Р Е
Ш Е Н
И Е
Номер 1009
31.07.2020
година град Бургас
В ИМЕТО НА
НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД - БУРГАС, ІІІ - ти състав, в открито
заседание на първи юли, две хиляди и двадесета година, в състав:
Съдия : Чавдар Димитров
Секретар
Ирина Ламбова
като
разгледа административно дело номер 704 по
описа за 2020 година, за да се
произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 124,
ал.1 от Закона за държавния служител/ЗДСл/ във връзка с чл.145 и сл. от Административно процесуалния кодекс /АПК/.
Предмет на оспорване е Заповед № 4087/13.03.2019
г. на директора на Агенция "Митници", с която, на основание чл. 107, ал.
1, т. 5 от Закона за държавния служител, във връзка с чл.7, ал.1, т.6 и чл. 10, ал. 1 от Закона за митниците,
е прекратено служебното правоотношение на Д.И.Ш. – митнически инспектор в Агенция
Митници, Митница Бургас, с ранг II-ри младши,
считано от 15.03.2019 г.
Жалбоподателят Ш.
оспорва законосъобразността на издадената заповед, като постановена в нарушение
на материалния закон и процесуалните правила, като възразява, че хипотезата на
чл. 107, ал.1, т.5 ЗДСл съобразно практиката на ВАС изисква наличие на
фактическа обстановка, която да води до невъзможност за изпълняване на
задълженията по конкретната длъжност и причините за това да са непреодолими и
за двете страни по правоотношението, защото са неподвластни на волята им. На
следващо място се излагат аргументи за наличие на свободни длъжности попадащи в
хипотезата на „друга подходяща длъжност“, като преди издаване на оспорената
заповед жалбоподателят е инициирал производство за преназначаване на такава
позиция по реда на чл.82 ЗДСл, по което органът по назначението не се е
произнесъл. В тази връзка като нарушен се счита принципа за стабилитет на
служебното правоотношение, залегнал в разпоредбата на чл.81 ЗДСл. От
процесуална страна според мнението на жалбоподателя е допусната слабост,
изразяваща се в липса на мотиви относно фактическите обстоятелства, обосновали
издаването на заповедта, които според жалбоподателя не могат да бъдат заместени
от позоваване на други документи. По-натам се сочи, че жалбоподателят не е бил
уведомен за откритото производство по прекратяване на служебното правоотношение
и не му е била предоставена възможност за обяснения и възражения. На следващо
място обяснява и това, че за периода от 02.01.2019г. до 07.04.2019г. е бил в
непрекъснат отпуск по болест, за което своевременно е уведомявал работодателя и
е представял издадените болнични листи.
В съдебно заседание
жалбоподателят се представлява от пълномощник, който поддържа жалбата на сочените
в нея основания, претендира разноски, както и представя допълнителни писмени бележки,
в които отново застъпва основните възражения в жалбата.
Ответникът – директорът
на Агенция "Митници" се представлява от юрисконсулт, който пледира за
отхвърляне на жалбата, както и присъждане на юрисконсултско възнаграждение, също
представя подробни писмени бележки.
Жалбата е процесуално
допустима за разглеждане, като подадена от надлежна страна, засегната от действието
на издадената заповед и депозирана в предвидения от закона срок, който с оглед
ненадлежно връчване (посредством нотариална покана), не е започнал да тече към
момента на депозирането й.
Разгледана по същество
е основателна.
Данните от административната
преписка сочат, че видно от удостоверение рег.№ И-6550-25/05.03.2019г.,
издадено от длъжностно лице при Прокуратурата на Република България, Национална
следствена служба срещу жалбоподателя Ш. е било повдигнато обвинение на
30.12.2015г. за престъпление по чл.321, ал.3, т.2 НК по досъдебно производство
СП-374 от 2014г.
На 04.01.2019г. със
свое заявление рег.№32-3751 жалбоподателят Ш. подал молба да бъде преназначен на
подходяща длъжност в Териториална дирекция Южна морска, или на друга подходяща
длъжност , която не се засяга от разпоредбите на чл.10, ал.1, изр. второ от
Закона за митниците (в сила от 07.01.2019г.).
Въз основа на данните
от удостоверение рег.№ И-6550-25/05.03.2019г., издадено от длъжностно лице при Прокуратурата
на Република България, Национална следствена служба, директорът на Агенция Митници
издал процесната Заповед № 2185/07.01.2019 г., като приел, че е налице обективна
невъзможност за служителя да изпълнява служебните си задължения, поради което и
на основание чл. 107, ал. 1, т. 5 от Закона за държавния служител във връзка с
чл.7, ал.1, т.6, вр. чл. 10, ал. 1, изр.
2-ро от Закона за митниците, прекратил служебното правоотношение на жалбоподателя
Д.Ш. – митнически инспектор в Агенция Митници, Митница Бургас, с ранг II-ри
младши, считано от 15.03.2019 г. В мотивите на заповедта се позовал на обстоятелството,
че служителят е привлечен като обвиняем за умишлено престъпление от общ характер,
поради което е в обективна невъзможност да изпълнява служебните си задължения.
Заповедта е незаконосъобразна.
По делото няма спор,
че жалбоподателят към датата на издаване на заповедта е държавен служител- митнически
служител. Освен това, с оглед представените по делото длъжностни характеристики,
има и качеството на митнически орган по см. на § 1, т. 9 от ДР на ЗМ.
Според разпоредбата
на чл. 10, ал. 1 от ЗМ (ред. към датата на
издаване на оспорения акт), митнически служител може да бъде дееспособно лице, което
не е осъждано за умишлено престъпление от общ характер, не е лишено по съдебен ред
от право да заема съответната длъжност и отговаря на изискванията за работа в митническата
администрация. Митническите служители, които са митнически органи по смисъла на
закона, могат да бъдат само лица, които не са привлечени като обвиняеми или не са
подсъдими за умишлено престъпление от общ характер. Обстоятелствата относно съдебния
статус се установяват служебно.
Изискването за митническите
служители, които са митнически органи по смисъла на закона е специфично такова по
см. на чл. 7, ал. 1, т. 6, пр. последно от ЗДСл.
В случая, правнорелевантното
обстоятелство за наличие на повдигнато спрямо жалбоподателя обвинение е било служебно
установено от уволняващия орган. Формално, то се явява пречка не само за
назначаването, но и за заемането на съответната длъжност занапред. Поради това,
следвайки буквата на закона следва да се приеме, че жалбоподателят не е имал обективната
възможност да изпълнява задълженията си на митнически орган, които задължения произтичат
от заеманата от него, длъжност, тъй като не отговаря на критерий, посочен в
закона и чието превъзмогване не зависи от волята, както на самия служител, така
и на органа.
Нормата на чл.
107, ал. 1, т. 5 ЗДСл предвижда, че органът по назначаването прекратява служебното
правоотношение без предизвестие, когато е налице обективна невъзможност държавният
служител да изпълнява служебните си задължения извън случаите по чл. 103, ал.
1, т. 3 ЗДСл.
Съгласно последния
текст, служебното правоотношение се прекратява при невъзможност държавният служител
да изпълнява възложената му работа поради болест, довела до трайна неработоспособност,
или по здравни противопоказания въз основа на заключение на трудово-експертна лекарска
комисия; прекратяването в този случай не се допуска, ако има друга подходяща за
здравното състояние на държавния служител длъжност в същата администрация и той
е съгласен да я заеме. Доводи в тази насока не са наведени от страна на
служителя.
Предвид липсата на
легално определение на понятието "обективна невъзможност" по смисъла на
чл. 107, ал. 1, т. 5 от ЗДСл, след тълкуването му в съдебната практика се приема,
че това е състояние, възникнало по причини, стоящи извън волята на страните по правоотношението,
поради което те са непреодолими. В решения по прилагането на чл. 107, ал. 1, т.
5 от ЗДСл ВАС приема, че за да е налице "обективна невъзможност", следва
да са осъществени следните предпоставки: 1. да е създадена нова фактическа обстановка;
2. същата да води до невъзможност за изпълняване на задълженията по конкретната
длъжност и 3. причините за това да са непреодолими и за двете страни по правоотношението,
т. е. да са неподвластни на волята им.
В случая посочените
предпоставки са формално реализирани.
Законово е въведено
допълнително изискване на заемане на длъжността, което предпоставя невъзможност
за изпълняване на задълженията по нея. С оглед вида на промяната, невъзможността
не може да бъде преодоляна по волята на която и да е от страните по правоотношението.
Разпоредбата на чл. 10, ал. 1 от ЗМ е материалноправна и поражда
действие от датата на влизането й в сила- 7.01.2019 г. От тази дата насетне лице,
което е привлечено като обвиняеми или е подсъдимо за умишлено престъпление от общ
характер не може да заема длъжността митнически служител, който е и митнически орган
по см. на закона. Цитираната разпоредба обаче се явява противоконституционна,
поради което не следва да бъде прилагана.
Мотивите за този
извод на настоящата инстанция изхождат от Решение №7/17.09.2019г. на Конституционния
съд на република България по Конституционно дело №7/2019г.
С посоченото решение
КСРБ прогласява за противоконституционна разпоредбата на чл.10 от Закона за
Митниците, предвиждаща процесното задължително
отстраняване от длъжност.
Правото на труд
и правото на заемане и реализиране на служебни функции попада според КС в
т.нар. третата група права гарантирани от Конституцията на РБ, които, освен на основанията
по чл. 57, ал. 3 от Конституцията, могат да бъдат ограничавани и на други основания.
В тази група отново според КС съществуват две подгрупи - на правата, чиито други
основания за ограничаване са пряко посочени в Конституцията (например чл. 34, ал.
2, чл. 40, ал. 2, чл. 42, ал. 1 от нея), и на правата, конкретизацията на чиито
основания за ограничаване или ред за упражняване Конституцията предоставя на закона
(чл. 25, ал. 6, чл. 27, ал. 1 и 3, чл. 30, ал. 2, чл. 31, ал. 5 и др. от нея). В
последния случай границата, отвъд която се допуска ограничаване на упражняването
на основни права със закон, е посочена в чл. 57, ал. 2 от Конституцията - ако то накърнява права или законни интереси
на други.
Съгласно чл. 31,
ал. 4 от Конституцията, не се допускат ограничения на правата на обвиняемия, надхвърлящи
необходимото за осъществяване на правосъдието.
Според визираното
конституционно решение: „Възприетата в закона
формулировка на изискванията към митническите служители, които са митнически органи,
поставя знак за равенство между осъждането с влязла в сила присъда за умишлено престъпление
от общ характер (чл. 10, ал. 1, изречение първо ЗМ) и процесуалното качество на
обвиняем или подсъдим за умишлено престъпление от общ характер (чл. 10, ал. 1, изречение второ ЗМ) – те са напълно равностойни (Решение № 7 от
2016 г. по к. д. № 8/2015 г.). Въпреки, че доказателствената обезпеченост на обвинението
е с различен обем в различните фази и стадии на наказателния процес, чрез оспорваното
допълнение в ЗМ законодателят ограничава правото на труд на обвиняемите и подсъдимите
със същия интензитет, с който това е сторено за
лицата, осъдени с влязла в сила присъда. И ако нелоялността на лице с предходна
съдимост е установена несъмнено с влязлата в сила присъда, то това положение не
би могло да се пренесе автоматично и към лицата, които са привлечени като обвиняеми
или са подсъдими, без да са осъдени. Същественият
конституционноправен проблем се свежда до
това, че оспорената уредба поставя знак за равенство между ограничението, налагано
в резултат на осъждане, и това, възникващо следствие на само образувано, но неприключило
наказателно производство. И в двата случая възникващите за засегнатите лица правни
последици са едни и същи, без да е налице конституционно оправдано основание за
това (Решение № 7 от 2016 г. по к. д. № 8/2015 г. и Решение № 5 от 2016 г. по к. д. № 2/2016 г.)“
Спорен в тази
хипотеза между страните в производството е и въпросът за това, как следва да
бъде процедирано в хипотеза, при която оспореният административен акт е
постановен на основание действала към този момент правна норма, която по-късно
в хода на спорния съдебен процес е била прогласена за противоконституционна.
Решение по този
спор дава Конституционният съд на Република България, който с решение №4 от
14.05.2020г. по конституционно дело №9 от 2019г. заключава, че „След постановяването на решение на Конституционния
съд и влизането му в сила според правилото на чл. 151, ал. 2 от Конституцията, пречката
за развитието на спрените съдебни и административни производства отпада и те следва
да бъдат възобновени. Спорният въпрос по тези производства трябва да бъде решен
съобразно постановеното от Конституционния съд. Ако искането за обявяване на противоконституционност
на закон е отхвърлено, този закон стабилизира своето действие и може да бъде приложен
спрямо все още неприключилите правоотношения, включително и спрямо тези, предмет
на съдебен спор. В случай, че бъде прогласена противоконституционност на атакувана
законова разпоредба, след влизане в сила на решението на Конституционния съд тя
става неприложима, тъй като „по отношение на заварените от решението на Конституционния
съд неприключени правоотношения и правоотношенията, предмет на висящи съдебни производства,
противоконституционният закон не се прилага“. (точка втора от Решение № 3/2020 г.
по к.д. № 5/2019 г.). Ако е спряно съдебно производство, съответният съд след възобновяването
на производството трябва да постанови съдебния си акт, като остави неприложена обявената
от Конституционния съд за противоконституционна норма. „В тези случаи, съдът решава спора, позовавайки
се пряко на Конституцията, когато това е възможно, както и чрез аналогия на закона
и аналогия на правото.“ (Решение № 3/2020 г. по к.д. № 5/2020 г.). Обратното би
обезсмислило спирането на производството, но това, което е по-важно – би означавало,
че съдилищата не зачитат решението на Конституционния съд, следователно и върховенството
на самата Конституция.“
В тази връзка и
с оглед изводите на конституционния съд, изложени в цитираното решение,
настоящият съдебен съста счита, че разпоредбата на чл.142, ал.1 АПК визира обичайните
хипотези на съответствие на закона с Конституционните норми, каквато следва да
бъде целта на всеки законодателен акт. Ситуациите, в които материалноправна
норма противоречи на Конституцията на Република България са изключение, при
което принципът за върховенство на закона и правна сигурност изисква незабавно
след обявяване противоконституционността на съответната норма, тя да не бъде
прилагана изобщо, като една от правните последици на този акт е отмяна на
оспорените и постановени въз основа на тази противоконституционна норма
административни актове, не заради обратното действие на това решение на КС
(такова то няма), а поради прякото противоречие на спорния административен акт
с норми от по-висок ранг, каквито са
тези на Конституцията, което е било налице към момента на постановяване на
процесната заповед.
Такъв подход
изискват и принципите на правна сигурност и процесуална икономия, които ще
спестят необходимостта от бъдещо произнасяне относно последиците от разглежания
противоконституционен административен акт. В тази връзка оспореният
административен акт следва да бъде отменен поради прякото му противоречие с чл.
57, ал. 2 от Конституцията на Република България. Конституционният съд на Р.
България многократно е имал възможност да подчертае, че „простото наличие на производствата (дисциплинарно и наказателно, бел.
с-ва), само по себе си, не е съображение от конституционен порядък, което да може
да обоснове ограничаването на основни права на служителя (решение № 11 от 2010 г.
на КС). Авторитетът на държавната служба е легитимна законодателна цел, но тя не
се постига чрез задължителното по силата на закона отстраняване от служба. Обратно,
тази разпоредба на "твърдото право" поставя службата в автоматична зависимост
от основанията за образуване на производствата.“
Пряко приложение
в конкретния казус намира и изразеното от КС становище в свое решение №10/29.05.2018г.
по к.д. №4/2017г., според което „Образуването
и на двете производства (наказателно и дисциплинарно, бел. с-ва), следователно,
с изключение на личното явяване на дееца, зависи от обстоятелства, които са извън
неговата воля. Всички те могат да бъдат и манипулирани именно с цел временното му
отстраняване от длъжност, което зависи единствено и пряко само от законния повод
за образуване на всяко от двете производства.“. Тези изводи mutatis mutandis категорично могат да бъдат отнесени и
към по-тежката мярка по прекратяване на служебното правоотношение, след като са
валидни за по-леката такава, отстраняването на държавния служител от длъжност.
На следващо
място настоящият съдебен състав счита, че нормата на чл.10, изречение второ
ЗМ влиза в противоречие и с основното начало
на чл. 16 от Конституцията, според който трудът се гарантира и защитава от закона.
Ако отстраняването от длъжност може да настъпи поради обстоятелства, които преобладаващо
са извън волята на държавния служител и които могат дори да не касаят службата
му, а на последно място при отпадането на които липсва възстановителен
механизъм, за обратно заемане на длъжността, от която бива освободен, то неговият
труд не може да се счита за надеждно гарантиран. Това важи с още по-голяма сила
тъкмо при по-високите изисквания за стабилност на правното положение на държавните
служители.
Настоящият
съдебен състав намира за правно обосновано да се позове и на друга част от
мотивите на КСРБ по цитираното дело, според която „Съгласно Преамбюла на Конституцията, правата на личността, нейното достойнство
и сигурност са върховен принцип на основния закон. Защитата на достойнството и доброто
й име е прогласена и в специалната норма на чл. 32, ал. 1, изр. 2, последните две
предложения от него.“ Разпоредбата на чл.10, изр. второ противостои на сигурността
и достойнството на служителя. Правото на труд и на обществено осигуряване са екзистенциални
права на личността, включително на служителя, защото са пряко свързани с материалната
основа на съществуването му.“ Категоричността и неотменимостта на
принудителното му уволнение само поради наличието на висящо наказателно производство
с повдигнато обвинение и тежестта на правните последици компрометират неговата правна
сигурност. Последиците се прилагат за цялата категория от служители по производствата,
независимо от техните конкретни характеристики и въпреки нормата на чл. 31, ал.
3 от Конституцията, според която като обвиняеми те се смятат за невинни до установяване
на противното с влязла в сила присъда. Едва след този момент могат конституционосъобразно
да настъпят неблагоприятните последици от производствата (т. нар. тяхно извънпроцесуално
действие) като същностен елемент от правната сигурност.
Достойнството на
човека e социална ценност, свързана и с оценката на обществото за дадена личност.
Едностранното уволнение е израз на негативна оценка за служителя, за неговите професионални
и морални качества. Тя уврежда доброто му име, и то непоправимо, доколкото
липсва последваща възможност за възстановяването му на работа, след отпадане на
визираната в нормата на чл.10, изр.2 ЗМ пречка за изпълнение на длъжността. Върху
тези ценности посяга оспорената разпоредба, без те да са надлежно защитени по смисъла
на чл. 32, ал. 1, изр. 2 от Конституцията.
При горните
мотиви съдът достига до извод, че в конкретния случай след съобразяване
разпоредбите на Конституцията на РБ не е налице приложената от органа хипотеза на
чл. 107, ал. 1, т. 5 от ЗДСл, съгласно която служебното правоотношение се прекратява
без предизвестие, когато е налице обективна невъзможност държавният служител да
изпълнява служебните си задължения извън случаите по чл.103, ал. 1, т. 3 от ЗДСл.
Нормата има бланкетен характер, поради което налага във всеки конкретен случай органът
да посочи фактическите обстоятелства, които обективират обективната невъзможност
на държавния служител да изпълнява служебните си задължения. Според следваната от
Върховния административен съд практика обективна невъзможност е налице, когато е
създадена нова фактическа обстановка, тя да води до невъзможност за изпълнение от
служителя на задълженията по съответната длъжност и причините за тази невъзможност
да не зависят от волята на страните по служебното отношение. В случая органът е
приел, че е налице такава невъзможност поради това, че жалбоподателят е подсъдим
за умишлено престъпление от общ характер. Сам по себе си фактът, че служителят е
подсъдим не го поставя в невъзможност да упражнява служебните си задължения, доколкото
взетата спрямо него мярка за неотклонение не е такава, която да ограничава придвижването
му, респ. явяването на работа и изпълняване на задълженията му.
Предвид изложеното
следва да се приеме, че административният орган е приложил неправилно материалния
закон чл. 107, ал. 1, т. 5 от ЗДСл и Конституцията на Република България – чл.16, чл.31, ал.3 и ал.4, чл.32, ал.1,
изр.2 и чл.57, ал.2, поради което издадената заповед следва да се отмени като незаконосъобразна.
Само за пълнота
следва да се отбележи и това, че възраженията на жалбоподателя, относно
обстоятелството, че същият се е намирал в отпуск по болест при провеждане на
производството и постановяване на спорната заповед, не са съществени
процесуални такива, тъй като не ограничават възможността му да изложи своите
аргументи пред съдебна инстанция, произнасяща се по съществото на спора. А що
се отнася до депозираното от него заявление до органа по назначението, за
преназначаването му на друга длъжност, съдът намира същото за необвързващо адм.
орган и касаещо служебната му дискреция и възможността му за преценка по
целесъобразност. Отхвърлянето на тези възражения обаче не променят крайния
извод на съдебния състав за незаконосъобразност на оспорената заповед, поради
противоречието й с Конституцията на Република България.
С оглед този изход
на процеса в полза на жалбоподателя следва да бъдат присъдени разноските по делото
в общ размер от 450 лв.
Така мотивиран и
на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Бургаският административен съд,
РЕШИ:
ОТМЕНЯ като
незаконосъобразна Заповед № 4087/13.03.2019 г. на директора на Агенция "Митници",
с която, на основание чл. 107, ал. 1, т. 5 от Закона за държавния служител, във
връзка с чл.7, ал.1, т.6 и чл. 10, ал. 1
от Закона за митниците, е прекратено служебното правоотношение на Д.И.Ш. – митнически
инспектор в Агенция Митници, Митница Бургас, с ранг II-ри младши, считано от
15.03.2019 г.
ОСЪЖДА Агенция "Митници"
да заплати на Д.И.Ш., с ЕГН ********** сумата от 450 разноски по делото.
Решението може да
се обжалва пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му
на страните.
СЪДИЯ: