№ ……….
Гр. Варна, ………………...
2019 година
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд – Варна, ІІІ състав, в открито съдебно заседание на осми октомври две хиляди
и деветнадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Дарина РАЧЕВА
при секретаря Калинка Ковачева, като разгледа докладваното от съдията адм. дело № 2366 по описа на Административен съд – Варна за 2019 година, за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и следв.
от Административнопроцесуалния кодекс, вр. чл. 73, ал. 4 от Закона за управлението на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано
е по жалба от Община Варна, ЕИК *****, срещу Решение № РД-02-36-880/30.07.2019 г. на
Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството в качеството
му на Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в
растеж“, с което е приключен сигнал рег. № 1068 по регистъра на сигнали и
нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално
развитие“ в МРРБ, като е установена нередност при възлагане на обществена
поръчка чрез рамково споразумение с предмет „Консултантска услуга по чл. 166,
ал. 1 от ЗУТ за нуждите на Община Варна“, квалифицирана по т. 9 от приложение 1
към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57/28.03.2017
г., а именно, извършено нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 3 вр. чл. 25, ал.
5 от Закона за обществените поръчки (отм.), изразяващо се в незаконосъобразно
ограничаване на конкуренцията чрез липсата на обособени позиции и прекомерност
на изпълнени сходни услуги, за която e
определена финансова корекция по пропорционален метод в размер на 10 % от
стойността на допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор № BG16RFOP001-3.002-0031-C01-U-05 от 04.04.2018 г. с изпълнител
ДЗЗД „Васстрой-ИКП“, както и е установена нередност при възлагане на обществена
поръчка чрез рамково споразумение с предмет „Консултантска услуга по чл. 166,
ал. 1 от ЗУТ за нуждите на Община Варна“, квалифицирана по т. 9 от приложение 1
към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, в резултат от извършено
нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 3 вр. чл. 25, ал. 5 от Закона за
обществените поръчки (отм.), изразяващо се в наличие на ограничителни критерии
за подбор, за която е определена финансова корекция по пропорционален метод в
размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по засегнатия от нарушението
договор № BG16RFOP001-3.002-0031-C01-U-05 от 04.04.2018 г. с изпълнител
ДЗЗД „Васстрой-ИКП“, и на основание чл. 7 от Наредбата за посочване на
нередности е определена обща финансова корекция в размер на по-високата, 10 %
от допустимите разходи по засегнатия от нарушенията договор, или 1 256,39
лева.
В жалбата се твърди, че
решението е незаконосъобразно и неправилно, постановено в противоречие с
материалноправните разпоредби и в несъответствие с целта на закона. Наложената
финансова корекция се оспорва като несправедлива. По-конкретно жалбоподателят
посочва, че общината разполага с оперативна самостоятелност да структурира
обществената поръчка по най-благоприятния за себе си начин, поради което
неразделянето на поръчката на обособени позиции не може да се счете за
нарушение на чл. 2, ал. 1 и 2 от ЗОП. Счита, че дейностите в предмета на
поръчката са с един и същ лицензионен режим по чл. 167 от ЗУТ и към участниците
не са поставяни други квалификационни изисквания, поради което не е налице
ограничение за участие в процедурата само за лица, занимаващи се със строителен
надзор. Посочва и че по време на действие на рамковото споразумение са възлагани
за изпълнения всички от дейностите в обхвата на обществената поръчка, а не само
строителен надзор. Счита, че с оглед на нуждите на възложителя за упражняване
на контрол върху осъществяваните дейности неразделянето на предмета на
обществената поръчка на обособени позиции по видове дейности е целесъобразно,
като в резултат от процедурата са сключени рамкови споразумения със 7 от
подалите оферти за участие 18 участника. По второто установено нарушение излага
доводи, че не са налице ограничителни изисквания, свързани с обема на предходни
консултантски услуги по упражняване на строителен надзор и оценки за
съответствие на инвестиционни проекти и
извършване на обследване и съставяне и регистриране на поне един технически
паспорт на съществуващ строеж по реда на Наредба № 5 от 2006 г., тъй като
изискванията са за извършени услуги на минимум един обект от съответната група
по техническата спецификация, с възможна алтернативност. Във връзка с
изискванията за опит посочва, че предвидената възможност да се докаже
изискването за изпълнена услуга с членство в обединение с дял не по-малък от 70
%, е изцяло в полза на участниците, а липсата на опит би застрашила
качественото изпълнение на предмета на обществената
поръчка. Изложени са и аргументи
във връзка с изискванията за правоспособните лица, с които следва да разполагат
участниците, и по-специално те да са същите, които са вписани в списъците към
лиценза, като се твърди, че при всяко едно положение лицензът е получен преди
обявяване на поръчката. Във връзка с изложените доводи, жалбоподателят счита,
че поставените изисквания не са неправомерни и не представляват нередности, и
съответно липсва основание за налагане на финансови корекции. Преценява така
наложената финансова корекция като несправедлива, тъй като липсва
причинно-следствена връзка с вредоносен резултат върху бюджета на Съюза и тъй
като корекцията противоречи на целта на закона.
Жалбоподателят
моли за отмяна на решението и за присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Ответникът
в производството, Заместник-министърът на регионалното развитие и на
благоустройството и ръководител на Управляващия орган на ОПРР изразява
становище за неоснователност на жалбата. Посочва, че решението е издадено от
оправомощено лице в рамките на делегираната му компетентност, че е в
изискуемата писмена форма и съдържа фактическите и правните мотиви за
определяне на финансовата корекция, че при издаването са спазени
административнопроизводствените правила. Във връзка с материалната
законосъобразност счита, че са налице всички елементи от фактическия състав на
нередността по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на
Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година, в резултат от
извършени нарушения на законодателството в областта на обществените поръчки.
Излага подробни мотиви относно квалифицирането на поставените изисквания като
нарушения на чл. 2, ал. 1 и 2, вр. чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.), както и относно
евентуалната щета на общия бюджет на ЕС. Счита решението за издадено в
съответствие с целта на закона. Моли жалбата да бъде отхвърлена и да бъде
присъдено юрисконсултско възнаграждение.
Съдът,
след като се съобрази с изложените в жалбата основания, доводите на страните и
събраните доказателства, приема за установено следното:
Предмет
на съдебен контрол е Решение № РД-02-36-880/30.07.2019 г. на Заместник-министъра на регионалното
развитие и благоустройството в качеството му на Ръководител на Управляващия
орган на Оперативна програма „Региони в растеж“.
От
представената административна преписка се установява, че Община Варна е
бенефициер по Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 №
РД-02-37-302/16.12.2006 г., сключен с Министерството на регионалното развитие и
благоустройството като управляващ орган по програмата. По силата на този
договор на бенефициера се предоставя безвъзмездна финансова помощ 100 % в
максимален размер до 2 799 982,08 лева по приоритетна ос 3
„Регионална образователна инфраструктура“ за изпълнение на проектно предложение
BG16RFOP001-3.002-0031 „Подобряване и
модернизиране на образователната инфраструктура на Професионална гимназия по
горско стопанство и дървообработване „Николай Хайтов“ и на Професионална
гимназия по икономика „Д-р Иван Богоров“ – гр. Варна“.
В
рамките на предварителен контрол преди верификация на обществена поръчка с
предмет „Консултантска услуга по чл. 166, ал. 1 от ЗУТ за нуждите на Община
Варна по финансирания по силата на договора за безвъзмездна финансова помощ Договор
№ BG16RFOP001-3.002-0031-C01-U-05 от 04.04.2018 г., експерти от ГД „Стратегическо планиране и програми за
регионално развитие“ при МРРБ са установили нарушения, които биха могли да имат
финансово влияние и които водят до съмнение за извършена нередност и до
вероятност за налагане на финансови корекции, които са отразени в контролен
лист от м. Февруари 2019 г. и за които Началникът на отдел „КОПН“ е уведомен с
писмо от 19.06.2019 г.
На
25.06.2019 г. Управляващият орган на ОПРР е изпратил на Кмета на Община Варна
писмо рег. № 99-00-6-528(1)/25.06.2019 г. за регистриран сигнал за нередност №
1068. Писмото е уведомление за
започнала процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ.
В
писмото е посочено, че обект на сигнала е нарушение при възлагане на обществена
поръчка с предмет консултантска услуга по чл. 166, ал. 1 от ЗУТ за нуждите на
Община Варна, завършила с рамково споразумение № Д16000120ВН/03.02.2016 г. със
седем потенциални изпълнители, и сключен конкретен договор за изпълнение на
услугата № BG16RFOP001-3.002-0031-C01-U-05 от 04.04.2018 г. с
изпълнител ДЗЗД „Васстрой-ИКП“ на стойност до 10 469,91 лева без ДДС с
предмет „Упражняване на строителен надзор съгласно чл. 166, ал. 1, т. 1 от ЗУТ
по описания по-горе проект за подобряване и модернизиране на образователната
инфраструктура на Професионална гимназия по горско стопанство и
дървообработване „Николай Хайтов“ и на Професионална гимназия по икономика „Д-р
Иван Богоров“ – гр. Варна.
Съгласно
информацията в писмото, обществената поръчка е открита с Решение № 2832/30.06.2015
г. на Кмета на Община Варна и възлагането е проведено чрез открита процедура по
ЗОП (отм., в редакцията към ДВ бр. 35 от 15 май 2015 г.).
В
обявената обществена поръчка е констатирано ограничително изискване - съществено
нарушение на чл. 2, вр. чл. 25, ал. 5 от ЗОП. В техническата спецификация са
посочени множество дейности, за които се възлага, както и обекти на
обществената поръчка, като предметът на обществената поръчка не е разделен на
обособени позиции, за което административният орган приема, че дава предимство
или необосновано ограничава участието на стопански субекти в процедурата и по
този начин ограничава конкуренцията. По-конкретно органът счита, че в предмета
на поръчката са обединени голям брой дейности, които имат различна специфика и
изискват различна експертиза в областта на строителния надзор, оценка за
съответствие на инвестиционни проекти със съществените изисквания към строежите
и със ЗЕЕ, обследвания, прединвестиционни проучвания, задания за проектиране и
други. Тези различни видове дейности имат различен лицензионен режим и
придобиването на правоспособност за упражняването им се извършва по различен
ред и нормативна рамка. Същото се отнася и до обектите, включени в предмета на
поръчката, които са много и различни по вид и изискват специфична експертиза.
Необособяването на отделни позиции ограничава участниците, чийто предмет на
дейност е свързан само с част от дейностите.
Констатирани
са и ограничителни изисквания, представляващи съществено нарушение на чл. 2,
ал. 1, т. 3, вр. чл. 25, ал. 5 от ЗОП, тъй като възложителят е поставил
изискване през последните три години към датата на подаване на офертата
участниците да са изпълнили консултантски услуги от предвидените в поръчката,
както следва: Строителен надзор на 1)
минимум един обект от категорията пътища/улици/транспортни мрежи и/или
съоръжения към тях на техническата инфраструктура; 2) минимум един обект в
категорията площади/междублокови пространства/спортни площадки/детски
зони/площадки за игра и/или строежи по приложение № 2, т. 10 към Наредба №
1/2003 г. (озеленени площи за обществено ползване или със специфично
предназначение); 3) минимум един обект от категорията сгради и съоръжения за
обществено обслужване; 4) минимум един обект от категорията жилищни сгради; 5) минимум
един обект от категорията електроснабдителни и/или електронни мрежи и/или
съоръжения към тях на техническата инфраструктура; 6) минимум един обект в
категорията ВиК мрежи и/или съоръжения към тях на техническата инфраструктура. Оценки за съответствие на инвестиционни
проекти, изразяващи се в комплексен доклад
за строеж, за който има издадено разрешение за строеж за минимум един
обект от горните категории.
Според
писмото, изискването за изпълнени сходни услуги ограничава конкуренцията, тъй
като критерият обхваща съвкупност от дейности с различна специфика, необходима
експертиза и лицензионен режим, като изискването за видове дейности и видове
обекти е кумулативно и ограничава участниците, чийто предмет на дейност е
свързан само с част от дейностите или обектите. По този критерий са били отстранени пет участника. Като
ограничително изискване е възприета и възможността участникът да се позове на
изпълнени услуги/проекти като главен изпълнител или член на обединение с поне
70 % участие, тъй като размерът на дяловото участие в обединението не определя
придобития опит и възможността за качествено изпълнение на услугите.
Ограничително изискване според органа е и това участникът да разполага с
минимум едно правоспособно физическо лице, упражняващо технически контрол по
част „Конструктивна“ и минимум едно правоспособно физическо лице, упражняващо
дейността „Координатор по безопасност и здраве“, които да са вписани в основния
или допълнителния списък на правоспособните физически лица към представения от
участника лиценз. Това изискване е
ограничително, тъй като участникът може да е получил лиценз много преди
обявяването на поръчката и такива лица да са били включени в списъците на
по-късен етап. Поради това, изискването създава необоснована административна
тежест на етапа на кандидатстване и следва да се постави преди сключване на
договора.
Така
описаните нарушения органът приема за установени при преглед на документацията
по обществената поръчка, и ги квалифицира като съществени нарушения с финансово
влияние. Тъй като обществената поръчка е проведена при наличието на
ограничителни критерии за подбор, това е създало предпоставки за намаляване на
конкуренцията поради разубеждаващия ефект на незаконосъобразните изисквания. На
това основание нарушенията са посочени като нередност по смисъла на чл. 2, т.
36 от Регламент № 1303/2013, тъй като произтичат от действията на бенефициера-възложител,
нарушена е конкретна разпоредба на националното право – чл. 2, ал. 1, т. 2 и 3
вр. чл. 25, ал. 5 от ЗОП, нарушението има финансово отражение, тъй като
нарушението на конкуренцията е създало предпоставки за неподаване/некласиране
на икономически по-изгодни оферти, което би довело до вреда за националния или
бюджета на ЕС. Нередността е класифицирана по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2,
ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности и е предвиден размер на
финансовата корекция 10 %.
На
бенефициера е указано, че може в двуседмичен срок от получаване на писмото да
представи бележки и възражения по констатациите и предвидената финансова
корекция, както и да представи писмени доказателства.
В
отговор на писмото за образувано производство по чл. 73 от ЗУСЕСИФ, Кметът на
Община Варна е изпратил писмо рег. № РД16024099ВН_139ВН/10.07.2019 г. В него
обръща внимание на условието по чл. 16 от документацията за участие, в което е
изискано доказване на опит при изпълнение на тези услуги за минимум един обект
от съответната група при условията на алтернативност чрез използване на съюза
и/или. Във връзка с изискването за дялово участие от 70 % в обединението, за да бъде признат опит в
съответната дейност, бенефициерът излага доводи, че участието в обединението не
означава и участие в съответното съотношение при изпълнението на
квалифициращата дейност и тази възможност се тълкува в полза на участниците
като допълнителен алтернативен начин за доказване на опит. Като цяло счита, че изискването за опит е
съобразено с предмета и обема на поръчката, тъй като липсата му би застрашила
качественото изпълнение. Във връзка с изискването за вписване на квалифицираните
физически лица в списъците към лиценза бенефициерът посочва, че това е
нормативно изискване в специалния закон за предоставяне на консултантски услуги
по чл. 166, ал. 1 от ЗУТ. По тези съображения Кметът на Община Варна счита, че
не е налице неправомерност. Към писмото-възражение не са представени
доказателства.
В
резултат от проведената процедура е издадено обжалваното решение, с което е
установено извършено нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 и 3, вр. чл. 25, ал. 5 от
ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности, по два пункта, свързани с
незаконосъобразно ограничаване на конкуренцията чрез липсата на обособени
позиции и прекомерност на изпълнени сходни услуги и с наличие на ограничителни
критерии за подбор. За двете нередности са определени финансови корекции по
пропорционалния метод и по реда на чл. 5 от Наредбата за посочване на
нередности поради естеството на нередностите, съответно 5 % и 10 % от
стойността на допустимите разходи по засегнатия от нарушенията договор, като е
определена една обща финансова корекция съгласно чл. 7 от Наредбата за
посочване на нередности в размер на 10 %, или 1 256,39 лева с ДДС.
Изложените в обжалваното решение мотиви са идентични с тези в писмото за
образуване на процедурата по чл. 73 от ЗУСЕСИФ, като доводите на бенефициера
във възражението са обсъдени и отхвърлени.
Към
административната преписка са представени документацията от проведената
обществена поръчка, във връзка с която е сключен засегнатият от нередностите
договор (решение за откриване,
обявление за поръчка, документацията за участие, техническа спецификация –
обща, техническа спецификация за упражняване на строителен надзор, както и
договор № BG16RFOP001-3.002-0031-C01-U-05 с изпълнителя, във
връзка с който са констатираните нередности, рег. № Д18000553ВН от 04.04.2018
г.
В
съдебното производство не са представени допълнителни доказателства.
При така установените факти и с оглед определения в чл. 168
от АПК предмет на съдебната проверка за законосъобразността на акта на всички
основания по чл. 146 от АПК, съдът приема от правна страна следното:
Процедурата
за администриране на нередности е образувана при действието на ЗУСЕСИФ, поради
което той
регламентира компетентността, производството и правните последици от
установените нарушения, независимо от обстоятелството, че действията на
бенефициера, определени като нарушения на ЗОП, са извършени преди влизането на
ЗУСЕСИФ в сила.
Обжалваното
решение е издадено от компетентен орган – ръководител на управляващия орган,
одобрил проекта – Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството, определен
за ръководител на Управляващия орган на ОПРР със Заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018
г., съгласно
изискването на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. Решението е в писмена форма и съдържа достатъчно мотиви, които да позволят
съдебен контрол за законосъобразността му.
Не
се твърдят и при служебната проверка не се установяват съществени нарушения на
процесуални норми, като на бенефициера е била предоставена гарантираната от чл.
73 от ЗУСЕСИФ възможност за участие в производството чрез подаване на
възражение и представяне на документи. В оспореното решение са обсъдени
доводите в подаденото от бенефициера възражение.
По
материалната законосъобразност на решението съдът намира следното:
Приложимото
законодателство във връзка с обществените поръчки е Закона за обществените
поръчки (отм., в редакцията му към ДВ бр. 35 от 15 май 2015 г.).
На
бенефициера са вменени две нарушения на чл. 25, ал. 5 от ЗОП, а именно, на задължението
да не включва в решението, обявлението или
документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано
ограничават участието на лица в обществените поръчки и които не са съобразени с
предмета и количеството или обема на обществената поръчка, във връзка с принципите на свободна и лоялна конкуренция и на
равнопоставеност и недопускане на дискриминация, прогласени съответно в чл. 2,
ал. 1, т. 2 и 3 от ЗОП.
Първото нарушение според
управляващия орган се изразява в ограничително изискване, произтичащо от
обединяването в една обществена поръчка на множество дейности, които не са
разделени в обособени позиции, въпреки че става въпрос за множество различни
услуги, които се предоставят от субекти с различен лицензионен режим.
Според общината,
организирането на поръчката е въпрос на целесъобразност и не може да се счита
за нарушение на принципите на ЗОП, а дейностите са с един и същ лицензионен
режим и липсват други квалификационни изисквания.
Съдът намира, че по
отношение на това нарушение изводите на управляващия орган са правилни като краен
резултат, макар и по различни мотиви.
Действително ЗОП в
действащата му към момента на обявяване на поръчката редакция (за разлика от
чл. 46 от действащия понастоящем ЗОП) не предписва задължително разделяне на
поръчките на обособени позиции в зависимост от еднородността им. В случая,
независимо от наименованието на поръчката, обект не са единствено услуги по чл.
166, ал. 1 от ЗУТ (оценка на съответствието на инвестиционните проекти и/или
упражняване на строителен надзор), но и редица други услуги, включени в ал. 2
от ЗУТ (в редакцията към ДВ бр. 35 от 15 май 2015 г.), сред които прединвестиционни проучвания, изработка и/или съгласуване на задание за проектиране, проверка на
количествени сметки, отчитане хода на изпълнение на строежи и на извършени СМР,
проверка и одобряване на месечни доклади на изпълнители. В обекта на поръчката
са включени и услуги, които не са в обхвата на чл. 166, ал. 1 и 2 от ЗУТ, като
изготвяне на технически паспорти на нови и съществуващи строежи, изпълняване на
функциите на координатор по безопасност и здраве, извършване на технически
контрол по част „Конструктивна“.
Консултантските услуги по
чл. 166, ал. 1 от ЗУТ подлежат не на лицензиране, както приема управляващия
орган, а на регистрация по реда на Наредба № РД-02-20-25 от 03.12.2012 г. Освен
това регистрационният режим е един и същ и за двете дейности, както е един и
регистърът, който може да бъде намерен на сайта на ДНСК - https://www.dnsk.mrrb.government.bg/UI/Register.aspx?0ZKDwUgLUJomQ%2fiVsaJkdkSil%2fq%2b4n%2bGx%2bCYa8KC1g0%3d.
Част от другите дейности
от обхвата на поръчката подлежат на извършване от консултанти, регистрирани по
този ред (например изготвяне на технически паспорт на нов строеж).
Други обаче не поставят
изисквания за лиценз или регистрация, а само за определена квалификация и опит на
лицата, които пряко ги извършват (например за обследване и издаване на
технически паспорт на съществуващ строеж чл. 176в, ал. 1 от ЗУТ предвижда това
да може да се извършва от проектанти с пълна проектантска правоспособност,
които не са консултанти по чл. 166, ал. 1 от ЗУТ, или за изпълнение на
функциите на координатор по БЗ съгласно чл. 5, ал. 2 и 3 от Наредба № 2 от
22.03.2004 г.).
В същото време
възложителят е приел, че пълният спектър от необходимите услуги трябва да се
извършва единствено от лицензиран консултант по чл. 166 от ЗУТ, като това е
посочено както в решението и обявлението за поръчката, така и в документацията
за участие (чл. 16) и в техническата спецификация за консултантската услуга по
чл. 166, ал. 1 от ЗУТ. По този начин е безспорно, че с обединяването в един
обект на поръчката на нееднородни дейности, които могат да се извършват от лица
с различен правен режим, възложителят е ограничил участието на професионалисти,
които отговарят на критериите за част от услугите, но не отговарят за други. В
същото време липсва логично обяснение за поставяне на по-високи квалификационни
изисквания за всички участници, при положение че става въпрос за обществена
поръчка за сключване на рамково споразумение с множество оператори и за голяма
обща стойност. Доколкото видът и обемът на дейностите, броят на обектите и
конкретните услуги, които ще се възлагат, не са известни предварително, не може
да се счита, че това изискване е обосновано от необходимостта в рамките на един
обект да бъдат извършени всички видове услуги, за да се улесни управлението на
поръчката от страна на общината чрез избор на един консултант, който има право
да извършва всички тези дейности. Ето защо изводът на управляващия орган, че с
определянето на един единствен обект на поръчката и включването на по-високи от
необходимите квалификационни изисквания дори за дейности и услуги, за които те
не се изискват по закон, възложителят е извършил нарушение на чл. 25, ал. 5 от
ЗОП.
Второто нарушение според
управляващия орган се изразява в поставянето на ограничително изискване за
брой/обем на предходни консултантски услуги и услуги за упражняване на строителен надзор и
съставяне на технически паспорти, както и изискването правоспособните лица да
са вписани в списъците към лиценза.
Жалбоподателят счита, че
тези изисквания не са ограничителни и неправомерни, тъй като изискванията за
предходен опит са алтернативни, а лицензът във всеки един случай е следвало да
бъде налице при кандидатстване в процедурата за обществена поръчка.
Съдът намира изводите на
управляващия орган за ограничително изискване относно необходимия опит за
обосновани от представената административна преписка.
Изискванията за минимално
ниво на опит от страна на участниците еднозначно предполагат всеки участник да
е изпълнил минимум по една от консултантските услуги за всеки от шестте вида
обекти, посочени в обявлението. Нито в обявлението, нито в документацията за
участие има данни, от които да се направи извод, че тези изисквания са
алтернативни. Действително в рамките на отделните категории обекти е използван
съюзът и/или, но тази алтернативност се отнася до обектите в рамките на една и
съща категория – например пътища и/или улици и/или транспортни мрежи и/или
съоръжения на техническата инфраструктура към
тях, но не и между категориите. В същото време става въпрос за категории
обекти, които се отличават съществено по обем и специфика (от пътностроителни
обекти и обществени сгради до ВиК и техническа инфраструктура) и е логично
извършването на консултантски услуги едновременно от всички видове да е по
силите на малко от операторите на съответния пазар. Няма мотиви, от които да се
направи извод, че това изискване е обосновано, за да улесни управлението на
поръчката от страна на общината чрез избор на един консултант, разполагащ с опит
във всички описани обекти, тъй като за възложителя към момента на обявяване на
поръчката липсва яснота за вида, обема на дейностите, броя и вида на строежите.
По този начин, като поставя изискване за доказване на опит за всички изброени
видове обекти, възложителят е ограничил неправомерно участието на повече
кандидати в процедурата за възлагане на обществена поръчка, които биха могли да
са специализирани и да имат опит за част от тези обекти, но не за всички, като
се има предвид, че специализацията по принцип води до по-добри качествени
показатели и по-ниски оферти, от които да бъдат избрани потенциалните
изпълнители. По този начин, чрез ограничаване на потенциалните, а и на реалните
кандидати (от които са отстранени петима на това основание), нарушението би
могло да има за резултат възлагане на обществена поръчка при по-неизгодни
ценови условия и извършване на необосновани разходи.
Изводът за неправомерност
на това изискване не може да бъде отхвърлен поради допуснатата възможност
участникът да се позове на предходни изпълнени услуги/проекти, които е изпълнил
като главен изпълнител/член на обединение с не по-малък дял от 70 %. Така
формулирана възможността е неясна, доколкото участието в работата на
обединението не е непременно въпрос на дял, а и на разпределение на функции и
дейности.
Що се отнася до
изискването кандидатите да разполагат с минимум едно правоспособно физическо
лице, упражняващо технически контрол по част „Конструктивна“ и минимум едно
правоспособно физическо лице, упражняващо дейността „координатор по безопасност
и здраве“, и те да са вписани в основния или допълнителния списък на
правоспособните лице, неправомерността на това изискване е свързана с
ограничението от обединяване на всички услуги в един обект на поръчката. Освен
това вписването на правоспособните лица в списъка към удостоверението е
изискване на Наредба № РД-02-20-25 от 03.12.2012 г., а регистрираните лица
носят задължение да уведомяват органа по регистрацията за всяка промяна в
7-дневен срок от настъпването й, за да бъде отразена в удостоверението и в
списъка. Поради това съдът не счита, че това изискване само по себе си е
ограничително, но доколкото то не е самостоятелно основание за констатиране на
нарушението, крайният извод за второ нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП е правилен.
Предвид установените нарушения на ЗОП, управляващият орган правилно е приел, че същите отговарят на критериите за нередност по чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, тъй като са нарушения на националното право, които произтичат от действие на стопански субект, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Обективно, извършеното нарушение на правилата по ЗОП, водещо до нарушаване
на принципите по чл. 2, ал. 1, т. 2 и 3 от ЗОП (отм.), във всеки един случай
създава потенциална опасност от настъпване на вреда в бюджета на Съюза, тъй
като препятства участието в процедурата на повече кандидати и евентуално до
по-ефективно използване на бюджетните средства. Реален вредоносен резултат и
причинно-следствена връзка между нарушението и вредата за бюджета на ЕС
законодателството не изисква, което се установява от използвания в
определението за нередност израз „нарушение, което […] има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза“.
Потенциалните финансови
последици от допуснатите нарушения на ЗОП не могат да получат количествено
изражение. Предвид това правилно и в съответствие с чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ
размерът на финансовата корекция е определен чрез процентен показател по чл. 3,
ал. 2 и чл. 5 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Нередностите правилно са квалифицирани по т. 9
от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности (в
редакцията, действала към датата на издаване на оспореното решение, с последни
изменения в ДВ бр. 68 от 2017 г), и съответно т. 10 и 11 от действащата към
датата на приключване на устните състезания редакция на Наредбата за посочване
на нередности.
Определянето на размера на
финансовата корекция е в съответствие с чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕСИФ, правилата на посочената
т. 9 от Наредбата за посочване на нередности и чл. 7 от същата. Предвидената
корекция по т. 9 е 25 %, с възможност за намаляване до 10 % или 5 %, като за
първото нарушение е определена 10 % корекция, а за второто – 5 %, и натрупване
не е допуснато. Наложената корекция съдът приема за справедлива, доколкото в
резултат от нарушенията от участие в процедурата са отстранени 5 участника, при
класирани в края на процедурата 8 участника, със седем от които е сключено
рамково споразумение. Определените 5 % корекция за второто нарушение също са
обосновани предвид липсата на пряка вреда за бюджета на ЕС и ниската стойност
на договора, засегнат от нарушенията.
Доводите за противоречие с
целта на закона са общи и при служебната проверка не се установява
несъответствие на наложената корекция с целите на чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕСИФ да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи,
сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право
на Европейския съюз и българското законодателство.
По
гореизложените съображения съдът счита, че обжалваното решение не страда от
пороци, налагащи неговата отмяна, а жалбата следва да бъде отхвърлена.
При този
изход от производството и направеното искане от ответника за присъждане на
юрисконсултско възнаграждение в минималния размер по чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната
помощ, вр. чл. 37 от Закона за правната помощ, вр. чл. 78, ал. 8, изр. второ от ГПК и чл. 144 от АПК, или 100 лева.
Предвид горното и на основание чл. 172, ал. 2, предложение второ от АПК, съдът
РЕШИ:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Варна, ЕИК *****,
срещу Решение № РД-02-36-880/30.07.2019 г. на Заместник-министъра на
регионалното развитие и благоустройството в качеството му на Ръководител на
Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“, с което е
приключен сигнал рег. № 1068 по регистъра на сигнали и нередности в Главна
дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ в МРРБ, с
установяване на две нередности при възлагане на обществена поръчка чрез рамково
споразумение с предмет „Консултантска услуга по чл. 166, ал. 1 от ЗУТ за
нуждите на Община Варна“ и е наложена обща финансова корекция в размер на 10 %
от стойността на допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор № BG16RFOP001-3.002-0031-C01-U-05 от 04.04.2018 г., или
1 256,39 лева.
ОСЪЖДА
Община Варна, ЕИК *****, да
заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството сумата 100
(Сто) лева за юрисконсултско възнаграждение.
Решението подлежи на обжалване пред Върховния
административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.
Съдия: