредба на съюзното право, произтичащо от действие или бездействие на
икономически субект /оператор/; 2. нанасяне на вреда на общия бюджет на
Европейския съюз, като се отчете неоправдан/неправомерен разход в общия бюджет
или вероятност за настъпване на такава вреда и 3. причинна връзка между
нарушението и вредата.
Безспорно О. Д. има
качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) Регламент №
1303/2013. Именно в това свое качество, като страна по административен договор
за безвъзмездна финансова помощ, е осъществила действия по провеждане на
процедура пряко договаряне за възлагане на поръчка за разходване на получено
безвъзмездно финансиране от средства от Европейските фондове при споделено
управление.
Съгласно
разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, финансова подкрепа със средства от
ЕФСУ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова
корекция на някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно българският
законодател е приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕФСУ
основания води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното
право, свързано с неговото прилагане, и има или би имало като последица
нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на
неоправдан разход в общия бюджет. Съгласно § 5 от ДР на ЗУСЕФСУ, доколкото
друго не е предвидено в приложимото за тях европейско законодателство и в
сключените между държавите договори, ратифицирани, обнародвани и влезли в сила
за Република България, този закон се прилага и за финансовата подкрепа по
програмите за европейско териториално сътрудничество, както следва: 4. органите
за управление и Националните органи осъществяват правомощия по администрирането
на нередности и извършването на финансови корекции по реда на глава пета,
раздел III; при извършване на финансови корекции органите за управление и
Националните органи прилагат категориите нередности и минималните и
максималните стойности на процентните показатели, определени в този закон и с
акта по чл. 70, ал. 2.
В случая в тежест на
органа е да докаже с оглед разпоредбата на чл.170, ал.1 от АПК и за да се
приеме за законосъобразен актът му по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, елементът от
фактическия състав на нередността - нарушение на правото на Европейския съюз
или на националното право, което е свързано с неговото прилагане. Това
нарушение, ако бъде доказано като осъществено, ще попадне в хипотезата на чл.
70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ – нередност, съставляваща нарушение на правилата за
определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или
бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ.
Съгласно чл. 70, ал.
2 от ЗУСЕФСУ случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции
по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Актът,
който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ
е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване
на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017
г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г.
Точка 10 от
Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата е със съдържание - Използване на:
основания за отстраняване, критерии за подбор, възлагане, или условия за изпълнение
на поръчката, или технически спецификации, които са дискриминационни на базата
на необосновани национални, регионални или местни изисквания; б. а) случаите, в
които стопанските субекти са били възпрепятствани да участват в процедурата за
възлагане на обществена поръчка поради основания за отстраняване, критерии за
подбор и/или възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически
спецификации, които включват необосновани национални, регионални или местни
изисквания. Тази разпоредба е посочена като такава, по която е направена
класификация на нередността по т.2.2.2. от оспореното решение.
Точка 11 от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата е със съдържание – Използване на
основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или
условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са
дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават
достъпа на кандидатите или участниците; б. „а“ – нередността
се отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по
национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на
кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на
обществена поръчка. Тази разпоредба е посочена като такава, по която е извършена
класификация на нередността по т.2.2.1. от оспореното решение.
С оглед
изложеното до тук следва
да се определи налице ли са сочените нарушения на чл.49 ал.1 от ЗОП, във връзка
с чл.2 ал.1 т.1 и т.2 от ЗОП и ако са налице правилно ли са квалифицирани и
правилно ли е наложена финансовата корекция в посочения размер.
Относно изискването
за представяне на оторизационно писмо:
Административният
орган приема, че следва да бъде наложена финансова корекция за това, че изискването
за представяне на документи за оторизация още към момента на подаване на оферта
както за удостоверяващ правата на представителство и търговия, така и за
наличие на оторизиран от производителя и/или официален негов представител
сервиз към дата на подаване на оферта е необосновано ограничително изискване,
тъй като без да е налице основателна причина бенефициерът е ограничил кръга на
допустимите участници само до тези, които притежават оторизация към момента на
подаване на оферта. Възложителят е ограничил конкуренцията чрез залагане на
невъзможност участие в процедурата да вземат кандидати, които не разполагат към
момента на подаване на офертата с оторизационни писма, че участникът има право
да извършва доставка и гаранционно обслужване на оборудването. Посочено е, че
потенциалните участници в този момент (подаване на оферта) нямат сигурност, че
ще спечелят поръчката, за да бъдат налице предпоставки за възлагането върху тях
на допълнителна тежест да договарят директно с производителя или упълномощен
представител.
Съдът намира за
правилен изводът, че е налице нарушение на чл.2 ал.1 т.1 и т.2 и чл.49 ал.1
ЗОП.
Оторизацията по своята същност
представлява овластяване на даден търговец да предлага, доставя и/или сервизира
оборудване на фирмата производител. Юридическия смисъл на оторизацията в
конкретния случай е да овласти определен търговец да извършва съответни
фактически и правни действия със съответното оборудване, произвеждано от този
производител. Икономическият оператор, който е оторизиран от производителя да
извършва предлагане, доставка, гаранционна поддръжка и сервизно обслужване на
произведеното от производителя оборудване, безспорно е гаранция за качество и
надеждност на извършваната дейност, тъй като е одобрен и сертифициран от
производителя да извършва посочените дейности. Това обуславя легитимната цел на
всеки възложител да иска максимално качество за услугата, която е предмет на
поръчката. С оглед на това само по себе си изискването за оторизация не е
ограничително. Но оторизацията в обичайната търговска практика става въз основа
на договор, след одобрение и сертифициране. Този договор може да бъде както
директно с производителя, така и с негов официален вносител или друг
икономически субект, който е упълномощен да оторизира от името на
производителя. С оглед на това правилен е изводът на административния орган, че
поставянето на изискването за оторизация към момента на подаване на офертата е
ограничително, тъй като към този момент участниците нямат сигурност дали
поръчката ще им бъде възложена, а набавянето на оторизация е свързано с
предшестващи договорни отношения и създава необоснована административна тежест
за участниците, доколкото към момента на подаване на офертата, същите нямат
увереност, че ще спечелят поръчката. Горното представлява ограничително
обстоятелство, което има разубеждаващ ефект.
Горното съставлява нарушение на чл.49
ал.1 ЗОП, съгласно която норма техническите спецификации трябва да осигуряват
равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на
обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на
обществената поръчка в условията на конкуренция. Посочената разпоредба, от своя
страна, е пряко проявление за целите на определянето на техническите
спецификации на визирания в чл.2 ал.1 т.1 и т.2 от ЗОП принцип на равно
третиране и свободна конкуренция. В тази насока е и практиката на Върховен
административен съд на Република България, изразена в Решение №1185 от
03.02.2023г. по адм. д. №8788/2022г., VII о.
На следващо място, административният
орган приема, че в случая е налице и дискриминационно изискване, относно изискването
за оторизация на територията на Република България. Органът приема, че
нередността в случая е свързана с въвеждането на изискване ограничително по
национален признак, а именно оторизация на конкретен участник от производител
или официален представител за извършване на продажба и гаранционен сервиз на
предлаганата техника за територията на Република България. Възложителят е
допуснал нарушение, което е довело и до нарушаване на принципа за равно
третиране и недопускане на дискриминация, посочен в чл.2 ал.1 т.1 от ЗОП.
Въведено е изискване ограничително на териториален признак. Посочено е, че по
този начин са ограничени всички участници, които към момента на подаване на
оферта не разполагат с оторизация за представителство и продажба на територията
на Република България и не разполагат с официален сервиз на територията на
Република България, но биха могли да осигурят доказателства за процесното
изискване, в случай, че бъдат избрани за изпълнители.
Съдът намира, че поставеното
изискване за оторизация на територията на страната за представителство и продажба
и гаранционен сервиз обективно е проява на желанието да се гарантира бързина на
гаранционната поддръжка. Тази цел безспорно е легитимна, но въпросът е дали
това изискване обективно я гарантира и дали не нарушава основни принципи на
обществените поръчки и/или основни изисквания към възложителите.
Това, което обективно гарантира
исканата бързина на гаранционната поддръжка, е посочено в технически
спецификации за обособена позиция 2 – „Мобилен Дигитален рентген“, в т.6. Следователно,
ако участникът е декларирал спазването на тези изисквания, а той би трябвало,
защото в противен случай би бил отстранен, осъществяването на легитимната цел
на бенефициера е напълно гарантирано. Без значение е дали оторизацията е за
извършване на гаранционната поддръжка на територията на страната или извън нея.
От горното следва, че само по себе си
изискването за оторизация на територията на страната е необосновано и не
обслужва легитимната цел на бенефициера, но в същото време поставя необосновано
ограничително изискване на основата на национално предимство. Това прави
правилен извода на органа за осъществено нарушение на чл.2 ал1 т.1 и т.2 от
ЗОП. В тази насока е практиката на Върховен административен съд на Република
България, изразена в Решение №6458 от 28.05.2021г. по адм. д. №167/2021г., VII о.
За да е налице нередност не е
достатъчно да е осъществено нарушение на приложимото право. Необходимо е това
нарушение да има или да би могло да има за последица нанасянето на вреда на средствата
по чл.1 ал.2 от ЗУСЕФСУ.
Прилагайки теста на
Съда на Европейския съюз за преценка налице ли е вреда за бюджета на Съюза -
"неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява
нередност по смисъла на член 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не
може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния
фонд" – решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка
45, в случая не може да се изключи възможността допуснатите нарушения да имат
отражение, защото поставените изисквания обективно ограничават кръга на
възможните участници от тези, които потенциално биха могли да имат интерес и
възможност да участват в поръчката, ако процесните изисквания не бяха
поставени.
С оглед на горното
правилен е изводът на органа за осъществени от бенефициера нередности по
смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, нарушавайки разпоредбите на чл. 2, ал.
1, т.1 и т. 2 ЗОП.
Но за да е
законосъобразно основанието за определяне на финансова корекция е необходимо
тези нередности правилно да са квалифицирани по смисъла на акта по чл. 70, ал.
2 ЗУСЕФСУ.
Националният
законодател е обособил, с оглед на тежестта на нарушението, в самостоятелна
категория, за която е предвиден по-висок процентен показател на финансовата корекция,
нередности, осъществени чрез нарушение, изразяващо се в поставяне на условие,
което е дискриминационно на базата на необосновани национални, регионални или
местни изисквания – т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. В
друга категория са всички останали ограничителни изисквания – т. 11 от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.
Органът е
квалифицирал нередността по т.2.2.1. от решението по т. 11, б. а), а тази по
т.2.2.2. от решението - по т. 10, б. а)
от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Тази квалификация на
нередностите е съответна на визираното в т. 11 и т. 10, като не е спорно, че по
поръчката е получена само една оферта, т.е. няма минимално ниво на конкуренция.
Тъй като законодателят не е предвидил възможност органът да конкретизира
размера на финансовата корекция, видно от разпоредбите, органът правилно е
определил процентният показател – съответно 10% и 25%, като на основание чл.
72, ал. 4 ЗУСЕФСУ е определил за изпълнение финансовата корекция с най-високия процентен
показател, т. е. 25%.
По изложените мотиви
съдът намира, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган
при спазване на административно-производствените правила, постановен в
съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона, поради което
жалбата следва да бъде отхвърлена като неоснователна.
Предвид изхода на
спора и своевременно направеното искане от процесуалния представител на
ответника за присъждане на юрисконсултско възнаграждение съдът намира, че на
основание чл. 143 ал.3 АПК, вр. чл.37 от ЗПП, вр. чл.24 от Наредбата за
заплащането на правната помощ, съдът следва да осъди оспорващия да заплати на
ответната страна направените по делото разноски, в размер на 100 лева
юрисконсултско възнаграждение.
Водим от изложеното,
както и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, съдът
Р
Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на О. Д. срещу Решение
№РД-02-14-1088/11.11.2022г., издадено от Ръководител на Националния орган (НО)
по Програма за трансгранично сътрудничество И. V-А
Г. – Б. 2014-2020, с партньор О. Д., с което е определена финансова корекция в
размер на 25% от стойността на допустимите разходи по Договор №Дог-МСП-275/30.05.2022г.,
с изпълнител „Т.“ ООД на стойност 58 500.00 лв. без ДДС /70 200.00 лв. с
ДДС.
ОСЪЖДА О. Д., да заплати на Министерство на
регионалното развитие и благоустройство направените по делото разноски в размер
на 100 лв. /сто/ лева.
Решението подлежи на
оспорване с касационна жалба, чрез Административен съд Хасково, пред Върховен
административен съд в 14 дневен срок от съобщението до страните, че е
изготвено.
СЪДИЯ: