РЕШЕНИЕ
№ ..........
гр. Русе,
28.05.2019 г.
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Административен
съд - Русе, VIІІ състав, в публично заседание на седми
май през две хиляди и деветнадесета година, в състав:
СЪДИЯ: РОСИЦА
БАСАРБОЛИЕВА
при
секретаря ДИАНА МИХАЙЛОВА като
разгледа докладваното от съдия БАСАРБОЛИЕВА адм. дело № 226 по описа за 2019 година, за да се произнесе,
съобрази следното:
Производството е по реда на чл. 145 и
сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр.
с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано е по
жалба на Община Русе, представлявана от кмета на Общината, против Решение №
РД-02-36-348 от 14.03.2019 г. на Заместник-министър на МРРБ и ръководител на
Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 -2020 г.
(ОПРР). Жалбоподателят поддържа оплаквания за незаконосъобразност на атакувания
административен акт поради противоречие с приложимите материалноправни норми.Иска
се отмяна на обжалваното решение или алтернативно намаляване на размера на
наложената финансова корекция. Претендира се и присъждане на юрисконсултско
възнаграждение.
Ответникът –
ръководителят на УО на ОПРР 2014 – 2020 г., чрез процесуалния си представител -
старши юрисконсулт Цветелина Тодорова, оспорва жалбата. В предоставения от съда
срок излага подробни съображения в подкрепа на оспорвания акт в депозирана по
делото писмена защита. Претендира присъждане на разноски за процесуално
представителство.
Съдът, като
взе предвид доказателствата по делото и доводите и възраженията на страните, приема за установено от
фактическа страна следното:
От представената административна преписка се установява, че Община Русе е бенефициер по сключен Административен договор за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Региони в
растеж“ 2014-2020 г. № РД-02-37-125/21.09.2017 г. (№ от ИСУН BG16RFOP001-1.005-0003-C01) –
л. 3-7 от преписката. Въз основа на този договор на Община Русе е предоставена
безвъзмездна финансова помощ в размер до 12 402 900,66 лв. по ОПРР
2014-2020, приоритетна ос 1 „Устойчиво интегрирано градско развитие“, процедура
BG16RFOP001-1.001-039
„Изпълнение на Интегрирани планове за градско възстановяване и развитие
2014-2020“ за изпълнение на проектно предложение BG16RFOP001-1.005-0003 „Ремонт на пет общински учебни
заведения в град Русе, включително прилежащите им дворни пространства“.
Одобреният проект е на стойност 12 402 900,66 лв. и се осъществява изцяло
чрез отпуснатата безвъзмездна финансова помощ на общината. Във връзка с
изпълнението на проекта Община Русе е провела процедура за възлагане на
обществена поръчка с предмет „Упражняване на строителен надзор за Проект „Ремонт
на пет общински учебни заведения в гр. Русе, включително прилежащите им дворни
пространства“, инвестиционен приоритет „Образователна инфраструктура“ с две
обособени позиции: Обособена позиция № 1: Упражняване на строителен надзор за
основен ремонт на ЦДГ „Пинокио“ 1, ЦДГ „Пинокио“ 2 и ЦДГ „Русалка“ 2; Обособена позиция № 2: Упражняване
на строителен надзор за ремонт на МГ „Баба Тонка“ и СОУ „Христо Ботев“, в т.ч.
изграждане на спортни площадки и озеленяване на прилежащите дворни
пространства.
Обществената поръчка била обект на предварителен контрол преди верификация
на разходите по сключените договори, като извършената проверка била свързана
единствено със сключения договор по обособена позиция № 1 със „Маклер - 96“ ЕООД гр. Русе на стойност 17 400 лв. без
ДДС. За резултатите от осъществения контрол е съставен Контролен лист за проверка
на обществени поръчки, възложени след открита процедура по чл. 18, ал. 1, т. 1
от ЗОП (л. 20-45 от преписката). Според отразеното в контролния лист (раздел
„Коментари и препоръки за последващи действия“) са констатирани две нарушения
на правилата на Закона за обществените поръчки. На първо място проверяващите
установили, че е налице нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 70, ал. 7,
т. 1, 2 и 3 от ЗОП и то се изразява в приета от възложителя незаконосъобразна
методика. Тук проверяващите подробно анализирали начина на оценяване на
офертите на участниците в поръчката по показателя „Техническо предложение на
участника за изпълнение на поръчката“ и стигнали до извод, че утвърдената от
възложителя методика създава предпоставки за неравно третиране на участниците.
На второ място проверяващият екип приел, че е налице и нарушение на чл. 107 от
ЗОП. Установено било, че участникът „Инжконсултпроект“
ООД е отстранен от участие в процедурата (и по двете обособени позиции) на
основание чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП, тъй като за посочените в предложението
на участника дейности не са предложени срокове за изпълнение на всеки етап
(дейност), въпреки че било налице поставено от възложителя задължително
изискване в тази насока. Проверяващите приели, че мотивите за отстраняването на
този участник не били съобразени с направените от възложителя изменения в
обявлението и документацията за обществената поръчка, според които от условията
на поръчката отпада изискването за представяне от участниците на график на
договора, в който да са посочени срокове за всеки от етапите на изпълнение на
поръчката. Така участникът бил незаконосъобразно отстранен.
Резултатите от проверката били докладвани като сигнал за нередност на
началник отдел „КОПН“ при Главна дирекция „СППРР“ с писмо вх. № 99-00-6-1354/16.11.2018
г. (л. 19 от преписката).
С
писмо изх. № 99-00-6-1354(1)/18.12.2018 г. (л. 46-61 от преписката)
управляващият орган уведомил жалбоподателя за регистрирания под № 701 сигнал за
нередност, като описал подробно установените нарушения от фактическа страна,
посочил направената им правна квалификация, вкл. и като нередности, като първото
нарушение било квалифицирано едновременно по т. 9 и т. 10 от Приложение № 1 към
Наредбата за посочване
на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда
на ЗУСЕСИФ (за краткост Наредбата за посочване на нередности), а второто
нарушение – по т. 14 от същото приложение. В писмото бил
отразен и предвидения за тези нарушения размер на финансова корекция като е
посочено, че съответстващия на първото нарушение размер е 5 % от стойността на
допустимите разходи по сключения договор по обособена позиция № 1, а на второто
нарушение съответства финансова корекция в размер на 10 % от същите разходи.
В рамките на предоставения срок
постъпило становище от жалбоподателя (л. 62-65 от преписката), с което се
оспорват констатациите на проверяващия екип относно квалифицирането на
действията на възложителя като нарушения на съответните разпоредби на ЗОП.
На 14.03.2019 г. е издадено
оспореното в настоящото производство решение № РД-02-36-348/14.03.2019 г. (л. 68-86
от преписката), с което бил приключен сигнал за нередност № 701 с установяване
на нередност по т. 9 и по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата
за посочване на нередности; установяване на извършено нарушение на чл. 2, ал. 2
от ЗОП във връзка с чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. „б“ от ЗОП и
чл. 33, ал. 1 от ППЗОП – за нарушението незаконосъобразна методика и чл. 2, ал.
1, т. 1 и т. 2 от ЗОП във връзка с чл. 67, ал. 1 и чл. 107, т. 2 от ЗОП – за
нарушението незаконосъобразно отстранен участник; определяне на финансова
корекция в размер на 10 % от допустимите разходи по договор № ЗОП -101/12.10.2017
г., сключен с „Маклер - 96“ ЕООД за изпълнение на
поръчката по обособена позиция № 1 на стойност 17 400 лв. без ДДС или изчисленият
размер на финансовата корекция е 2 088,00 лв. с ДДС.
При тези данни съдът намира от правна
страна следното:
Жалбата е процесуално допустима. Решение № РД-02-36-348/14.03.2019
г. на УО на ОПРР 2014-2020 е съобщено на жалбоподателя на 18.03.2019 г. чрез
изпращане по пощата (л. 87 от преписката), а жалбата срещу него е подадена до
съда чрез административния орган, постановил акта, чрез изпращане с куриерска
служба на 25.03.2019 г. С оглед на това жалбата е подадена от надлежно
легитимиран субект, в законния срок по чл. 149, ал. 1 АПК
и срещу подлежащ на съдебен контрол индивидуален административен акт - чл.
73,
ал. 1, във вр. с ал. 4 ЗУСЕСИФ.
Разгледана по същество е частично основателна.
В чл. 2, т. 4 от
Регламент № 1803/2006, а сега в чл. 2, т. 10 от
Регламент № 1303/2013 г. се съдържа
легална дефиниция на понятието "бенефициер"
– правен субект, който получава средствата от структурните и инвестиционни
фондове. ЗУСЕСИФ не дава легална дефиниция на понятието, но го употребява в
обратен смисъл - правен субект, който предоставя средствата. За правния субект,
който получава средствата, националният законодател е избрал термина
"бенефициент". С оглед разминаването, съдът уточнява, че в настоящото
решение получателят на средствата ще се наименува "бенефициер"
с оглед точното прилагане на регламента.
На основание чл. 168 АПК
съдът извършва служебна проверка за съответствие на оспорения административен
акт с основанията по чл. 146 от АПК.
Компетентност на административния
орган – издател на акта
Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ актът
за установяване по основание и размер на финансовата корекция се издава от
ръководителя на Управляващия орган (УО). Съгласно чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ
ръководител на УО е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято
структура се намира управляващият орган, или определено от него лице.
Правомощия на ръководител на управляващия орган по този закон може да се
упражняват и от овластено от него лице. Министърът на
регионалното развитие и благоустройството е ръководител на министерството - чл.
25, ал. 1 от Закона за администрацията и чл. 3, ал. 1 от Устройствения
правилник на МРРБ. Съгласно чл. 28,
ал. 1, т. 1 от Устройствения правилник на МРРБ Главна
дирекция "Стратегическо планиране и програми за регионално развитие"
(СППРР) изпълнява функциите на управляващ орган на Оперативна програма
"Региони в растеж" 2014 - 2020 г. Представената Заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018
г. на Министъра на РРБ за определяне на ръководител на УО на ОПРР (л. 1 от
преписката) е издадена на основание чл.
9, ал. 5 ЗУСЕСИФ, вр. с чл. 9, ал. 1 и ал. 2 ЗФУКПС,
поради което съдът приема, че е налице валидно овластяване на зам.министъра на
РРБ да осъществява всички функции като ръководител на Управляващия орган на
Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 - 2020 г. Съдът приема,
че оспореният акт е издаден от материално компетентен орган.
Оспореното решение е
издадено в изискуемата от закона писмена форма – чл. 59, ал. 2 АПК, във вр. с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. В акта са посочени
фактически и правни основания съгласно чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК.
Като фактическо основание за издаване на акта се сочат установени
нередности, състоящи се в допуснати нарушения на ЗОП. Съдът намира, че от
посочените в акта фактически основания могат да се установят юридическите
факти, от които органът черпи конкретно упражненото от него правомощие във
връзка с наличието на нередност.
Административният орган
сочи като правни основания за издаване на акта: чл. 70, ал. 1, т. 9, чл. 73, ал. 1, вр. с чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕСИФ,
вр. чл. 143, § 2 във вр. с чл. 2, § 15 от
Регламент (ЕС) № 1303/2013, във връзка с
чл. 160 от Регламент 1046/2018 г. на ЕП и на Съвета.
Доколко посочените фактически и
правни основания са материално законосъобразни и доколко обхващат всички
елементи на фактическия състав на определената финансова корекция е въпрос на
материална законосъобразност на акта, която ще бъде коментирана по-долу.
Спазване на административно
производствените правила
Съдът намира, че в производството по
издаване на обжалвания административен акт не са допуснати съществени нарушения
на административнопроизводствените правила. Съгласно чл. 73, ал. 2
ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на финансовата
корекция, ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на
бенефициера да представи в разумен срок, който не
може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и
размера на корекцията. Във връзка с регистриран сигнал за нередност № 701 по
реда на Наредбата за определяне на
процедурите за администриране на
нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от ЕС, жалбоподателят е уведомен с
мотивирано писмо от административния орган, като му е дадена възможност в
двуседмичен срок да представи възражения и доказателства. Такива са депозирани
в срок, а впоследствие – подробно обсъдени от административния орган в
оспорения акт. Обстоятелството, че възраженията не са приети от управляващия
орган не води до извод за нарушение на процесуалните правила. Административният
орган е установил с допустими доказателствени средства относимите за случая
факти и обстоятелства.
Съответствие на акта с материалния
закон
По същество между страните по делото
не е налице спор относно установените фактически обстоятелства, свързани с проведената
от жалбоподателя процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Упражняване
на строителен надзор за проект „Ремонт на пет общински учебни заведения в гр.
Русе, включително прилежащите им дворни пространства“, с две обособени позиции.
Релевантните факти се установяват и от приложените по административната
преписка доказателства, както и от представените с жалбата такива. Възраженията
на оспорващия се отнасят до правилното приложение на закона, респ. материалната
законосъобразност на оспорения акт. С последния е наложена финансова корекция
на жалбоподателя за извършени две нарушения на правилата на ЗОП, които са
квалифицирани като нередности по смисъла на Наредбата за посочване на
нередности, съответно по т. 9 и по т. 14 от Приложение 1 към Наредбата.
Първото нарушение, описано в
оспореното решение, касае одобрената от възложителя методика за оценка на
подадените в процедурата оферти. Административният орган много подробно е
описал установените несъответствия досежно единият от показателите, включени в
комплексната оценка. В процесната процедура за възлагане на обществена поръчка
възложителят е възприел да оценява подадените оферти по критерий „оптимално
съотношение качество/цена“ (съобразно чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП). Прието е
качеството на оферираното изпълнение на поръчката да се определи чрез
показателя „Техническо предложение на участника за изпълнение на поръчката“,
който показател от своя страна съдържа два компонента: организация и
професионална компетентност на персонала, на който е възложено упражняването на
строителния надзор по време на строителството и мерки за осигуряване на
качество. Административният орган е установил, че заложената в методиката за
оценяване скала за определяне на оценките и по двата компонента на този
показател и особено в частта за организацията и професионалната компетентност
на персонала, е направена по начин, който води до противоречия при оценяването
(подробно посочени с конкретни примери в оспореното решение) и не допринася за
избор на най-изгодно предложение за изпълнение на поръчката. Съдът споделя
изводите на административния орган като намира извършения от ответника анализ
на приложението на утвърдената методика в тази й част за задълбочен и
обективен. Във възраженията си жалбоподателят застъпва тезата, че възложителят
е изготвил методиката по такъв начин, тъй като счита за приоритет по-високата
квалификация на основния екип, предложен за изпълнение на поръчката (л. 63 от
преписката (гръб) – теза развита във възражението на жалбоподателя до УО). В
жалбата до настоящия съд (л. 6) пък се цитира условие, регламентирано в
документацията за участие в процедурата, а именно че предимство в офертите ще
се счита предложение на допълнителни експерти.
И двете тези на жалбоподателя, както
за приоритет на по-високия професионален опит на основния екип, така и за
предимство на предложените допълнителни експерти, се опровергават при точното
приложение на изработената методика. Такъв е случаят, в който участник получил
максимален брой точки (35 точки) за основния си екип и предложил двама
допълнителни експерти ще получи 17 точки според утвърдената методика, какъвто
брой точки би получил и участник, чиито основен екип е оценен по втора скала
(от 24 до 29 точки) и не е предложил нито един допълнителен експерт.
Прилагането на приетата от възложителя методика относно първия компонент от
показателя „Техническо предложение“ води до аномалия (алогичност)
при оценяване на подадените оферти, с което се опровергават декларираните от
жалбоподателя – възложител цели при избора на изпълнител на поръчката.
Следователно, при очевидно неравностойни технически предложения в частта по
първия подпоказател, офертите ще бъдат оценени
еднакво в тази част. Така безспорно
оценките, които участниците ще получат въз основа на утвърдената методика по
този показател, не могат да степенуват обективно подадените от тях оферти. Цитираните
във възражението и в жалбата до настоящия съд примери от страна на
жалбоподателя не игнорират случаите, посочени от административния орган, а
представляват само част от възможностите за оценка, които методиката дава.
Подобна нелогичност е налице и
относно втория компонент от този показател за оценка – „Мерки за осигуряване на
качество“, доколкото скалата за оценяване и тук е обвързана един пък от
кумулативното изпълнение на определени изисквания, а от друга страна при
по-ниските степени на скалата съответните изисквания са определени
алтернативно. В тази част от методиката, освен аномалията на възприетата скала
за оценка, административният орган сочи още, че възложителят не е посочил
областта на приложение на този компонент и условието се явява „отворено“ по
своята същност, при което липсва ясна информация по какъв начин ще се сравняват
предложенията на отделните участници, така че да бъде избрано най-ефективното
от тях.
Като краен извод административният
орган е счел, че по този начин е нарушена разпоредбата на чл. 70, ал. 7, т. 1,
т. 2 и т. 3 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Съгласно първата норма в документацията възложителят посочва методиката за
комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател.
Начинът трябва: 1. да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение,
предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка
и техническите спецификации; 2. да дава възможност да бъдат сравнени и оценени
обективно техническите предложения в офертите; 3. да осигурява на кандидатите и
участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при
определяне на оценката по всеки показател, като за: а) количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри
или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване; б) качествените
показатели, които са количествено неопределими, се
посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез
експертна оценка. Като нарушена е посочена и нормата на ал. 5 от същия чл. 70
на ЗОП, според която показателите, включени в критериите по ал. 2, т. 2
и 3, трябва да са свързани с предмета на поръчката. Те могат да съдържат
фактори, които се отнасят до всеки етап от жизнения цикъл на строителството,
доставките или услугите, независимо че тези фактори не се отнасят до
характеристиките, посочени в техническите спецификации. Те не трябва да дават
неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция.
Цитираната нормативна уредба дава възможност на възложителите да включат в
методиката за оценка и качествени критерии, които нямат количествено изражение,
но едновременно с това задължава възложителите така да определят начина на
формиране на оценка по тези критерии, че да се осигури съпоставимост на
офертите и обективното им оценяване в съответствие с предмета на поръчката и
техническите спецификации. В конкретния случай възложителят
в съответствие със законовите правила е избрал качествени параметри за
оценяване на подадените оферти – професионална квалификация и опит на екипа,
предложени допълнителни експерти, предложени мерки за осигуряване на качество,
но е обвързал тези критерии със съдържание и начин на формиране на конкретната
оценка, които не осигуряват обективност и най-вече съпоставимост и степенуване на
подадените оферти. Така изработената методика е незаконосъобразна, което
съставлява нередност по смисъла на т. 9 от Приложение 1 към Наредбата за
посочване на нередности – „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за
възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за
участие“, за която е предвидено налагане на финансова корекция в размер на 25 %
с възможност този размер да бъде намален на 10 % или на 5 % в зависимост от
тежестта на нарушението. В мотивите на оспореното решение е посочено, че
адекватният размер на финансовата корекция за това конкретно нарушение е 5 %,
който размер е аргументиран с факта, че по процесната обособена позиция № 1 на
обществената поръчка са постъпили 4 оферти (всъщност това са класираните
оферти), което сочи на наличие на добра конкуренция, като процедурата е обявена
и в ОВ на ЕС, но сключеният договор по тази обособена позиция няма
трансграничен ефект, поради това, че стойността е под праговете. Освен това е
като аргумент за определяне на конкретния процентен показател е посочено още,
че няма постъпили запитвания за разяснения във връзка с обявената методика. Съдът
намира определеният процентен показател за обоснован.
Второто, описано в оспореното
решение нарушение е свързано с незаконосъобразно отстранен участник в
обществената поръчка. Участникът „Инжконсултпроект“
ООД е отстранен от участие както по обособена позиция № 1, така и по обособена
позиция № 2 на обществената поръчка. От фактическа страна безспорно е
установено, че този участник не е представил с техническото си предложение,
като част от офертата за участие, предложение за срокове за изпълнение на всеки
етап (дейност), поради което помощният орган на възложителя, респективно и
самият възложител е приел, че офертата на този участник не отговаря на
предварително обявените от възложителя изисквания за съдържание на офертите.
Спорът тук е дали всъщност се изисква офертите да включват предложение за срок
за изпълнение на отделните етапи (дейности) от поръчката или това изискване е
отпаднало с оглед обявените промени в съдържанието на обявлението за обществена
поръчка и на документацията за обществената поръчка. От данните по делото
безспорно се установява, че в първоначалния вариант на обявлението и
документацията за обществената поръчка се изисква като част от техническото
предложение на участниците, същите да представят и график на договора, в който
да са посочени сроковете за изпълнение на всеки от етапите на изпълнение.
Изискването за офериране на срокове за изпълнение на поръчката се посочва на
няколко места в документацията. На първо място, в Част
ІІ. „Методика за определяне на комплексната оценка на офертата“, т. 1 (втора по
ред т. 1 на стр. 8 от документацията – л. 58 от делото, л. 98 от преписката) от
първоначално одобрената документация се посочва, че няма да бъдат оценявани предложения и
следва да бъдат предложени за отстраняване в случаите, в които липсва
изискуемия с предложението и със ЗОП график за изпълнението на поръчката. На
следващо място, в Част ІІІ. „Образци на документи и указания за
подготовка им, както и за подготовката на офертите“, Раздел ІV. „Указания за
подготовката на образците на документите и на офертите“, т. І.1.б (л. 24-25 от
първоначално одобрената документация – 102-103 от преписката) се посочва, че
всяка оферта включва документите по чл. 39 ППЗОП, както следва: 1. Техническо предложение, съдържащо
предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническите
спецификации и изискванията на възложителя – приложение № 4 (в оригинал).
задължително в офертата се посочват конкретните етапи (дейности) и сроковете за
изпълнение на всеки етап (дейност). От своя страна в Приложение № 4 – образец
на „Предложение за изпълнение на поръчката“ е включен следният текст: „С
настоящото предложение представяме график на договора, в който са посочени
срокове за изпълнение за всеки от етапите на изпълнение, предлагани от нас.“,
както и текстът „Към настоящото представяме предложение за изпълнение на поръчката (Техническо
предложение) в съответствие с техническите спецификации и изискванията на
възложителя. /Участникът описва в свободен текст предложението си за
качественото изпълнение на предмета на поръчката, посочва конкретните етапи и
сроковете за изпълнение на всеки етап, както и изпълнението на всички останали
изисквания на Възложителя, в т.ч. изискуема информация. ВАЖНО! Моля попълнете
настоящия раздел според предварително обявените условия на
поръчката/изискванията, посочени в Техническите спецификации и показателите за
оценка (указания за разработване) на офертите според посоченото в методиката за
оценка/.“. Впоследствие с Решение № РД-01-2947/03.10.2016 г. възложителят е
одобрил изменение в обявлението за обществената поръчка, както и в одобрената
документация, като в обявлението е допълнено, че договорът за услуга ще влезе в
сила след писмено уведомление от страна на възложителя за осигурено
финансиране, каквото не е налице към момента на провеждане на процедурата. От
своя страна в документацията за участие е отпаднал текстът „С настоящото
предложение представяме график на договора, в който са посочени срокове за
изпълнение на всеки от етапите на изпълнение, предлагани от нас.“, съдържащ се в
образеца на предложение за изпълнение на поръчката (Приложение № 4), а така
също е отпаднало предвиденото основание за отстраняване на участник, в чиято
оферта липсва изискуемият с предложението и със ЗОП график за изпълнение на
поръчката. Липсват промени обаче в документацията за участие в останалите
цитирани по-горе случаи, в които е коментиран срокът за изпълнение на поръчката
по отделни етапи. Така в документацията продължава да фигурира изискване
задължително в офертата да са посочени етапи (дейности) и сроковете за
изпълнение на всеки етап (дейност) – стр. 25 от документацията (л. 103 от
преписката), както и пояснението в образеца на предложението за изпълнение на
поръчката, че участникът посочва конкретните етапи и сроковете за изпълнение на
всеки етап. Тези текстове обаче не кореспондират с извършените промени в
обявлението и документацията за участие, които изрично са аргументирани с
факта, че срокът на изпълнение на услугата (упражняване на строителен надзор) е
обусловен от срока и графика на изпълнение на самото строителство, а към
момента на провеждане на процедурата за възлагане на обществената поръчка за
упражняване на строителен надзор този срок не е известен. При това положение,
макар и възложителят да не е извършил нужната корекция на документацията и
образеца на предложението за изпълнение на поръчката в пълнота, възникналото
противоречие в поставените към участниците изисквания следва да се тълкува
съобразно изрично изразената воля на възложителя в посочения по-горе смисъл,
при което липсва основание за отстраняване на участник, когато в офертата му не
се съдържа посочване на срок за изпълнение на поръчката по отделни етапи.
Формалното наличие на посочени срокове в офертите, при липса на данни за срока
на извършване на строителството, не съставлява изпълнение на условието,
поставено и впоследствие коригирано от възложителя. По тази причина
незаконосъобразно помощният орган на възложителя – комисията, която е
разглеждала подадените оферти, е отстранила участника „Инжконсултпроект“
ООД.
Правилно
административният орган е стигнал до извода, че в конкретния случай е налице
нарушение на чл. 107, т. 2 от ЗОП, тъй като процесният участник е отстранен от
процедурата без да е налице основание за отстраняването му, т.е. след отваряне
на офертите по отношение на този участник са приложени критерии за подбор,
различни от обявените от възложителя. Действително законът определя критериите
за подбор в чл. 59, ал. 1 от ЗОП като свързва несъответствието на участниците с
тези критерии с основание за тяхното отстраняване съгласно чл. 107, т. 1 от
ЗОП. Нормата на чл. 107, т. 1 от ЗОП обаче предвижда, че основание за
отстраняване е не само несъответствието с поставените от възложителя критерии
за подбор, но и неизпълнението от участниците на всяко друго условие, посочено
в обявлението и документацията. Освен това, според т. 2 на чл. 107 от ЗОП ,
която е посочена като нарушена от административния орган, основание за
отстраняване е несъответствието на подадената от участника оферта с
предварително обявените условия на поръчката. При това положение законът
приравнява на критерии за подбор и всички други условия поставени от
възложителя, чието неизпълнение води до отстраняване. Посоченото нарушение
съставлява нередност по смисъла на т. 14 от Приложение 1 към Наредбата за
посочване на нередности, за която се предвижда налагане на финансова корекция в
размер на 25 % с възможност за намаляването й на 10 % и на 5 % в зависимост от
тежестта на нарушението. За конкретното нарушение управляващият орган е
определил финансова корекция в размер на 10 % с аргумента, че решението за
избор не е обжалвано; няма постъпили запитвания за разяснения във връзка с
изискванията към техническото предложение; по обособена позиция № 1 от
поръчката са подадени 6 бр. оферти, което сочи на наличие на добра конкуренция
и процедурата е обявена в ОВ на ЕС, но няма трансграничен ефект. Посочено е
още, че с неправомерното отстраняване на участника е нарушена конкуренцията и е
понижена възможността за избор на икономически най-изгодна оферта.
Съдът намира, че
изложените мотиви не обосновават определянето на финансовата корекция в този
(среден) размер. Част от мотивите, посочени и по отношение на първото
нарушение, очевидно сочат на ниска тежест на нарушение, с която в първия случай е аргументиран
най-ниския размер на корекцията. Единствено мотивът, че незаконосъобразното
отстраняване на участника нарушава конкуренцията и понижава възможността за
избор на икономически най-изгодна оферта би следвало да се разглежда като
аргумент за определяне на корекция в размер, по-висок от минималния. Това
обстоятелство обаче не характеризира тежестта на нарушението, а всъщност представлява
основанието за квалифициране на нарушението като нередност по принцип – именно
защото това нарушение влияе принципно на конкуренцията. В случая липсват
мотиви, обосноваващи налагането на финансова корекция в по-висок размер.
С оглед на изложеното
съдът намира, че определената финансова корекция за установената нередност по
т. 14 от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности е
незаконосъобразна, тъй като единият от компонентите на финансовата корекция –
нейният процентен показател, е определен необосновано. Предвид нормата на чл. 7
от Наредбата за посочване на нередности неправилно определеният размер на
финансовата корекция за второто нарушение намира отражение върху окончателният
размер на наложената финансова корекция. Последният следва да бъде определен в
размер на 5%, съобразно безспорно доказаното първо нарушение и обоснованите
мотиви относно конкретния размер на корекцията за същото нарушение.
Размерът на корекцията следва да бъде
определен съобразно чл. 72 ЗУСЕСИФ. Тъй като в случая не е възможно да се даде
количествено изражение на финансовите последици, в съответствие с чл. 72, ал. 3
ЗУСЕСИФ размерът на ФК следва да бъде определен по пропорционалния метод, както
правилно е приел административният орган, като
процентният показател, посочен в приложения № 1 и 2 от Наредбата за посочване
на нередности, се отнася към сумата на допустимите, засегнати от нарушението
разходи, които са поискани от бенефициента за възстановяване.
Законосъобразното определяне
на размера на финансовата корекция е обусловено от два елемента, както от
правилно определяне на процентния показател, така и от правилно определяне на
стойността на разходите, върху които следва да бъде приложен този процентен
показател, т.е. основата за определяне на корекцията.
Съгласно
чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ чрез финансовата корекция се отменя финансовата подкрепа
от Европейските структурни и инвестиционни фондове или се намалява размера на
допустимите разходи, т.е. променя се основата, от която се изчислява
договореният процент финансова подкрепа от Европейските структурни и
инвестиционни фондове, защото на финансиране подлежат само допустимите разходи.
Чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ изрично сочи, че на отмяна подлежи финансовата подкрепа
от Европейските структурни и инвестиционни фондове. ЗУСЕСИФ регламентира само
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, което е видно и
от изричните разпоредби на чл.чл. 1, 2, 3, 6 от същия,
а след изменението на чл. 1, ал. 2 и средствата от национално финансиране.
Съгласно
конкретния договор за предоставяне на жалбоподателя на безвъзмездна финансова
помощ по ОПРР 2014-2020 г., финансирането на одобрения проект се осъществява изцяло
чрез средства по програмата, т.е. от европейски фонд и от национално финансиране,
което по силата на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ за целите на закона, включително при
определяне на финансови корекции, е приравнено на европейско финансиране.
С оглед на това основата,
върху която би следвало да бъде определена финансовата корекция в конкретния
случай следва да са допустимите разходи по сключения договор, финансирани по ОП
„Региони в растеж“ 2014-2020. В случая финансовата корекция е изчислена именно
върху тези разходи, видно от приложената форма за изчисление на финансова
корекция (л. 66 от преписката), макар и с неправилно определения процентен
показател.
Изложените до тук мотиви
налагат следните крайни изводи:
С оспореното решение
законосъобразно са установени допуснати от жалбоподателя две нарушения на
разпоредбите на ЗОП при провеждане на процесната обществена поръчка, а именно –
утвърждаване на незаконосъобразна методика за оценка в нарушение на чл. 70, ал.
5 и ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б.“б“ от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от
ЗОП, както и неправомерно отстраняване на участник в процедурата в нарушение на
чл. 107 от ЗОП. Посочените нарушения правилно са квалифицирани като нередности
по смисъла съответно на т. 9 и т. 14 от Наредбата за посочване на нередности. За
първото от двете нарушения правилно е определен размер на финансовата корекция
– 5%. Необоснован се явява определения размер от 10% на финансовата корекция за
второто нарушение, което налага отмяна на решението за налагане на финансова
корекция, в частта на окончателно определения процентен показател на финансовата
корекция за горницата над 5%, доколкото процентния показател за второто
нарушение е бил определящ за това.
При този изход на спора и
уважаването на жалбата на оспорващия за ½ от наложената финансова
корекция, както и предвид своевременно заявените претенции и на двете страни за
присъждане на юрисконсултско възнаграждение, съдът приема, че разноски не
следва да се присъждат на никоя от страните, тъй като юрисконсултското
възнаграждение и на двете страни следва да бъде определено в еднакъв размер на осн. чл. 143 АПК,
чл. 78, ал. 8 ГПК,
вр. с чл. 144 АПК,
чл. 37, ал. 1 ЗПП
и чл. 24 от
Наредбата за заплащането на правната помощ
– на по 200 лева, при което полагащата се ½ част на всяка от страните се
компенсира с дължимите на другата страна разноски.
Мотивиран така и на
основание чл. 172, ал. 2 АПК и чл. 143 АПК, вр. с чл.
73, ал. 4 ЗУСЕСИФ съдът
Р
Е Ш И:
ОТМЕНЯ по жалба на Община Русе Решение
№ РД-02-36-348 от 14.03.2019 г. на Заместник-министър на МРРБ и ръководител на
Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, в
частта, с която е определен процентен показател на
финансовата корекция за горницата над 5% до определения размер от 10% от
стойността на допустимите разходи по договор - обособена позиция № 1 №ЗОП -101/12.102017 г., ключен с „Маклер - 96“ ЕООД гр.
Русе на стойност 17 400 лв. без ДДС.
ОТХВЪРЛЯ оспорването по жалба на Община Русе срещу Решение № РД-02-36-348 от 14.03.2019
г. на Заместник-министър на МРРБ и ръководител на Управляващия орган на
Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г., в останалата му част.
Решението подлежи на касационно
обжалване пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването
му на страните.
СЪДИЯ: