Р Е Ш
Е Н И Е
№ 1086
гр. Пловдив, 25 юни 2020
год.
В ИМЕТО
НА НАРОДА
Административен съд –
Пловдив, XVIII състав,
в публично съдебно заседание на четвърти юни две хиляди и двадесета година, в
състав,
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЙОРДАН РУСЕВ
при секретаря ТАНЯ КОСТАДИНОВА, като разгледа докладваното от съдия Й.Русев
административно дело № 926 по описа на съда за 2020 г., за да се произнесе, взе
предвид следното:
Производството
е по реда на чл.145 и следващите от Административнопроцесуалния
кодекс (АПК), вр. чл.73, ал.4 от Закона за
управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни
фондове (ЗУСЕСИФ).
С решение № 4684/22.04.2020 г., постановено по адм.д.
№ 5745/2019 г., състав на Седмо отделение на ВАС е отменил решение №
554/12.03.2019 г., постановено по адм.д. № 3717/2018
г. по описа на Административен съд Пловдив, като е върнал делото за разглеждане
от друг състав на ПАС, с оглед на което е образувано настоящото адм.д. № 926/2020 г. В решението на ВАС са дадени конкретни
указания при новото разглеждане на
делото съдът да изложи мотиви по всички правно релевантни факти и да изложи
конкретни съображения относно законосъобразността на оспорения административен
акт на всички основания по чл.146 АПК, като бъдат изложени мотиви налице ли са
посочените от управляващия орган нарушения, правилно ли са квалифицирани те по
съответните точки от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и
законосъобразно ли е определен размерът на финансовата корекция за всяко от
тях.
Образувано
е по жалба на община Пловдив с адрес: гр. Пловдив, пл. „Стефан Стамболов” № 1,
представлявана от инж.И.Б.Т. - кмет на
община Пловдив, против Решение № РД-02-36-1418 от 01.11.2018 г. на
Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и Ръководител на
управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж“ (ОПРР)
2014-2020, с което, на основание чл.73 ал.1, вр. чл.69
ал.1, чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ и чл.102 от Регламент № 966/2012
на Европейския парламент и на Съвета във вр. с
чл.143, параграф 2 и чл.2, параграф 15 от Регламент (ЕС) № 1303/2013,
във връзка със Заповед № РД-02-36-1179 от 26.09.2018г. на Министъра на РРБ, на
Община Пловдив е определена финансова корекция в общ размер на 94 922,08
лева с ДДС (изчислена като 10% от допустимите разходи по договор №
17ДГ 900/
BG16RFOP001-1.003-0003-CO1-S-01 от 05.10.2017г. с
изпълнител „СЕЛ-ПРО ИНЖЕНЕРИНГ“ ДЗЗД гр.Пловдив).
Според жалбоподателя оспореното решение е незаконосъобразно
и необосновано. По отношение на изводите за смесване
на критериите за подбор с показателите за оценка на техническите предложения
е изложено, че възложителят ясно е разграничил квалификацията на експертите от
натрупания професионален опит и, че в мотивите на УО има противоречие. Според
жалбоподателя неправилно УО приема, че професионалната компетентност по смисъла
на пар.2 т.41 от ДР на ЗОП е използвана и за критерий
за подбор и за показател за оценка, като изискването за пълна проектантска
компетентност не попада в цитираната дефиниция. Твърди се, че това е
императивно изискване за осъществяване на дадена дейност, приложимо към
физическите лица – членове на екипа и не може да се постави към участника в
обществената поръчка, респективно да бъде включено в раздел III.1.1 Годност за упражняване на професионална дейност от
Обявлението за обществена поръчка, тъй като не се изпълнява от участниците, а
от конкретни лица, които изпълняват проектирането. Изложено е още, че това
изискване произтича от ЗУТ. Възразено е и срещу подхода
за определяне на финансовата корекция с единствен аргумент, че нарушението има
силно разубеждаващ ефект. По отношение на нарушението – наличие на ограничително условие всички проектанти да притежават пълна
проектантска правоспособност по ЗКАИИП се твърди, че изводът за наличие на
нередност се основава на предположения на УО, като възложителят не е поставил
такова условие. Жалбоподателя счита, че напълно излишно се явява
възпроизвеждането на разпоредбата на чл.10 от ЗППК в условията за участие. По
отношение на нарушението – наличие на
ограничително условие изискване за опит, сходен с предмета на поръчката, а
именно строителство с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката е
изложено, че изводът на УО е в противоречие с разпоредбите на ЗОП и трайно
установената практика. В тази връзка е посочено, че преценката на възложителя
за сходен опит произтича от предмета и обема на поръчката – дейности по
инженеринг на сграда, в която ще се предоставят социални услуги. По отношение
на нарушението – наличие на изпълнител,
който не отговаря напълно на критериите за подбор, жалбоподателя сочи, че
смисъла на разпоредбата на чл.59 ал.6 от ЗОП е всеки член на обединението, като
изключение от принципа, че обединението като цяло трябва да отговори на
критериите за подбор, да представи сертификат, но ако това изискване произтича
от нормативен/административен акт и се отнася до съответната част от поръчката,
изпълнявана от този член на обединението. В този ред на мисли според
жалбоподателя не е налице първата предпоставка
- изискването за сертификат по ISO 9001-2008 не произтича от
нормативен/ административен акт, поради което няма законово задължение всеки
член на обединението да отговори самостоятелно на това изискване. Иска се
отмяна на оспорения административен акт. Претендират се разноски.
В с.з. процесуалния представител на жалбоподателя юриск. Д. - В.поддържа жалбата, като алтернативно моли съда
ако установи, че е допуснато нарушение да намали корекцията на 10% на 5%. Прави
възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение.
Ответната страна - Заместник министъра на РРБ и Ръководител
на УО на ОПРР 2014-2020, представляван от адв.В.,
оспорва жалбата. Претендира присъждане на разноски по делото. Подробни
съображения по същество излага в
постъпили по делото писмени бележки.
Жалбата е допустима. Оспореното решение е изпратено на
жалбоподателя с писмо изх.№ 99-00-6-902/01.11.2018г. (лист 116 по адм.дело № 3717/2018), което видно от приложеното на лист
117 по делото известие за доставяне е получено на 06.11.2018г., а жалбата е
подадена чрез ответния орган, като е входирана на
16.11.2018г., следователно жалбата е подадена в предвидения срок от надлежна
страна, адресат на оспорения индивидуален административен акт.
След като обсъди доводите на страните и събраните по делото
доказателства, настоящият състав на Административен съд-Пловдив, намира за
установено от фактическа страна, следното:
Между страните по делото няма спор, че на 24.03.2017 г.
между МРРБ - Управляващ орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ (ОПРР)
2014-2020, представляван от В.В., в качеството на
Ръководител на Управляващия орган по ОПРР и бенефициента община Пловдив,
представлявана от кмета И.Т.е сключен Административен договор с №
РД-02-37-48/24.03.2017 г. (лист 14 и сл. по адм.д. №
3717/2018) за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (100 %) в максимален
размер до 2 017 900,32 лева по ОПРР 2014-2020 г., Приоритетна ос 1 "Устойчиво и интегрирано градско развитие",
процедура BG16RFOP001-1.001-039 "Изпълнение на Интегрирани планове за
градско възстановяване и развитие 2014-2020" за изпълнение на проектно
предложение BG16RFOP001-1.003-0003 "Подобряване на социалната
инфраструктура в община Пловдив", чиято стойност съобразно т. 2. 2
от сключения договор е 2 120 718,42
лева, от които 102 818,10 лева представляващи собствен принос на
бенефициента.
На интернет страницата на община Пловдив е публикувано
Решение за откриване на процедура на Д.С.К., зам.-кмет ОСУТСИ и възложител,
съгласно Заповед №16ОА1356/07.06.2016г. на кмета на община Пловдив. Публикувано
е и Обявление за обществена поръчка (http://op.plovdiv.bg/?q=page&idd=index&publikaciqid=2652), с предмет: „Изпълнение на
инженеринг (проектиране, авторски надзор и СМР) за обект „Изграждане на Център
за временно настаняване на лица и семейства в УПИ V, кв. 502 по плана на Първа
Градска част - юг, гр. Пловдив", като изпълнението на инженеринг включва
три основани групи дейности: 1. Дейности свързани с изработването на
Инвестиционен проект за строежа, както и дейности представляващи условие,
следствие или допълнение към него; 2. Дейности, свързани с изпълнението на
Авторски надзор по време на изпълнение на строително – монтажните работи (СМР)
на строежа; 3. Дейности, които са свързани с изпълнението на строежа. Поръчката
е с обща прогнозна стойност 929 476,10 лв. без ДДС.
Изготвена е документация за участие в обявената обществена
поръчка (лист 39 и сл. от адм.д.3717/2018), в това
число: Технически спецификации, Методика за определяне на комплексните оценки,
Образци на документи и указания за попълването им.
На интернет страницата на община Пловдив е публикувано
Решение за одобряване на обявление за изменение или допълнителна информация(http://op.plovdiv.bg/uploads/files/20170405Fcgs4597416/46162017271304_re6enie%20za%20izmenenie.PDF).
Няма спор, че със Заповед № 17РОП25/10 от 31.05.2017г. на
Зам.-кмета на Община Пловдив е назначена комисия, която да разгледа, оцени и
класира офертите за изпълнение на обявената обществена поръчка.
На 31.05.2017г. комисията, пристъпила към отваряне на
офертите (3 на брой), като видно от съставения нарочен протокол (достъпен на
интернет страницата на община Пловдив) на заседанието е присъствал представител
само на един участник. И за трите оферти е посочено, че съответстват на
изискванията на чл.47 ал.1 и ал.2 от ППЗОП.
На проведени на 06.06.2017г. и
14.06.2017г. заседания, комисията продължила своята работа с разглеждането и
проверката на документите по чл.39 ал.2 от ППЗОП, като видно от протокола за
участниците „АСТРАЛ ИНЖЕНЕРИНГ“ ООД и „ЗАПРЯНОВИ -03“ ООД е констатирано
несъответствие с изискванията на възложителя в т.III, 1.3 Технически и
професионални възможности от Обявлението и т.3.1. от Раздел „Б“ Критерии за
подбор от документацията за поръчката, като на тези участници им е указано да
представят на комисията нов ЕЕДОП и/или други документи.
На проведено заседание на 26.06.2017 г. (за което е съставен
протокол №2 отново достъпен на интернет страницата на община Пловдив),
комисията разгледала допълнително представените от участниците документи (по
чл.54 ал.9 от ППЗОП), като комисията е допуснала участникът „АСТРАЛ ИНЖЕНЕРИНГ“
ООД до разглеждане и оценка на техническото му предложение, а участникът
„ЗАПРЯНОВИ -03“ ООД е предложен за отстраняване от процедурата.
На 03.07.2017 г. комисията е продължила работата си с
разглеждане и проверка на съдържанието на техническите предложения, като и по
отношение на двамата допуснати участника е прието че отговарят на изискванията
на възложителя. На същото заседание е извършена оценка на техническите
предложения, като по показател П1 на „АСТРАЛ ИНЖЕНЕРИНГ“ ООД са определени
15.93 точки, а на „СЕЛ-ПРО ИНЖЕНЕРИНГ“ ДЗЗД – 20.00
точки, а по показател П2 съответно 28.59 и 30.00 точки.
Пак на интернет страницата на община Пловдив е публикуван
Доклад на комисията (http://op.plovdiv.bg/uploads/files/20170405Fcgs4597416/30452017021108_Doklad-17ROP25.PDF), в който подробно са описани
проведените заседания и извършените от комисията действия.
След провеждане на откритата процедура за възлагане на
обществена поръчка с посочения предмет на 05.10.2017г. е сключен договор за
обществена поръчка за проектиране и строителство с избрания от възложителя
изпълнител „СЕЛ-ПРО ИНЖЕНЕРИНГ“ ДЗЗД (лист 57 и сл. от адм.д.
3717/2018).
На лист 69 и
сл. по адм.д.№ 3717/2018 е приложен контролен лист за
проверка на обществени поръчки, възложени след открита процедура по чл.18 ал.1
т.1 от ЗОП, подписан от извършилите проверката двама експерти на 07.08.2018г. Констролният лист е изпратен на началник отдел „Контрол на
обществените поръчки и нередности“, ГД „Стратегическо планиране и програми за
регионално развитие“ в МРРБ с писмо вх.№ 99-00-6-902/07.08.2018г. (лист 68 по адм.д.№ 3717/2018).
Няма спор по
делото, че в УО на ОПРР е регистриран сигнал за нередност № 530 от Регистъра на
сигналите за нередности в УО, във връзка с изпълнението на договор за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (БФП) №
BG16RFOP001-1.003-0003-C01, по който Община Пловдив е бенефициент. До община
Пловдив, представлявана от кмета И.Т.е изготвено писмо, в което е посочено, че
по сигнала за нередност с рег.№ 530 от Регистъра на сигналите за нередности в
УО стартира процедура по чл.73 ЗУСЕСИФ за нарушенията посочени в писмото
(описани, както следва: 1. незаконосъобразно планово задание; 2.смесване на
критериите за подбор с показателите за оценка на офертите; 3.ограничително
условие всички проектанти да притежават пълна проектантска правоспособност по
ЗКАИИП; 4. наличие на ограничително условие въведена дефиниция за идентично или
сходно с предмета на поръчката строителство: „проектиране и изграждане и/или
реконструкция и/или основен ремонт и/или еквивалентни дейности на сграда, в
която се изпълняват социални услуги по смисъла на ЗСП; 5.наличие на изпълнител,
който не отговаря на всички изисквания на възложителя).
Писмото е
връчено на 04.09.2018г. (видно от приложеното на лист 108 по делото известие за
доставяне), като в резултат, в срок община Пловдив е изложила своето становище
в писмо вх. № 99-00-6-902(2)/18.09.18г. (лист 109-111 по адм.д.№3717/2018).
Относно констатираното нарушение незаконосъобразно планово задание в писмото е
изложено становище, че при определянето на техническите спецификации от
възложителя, последният се е водил от българското и европейското
законодателство, защото е невъзможно да бъдат изброени и описани начините на
регламентиране в останалите страни. Тъй като еквивалентността е законово
установен критерий, въведен от законодателя, всеки потенциален кандидат или
участник е можел да се възползва от него и да представи еквивалент. Изложено е,
че посочените стандарти за строителните конструкции са задължителни за
прилагане и тяхното позоваване произтича от Наредба № РД-02-20-19 от 29.12.2011
г. за проектиране на строителните конструкции на строежите чрез прилагане на
европейската система за проектиране на строителни конструкции, която наредба
препраща към изискванията на Регламент № 305/2011 г., който има пряко и
непосредствено действие. По отношение
на твърдяното нарушение, смесване на критерии за подбор с
показатели за оценка на офертите в становището е посочено, че УО прави изводът
си за нарушение схематично само на чисто лексикалното съвпадение на изразите,
без да отчита, че изискването за проектантска правоспособност не е критерий за професионална компетентност
на екипа, а изискване за годност за упражняване на определена професия от тези
лица. Посочено е още, че тук критерият за подбор по смисъла на чл. чл.
63, ал. 1, т. 5 от ЗОП се свежда само „да разполага с персонал като са посочени
минималния брой и позиции в екипа. Изложено е още, че проектантската
правоспособност не може да бъде
оценявана, тъй като екипът или има, или няма такава
правоспособност, както и че в показателите за оценка не се отчита по никакъв
начин наличието на проектантска правоспособност, за да са се твърди че този
критерий е ползван за оценка и това изискване не може да доведе до конкуриране
на техническите предложения по показателя за оценка, тъй като не позволява
градиране на офертите. По отношение на
твърдяното нарушение, че е въведено ограничително изискване по отношение
поставения Критерий за подбор всички проектанти да притежават пълна
проектантска правоспособност по ЗКАИИП, като са тях трябва да се посочат данни
за сертификат, издаден от КИИП, като не е ясно как това условие се прилага за
чуждестранните участници в становището е изложено, че никъде в документацията
не е изискано представяне на сертификат или посочване на данни за издадения от
КИИП сертификат за проектантска правоспособност, като видно от условията на
документацията, изискването за персонал се доказва със Справка за екипа,
попълнена в ЕЕДОП. Посочено е още, че такова изискване не е поставено дори и при
сключване на -договора, нито е препратено към представяне на определени
документи, както и че в Техническите
спецификации, Раздел А, е посочено, че Инвестиционният проект следва да
се изработи от лица, които имат права в съответствие с придобитата
правоспособност, съгласно ЗКАИИП и Наредба №2 за проектантската правоспособност
на инженерите, регистрирани в КИИП, т.е. това е изискване към изпълнението и се прилага само към участника, избран
за изпълнител. В тази връзка
е изложено още, че в изискванията за персонала е посочено, че трябва да притежават пълна
проектантска правоспособност по чл. 230 от ЗУТ, който въвежда общото изискване,
че инвестиционни проекти се изработват от проектанти - физически лица, които притежават
съответната техническа и проектантска
правоспособност и никъде не е посочено, че трябва да регистрирани в КИИП
или да им е призната професионалната правоспособност в България към момента на
подаване на офертата. По отношение на
твърдяното четвърто нарушение, във становището е посочено, че предметът
на настоящата обществена поръчка е свързан с изпълнение на инженеринг за Изграждане на Център за временно настаняване
на лица и семейства, а съгласно описанието на ППЗСП и по- специално чл.
26 от него, центровете за временно настаняване са само един от многото видове
обекти, в които се изпълняват социални услуги. Изложено е, че така, изискването
за сходен опит, допуска не само центрове за временно настаняване, но и други
обекти подробно изброени, като според становището това са повече 14 вида
обекти, за които дейности по проектиране и изграждане и/или реконструкция и/или
основен ремонт и/или еквивалентна дейност се приемат за сходен опит. Изразено е
несъгласи и с твърдението за липса на специфики при изграждането на обекти, в
които се предоставят социални услуги, тъй като тези специфики са посочени в
Плановото задание за проектиране, одобрено от кмета на община Пловдив и
разгледано и одобрено от ЕСУТ. Изложено е още, че ЗУТ в няколко свои норми също
предвижда специален режим за устройствено планиране и
инвестиционно проектиране на социални жилища - например чл.19, чл.80, чл.81 от
него, както и че обектите за социални услуги задължително изискват съобразяване
на хигиенни норми при проектирането, както и пълен достъп на лица с увреждания.
По отношение на петото нарушение в
становището е изложено, че е представен Сертификат № 4410016320034 от
04.05.2017 г. за другия участник в обединението, който сертификат покрива
изцяло предмета на обществената поръчка. Направено е позоваване на нормата на
чл.59, ал.6 от ЗОП, която въвежда ограничение за доказване на съответствие с
критериите за подбор чрез документи на обединението, само когато критерият се
отнася до регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо
за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или
административен акт, като е подчертано, че изискването за представяне на
сертификат по 180 9001 -2008 не
произтича от нормативен или административен акт и възложителят няма основание
да не приеме сертификатът на другия член на обединението, следа като напълно
покрива предметния обхват на обществената поръчка.
По делото е
приложена докладна записка на началник отдел „Контрол на обществените поръчки и
нередности“, ГД „СППРР“ в МРРБ с изх.№ 99-00-6-902(3) от 31.10.2018г., относно
приключване на сигнал за нередност № 530, в която е направено предложение на Заместник-министъра на регионалното развитие и
благоустройство и Ръководител на управляващия орган на Оперативна програма
"Региони в растеж“ (ОПРР) 2014-2020, сигналът за нередност да приключи с
установяване на нередност по т.9 и т.13 от Приложение 1 към Наредбата за
посочване на нередности за всички нарушения, както и да се пристъпи към
финансово коригиране на бюджета на ДБФП, като се наложи финансова корекция в
размер на 10% от всички реално извършени и допустими разходи за верифициране по
договора с изпълнител.
С Решение №
РД-02-36-1418 от 01.11.2018г. на Заместник министъра на регионалното развитие и
благоустройство и Ръководител на управляващия орган на Оперативна програма
"Региони в растеж"
2014-2020, на основание чл.73 ал.1, вр. чл.69
ал.1, чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ и чл.102 от Регламент № 966/2012
на Европейския парламент и на Съвета във вр. с
чл.143, параграф 2 и чл.2, параграф 15 от Регламент (ЕС) № 1303/2013,
във връзка със Заповед № РД-02-36-1179 от 26.09.2018г. на Министъра на РРБ, и
постъпило становище от страна на бенефициента - Община Пловдив, с вх. №
99-00-6-902 /1/ от 31.08.2018 г., и след разглеждане на постъпил сигнал за
нередност с per. № 530, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности на Община Пловдив е определена финансова
корекция в общ размер на 94 922,08 лева с ДДС (изчислена като
10% от допустимите разходи по договор № 17ДГ 900/ BG16RFOP001-1.003-0003-CO1-S-01 от 05.10.2017г. с изпълнител „СЕЛ-ПРО ИНЖЕНЕРИНГ“ ДЗЗД гр.Пловдив).В
Решението са посочени конкретни фактически и правни основания, които по
същество преповтарят изложените в писмото до община Пловдив, с което УО на ОПРР
уведомява за регистрирания сигнал за съмнение за нередност № 530. В решението
са обсъдени възраженията на бенефициента и същите са приети само в частта
относно липсата на допуснато нарушение по отношение изричното позоваване на
български стандарти за проектиране без наличието на „еквивалент“, а в
останалата част по отношение на констатираните още четири нарушения,
възраженията са обсъдени и отхвърлени, при следните правни изводи:
По отношение на
нарушението смесване на критериите за подбор с показатели за оценка на офертите, органът е посочил, че възложителят
изрично е записал в критериите за подбор - в т. 3 „Минимални изисквания към
технически и професионални способности и доказателства за тях", на стр. 26
от документацията за участие, както и в Обявлението за поръчката, че участникът
трябва да разполага през целия период на изпълнение на договора, със
специалисти, чиято компетентност покрива
спецификата на поръчката
за инвестиционно
проектиране, а именно
- проектанти, притежаващи
пълна проектантска правоспособност, съгласно чл. 230
от ЗУТ и ЗКАИИП, по всяка една от частите на инвестиционния проект, който
следва да бъде изготвен. Посочено е, че критерият за подбор е участниците да
разполагат с персонал - специалисти, чиято компетентност покрива спецификата на
поръчката за инвестиционно проектиране, а именно - проектанти, притежаващи
пълна проектантска правоспособност. Допълнително е посочено, че възложителят не е посочил в раздел III. 1.1)
Годност за упражняване на професионалната дейност, включително изисквания във
връзка с вписването в професионални или търговски регистри, от Обявлението,
наличието на пълна проектантска
правоспособност за проектантите, а е
посочено само, че участниците следва са вписани в
Централния професионален регистър на строителя за изпълнение на строежи от
първа група, четвърта категория към момента на подаване на офертата, а за
чуждестранни лица - в аналогични регистри съгласно законодателството на държавата членка, в която са
установени. Направено е позоваване на §2, т.41 от ДР на ЗОП, където е
дадена легалната дефиниция на понятието „професионална компетентност", и е
посочено, че професионалната компетентност на екипа специалисти, ангажирани с
изпълнението на предмета на обществената поръчка, се измерва чрез полученото
образование и/или натрупания професионален опит. Според органа в случая,
възложителят е разграничил квалификацията на експертите, разбирана като
придобита пълна проектантска правоспособност и включена като критерий за
подбор, от натрупания сходен професионален опит и брой изпълнени проекти, което
според органа не е допустимо, съгласно посоченото определение, и се определя
като нарушение на чл.70, ал.12 във връзка с чл.63, ал.1, т.5 от ЗОП, тъй
като възложителят е включил професионалната квалификация на изискуемите
експерти като критерий за подбор и в същото време е част от методиката за
оценка. Като нарушена национална разпоредба е посочен чл.70 ал.12 от ЗОП във вр. с чл.2 ал.2 от ЗОП.
По отношение на
нарушението ограничителен критерий за
подбор спрямо чуждестранните участници, органът
е обърнал внимание, че никъде в сигнала за нередност няма твърдение, че
възложителят е изискал представяне на сертификат за пълна проектантска
правоспособност на етапа на подаване на офертите. Подчертава, че съгласно
документацията за участие и Обявлението, за доказване на изискването по т. 3.3,
участниците представят Списък на персонала, в който посочват лицата и тяхната професионална компетентност,
който списък се попълва в част IV, раздел „В", т. 6 от ЕЕДОП. Изтъкнато е,
че професионалната компетентност на лицата, чрез които ще се изпълни поръчката,
в случая пълната проектантска правоспособност, е поставено и като критерий за
подбор /технически и професионални способности/. Направено е позоваване на чл.
67, ал. 5 от ЗОП, като в тази връзка е изложено, че в посочения раздел от ЕЕДОП,
действително е необходимо да се посочи информация за лицата и тяхната
професионална компетентност, респективно данни за пълната им проектантска
правоспособност, които данни да могат да се проверят. Според органа след като
изискването е заложено в раздел „Технически и професионални способности" в
Обявлението и Документацията за участие й няма
категоричен и еднозначен текст, който да му казва, че това изискване е
поставено към момента на сключване на договора, то същото е относимо към етапа на подаване на офертите. Изложено е още,
че възложителят директно се е позовал на национална нормативна разпоредба - чл.
230 от ЗУТ и ЗКАИИП, ал.5 на която урежда възможността чужди граждани, на които
е призната професионална квалификация по реда на Закона за признаване на
професионални квалификации, да могат да извършват дейностите по чл. 229, ал. 1
в обхвата на квалификацията си при условията на Закона за камарата на
архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране. Изложено е, че са
уредени два начина за придобиване на право да извършват проектиране на
територията на, страна, описани в чл. 10 и в чл. 14а от ЗКАИИП, в зависимост от
продължителността на извършваната на територията на страната дейност, като и в
двата случая, чуждестранните експерти следва да минат през нарочна процедура,
която макар и с различна продължителност е условие за възможността да извършват
проектиране на територията на страната. Според органа възложителят въвежда
изискване към момента на подаване на офертата, участникът да разполага с експерти
с вече призната по ЗКАИИП правоспособност, без да е допуснал възможност за
чуждестранните участници да предложат такива с правоспособност съгласно
законодателството в страната в която са установени. Като нарушена национална разпоредба е посочен чл.2,
ал.2 от ЗОП.
По отношение на
нарушението ограничителен критерий
спрямо дадената дефиниция за идентично или сходно с предмета на поръчката
строителство, в решението органът е
посочил, че в нито един от посочените нормативни актове,
уреждащи категоризацията на строежите (ЗУТ, Наредба № 1 от 30 юли 2003 г. и
Правилник за реда за вписване и водене на централния професионален регистър на
строителя от 2013 г.), няма обособен такъв вид строеж - сграда, в която се
изпълняват социални услуги по смисъла на ЗСП и правилника за неговото прилагане
включващо внедряване на мерки за енергийна ефективност. Изложено е, че съгласно
Документацията за участие и Обявлението за поръчката, възложителят е определил,
че строежът е първа група, четвърта категория. Направено е позоваване на
чл.137, ал.1 от ЗУТ и Наредба № 1 от 30 юли 2003 г. за номенклатурата на
видовете строежи, по конкретно за детайлизирането на четвърта категория
строежи. Отделно от това е посочено, че на вписване в ЦПРС подлежат
строителите, които изпълняват строежи на територията на Република България от
първа до пета категория, съгласно чл.137, ал.1 от ЗУТ или отделни видове СМР,
посочени в Класификацията на икономическите дейности (КИД-2008), позиция
„Строителство“. Според органа законодателят не е отчел нуждата от изрично
извеждане на сграда, в която се изпълняват социални услуги по смисъла на ЗСП и
ППЗСП. Като нарушена национална
разпоредба е посочен чл.2, ал.2 от ЗОП.
По отношение на
нарушението изпълнител, който не
отговаря напълно на критериите за подбор на възложителя, ответния орган е посочил, че не е съгласен с направения анализ от страна на бенефициента на разпоредбата
на чл. 59, ал. 6 от ЗОП, като подчертава, че текстът на цитираната норма
продължава с „и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на
дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението“, което според органа очевидно, при изготвянето на Документацията за участие, възложителят се е
съобразил с наличието на този допълнителен текст от разпоредбата, тъй като в
забележка е записал „В случай на участие на обединение, спазването на
изискването по т.3.2. може да бъде осигурено от един или повече партньорите в
обединението, съобразно разпределението
на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за
създаване на обединението по отношение на дейностите, свързани с проектирането
и строителството. Допълнително е посочено, че не е представена
информация, както и доказателства за наличието на сертификат за система за
управление на качеството по стандарт БДС EN ISO 9001:2008 с
предметен обхват в областта на проектирането по
отношение на съдружника „Селко 7" ЕООД, който
съгласно чл.1.3. от договора за консорциум ще извършва проектиране и авторски
надзор. Като нарушена национална разпоредба е посочен
чл.109, т.1 от ЗОП.
Въз основа на
изложените в решението фактически констатации административният орган е стигнал
до извод, че са нарушени следните разпоредби на ЕС: чл.102 от Регламент №
966/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 25 октомври 2012относно
финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на
Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 на Съвета.
По първото,
второто и третото нарушение нередността е квалифицирана по т.9 от Приложение №
1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, приета с Постановление
№ 57 от 28.03.2017г., а по четвъртото нарушение
на чл.109, т.1 от ЗОП нередността е квалифицирана по т.13 от цитираното
Приложение № 1.
За четирите
нарушения е посочено, че имат финансово отражение – нанесена е вреда на
средства от Европейския съюз, като при неспазване принципите на чл.2, ал.1 от
ЗОП.
По отношение на
размера на финансовата корекция за първото нарушение е определен в размер на 10
% от стойността на допустимите разходи по засегнатия договор с изпълнителя, за
второто – 5%, за третото – 10% и за четвъртото – 5%. Така органът е определил
общата корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи в размер на
10% от стойността на засегнатия от нарушенията договор (най-високия приложим
процент).
На лист 112 по адм.д. № 3717/2018г, е приложена таблица – форма за
изчисление на финансова корекция № 480/29.10.2018г.
По делото (лист
149-151 от адм.д.№ 3717/2018) е приложен договор за
консорциум.
При така установените факти и обстоятелства, съдът достигна до следните
правни изводи:
Процесното решение е издадено от
компетентен орган, съгласно нормата на чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ -
Ръководителя на Управляващия орган, одобрил проекта. Със Заповед №
РД-02-36-1179 от 26.09.2018 г. (лист 13 по адм.д.№
3717/2018) Министърът на регионалното развитие и благоустройството е определил Д.Н.-
Заместник министър на регионалното развитие и благоустройството за Ръководител
на Управляващия орган по ОПРР 2007-2013 г. и по Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020 година", като е
възложил съответни функции, в т.ч. и да представлява МРРБ при сключване на
административни договори за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (БФП),
както и да издава заповеди и изменя заповеди за предоставяне на БФП, както и
всички индивидуални административни актове по смисъла на ЗУСЕСИФ, какъвто е и процесният.
Решението е в писмена форма и
съдържа необходимите реквизити, включително и тези по чл.59, ал.2, т.4 от АПК – посочени са фактическите и правните основания за издаването му.
При извършената
служебна проверка на решението в тази му част съдът не констатира допуснати от
административния орган съществени нарушения на административнопроизводствените
правила. Съгласно нормата на чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция
се определя по основание и размер с мотивирано решение на Управляващия орган,
одобрил проекта. Преди издаване на решението Управляващият орган трябва да
осигури възможност на бенефициера да представи в
разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени
възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при
необходимост да приложи доказателства (чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ). На
основание чл.73, ал.3 от ЗУСЕСИФ решението по ал.1 се издава в
едномесечен срок от представяне на възраженията по ал.2, като в неговите мотиви
се обсъждат представените от бенефициера
доказателства и направените от него възражения. На бенефициента е определен
двуседмичен срок за представяне на бележки и възражения по констатациите и
размера на предвидената финансова корекция за тях, както и за представяне на
писмени доказателства. Обжалваното решение е издадено след депозирането на
възражение, което е разгледано подробно от административния орган и в една част
е прието за основателно, а в друга за неоснователно. От данните по делото съдът констатира, че решението не е
издадено в едномесечния срок, регламентиран в чл.73, ал.3 от ЗУСЕСИФ, но това не е съществено нарушение
на административнопроизводствените правила, тъй като срокът по чл.73, ал.3 от ЗУСЕСИФ
е инструктивен, а не преклузивен, поради което
нарушаването му не води до незаконосъобразност на постановения акт. С оглед на това, макар в хода на
административната процедура по определяне на финансовата корекция органът да е
допуснал нарушение на чл.73, ал.3 от ЗУСЕСИФ, това нарушение не е съществено.
Що се отнася до
съответствието на решението с материалния закон, съдът счита следното:
Съгласно
разпоредбата на чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ финансова подкрепа със
средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на
финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за
определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или
бездействие от страна на бенефициера, което има или
би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ, като съгласно
ал.2, случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал.1
т.9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Такъв акт е Наредбата
за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите
корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските
структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), приета с ПМС № 57 от 28
март 2017 г.
За да е
приложима хипотезата на чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ, даваща основание на УО
да извърши финансова корекция, е необходимо да са налице кумулативно следните
предпоставки: първо – нередност, съставляваща нарушение на правилата за
определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или
бездействие от страна на бенефициера и второ –
нередността да има или да би могла да има за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ. Наличието на тези две предпоставки следва да бъде установено
от административния орган, в развилото се производство приключило с издаване на
оспорвания акт. Легално определение на понятието "нередност" се
съдържа в разпоредбата на чл. 2 т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, към
която препраща чл.69 ал.1 от ЗУСЕСИФ. "Нередност" е всяко
нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането
на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически
оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни
фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на
Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
В
случая органът е установил извършването на четири нарушения от бенефициента –
община Пловдив, а именно: 1.смесване на критериите за
подбор с показателите за оценка на офертите; 2.ограничително условие всички
проектанти да притежават пълна проектантска правоспособност по ЗКАИИП;
3.наличие на ограничително условие въведена дефиниция за идентично или сходно с
предмета на поръчката строителство: „проектиране и изграждане и/или
реконструкция и/или основен ремонт и/или еквивалентни дейности на сграда, в
която се изпълняват социални услуги по смисъла на ЗСП; 4.наличие на изпълнител,
който не отговаря на всички изисквания на възложителя.
По
отношение на първото нарушение съдът счита, следното:
Видно от приложените по делото критериите
за подбор (лист 22 и сл. от документацията за участие в открита процедура), в
т.3.3 от „Минимални изисквания към
технически и професионални способности и доказателства за тях", е
посочено, че участникът трябва да
разполага през целия период на изпълнение на договора, със специалисти, чиято компетентност покрива
спецификата на поръчката
за инвестиционно
проектиране, а именно
- проектанти, притежаващи
пълна проектантска правоспособност, съгласно чл. 230 от ЗУТ и ЗКАИИП, по всяка една от частите на инвестиционния проект, който следва
да бъде изготвен (лист 51 гръб – горе по адм.д. №
3717/2018). Същото е посочено и в Обявлението за поръчката (лист 36 по адм.д. № 3717/2018). В документацията за участие в
откритата процедура е посочено още, че за доказване на изискването по т.3.3
участниците представят списък на персонала, в който посочват лицата и тяхната
професионална компетентност, който списък се попълва в част IV, раздел „В“, т.6 от ЕЕДОП, а във графа важно е посочено:
други изисквания към екипа за изпълнение на обществената поръчка не се
поставят, тъй като професионалната компетентност на персонала – сходен
професионален опит и брой изпълнени проекти, подлежи на оценяване.
Съгласно чл.63 ал.1 т.5 от
ЗОП, възложителят
може да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите
или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и
с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за
качество. Възложителят може да изисква от кандидата или участника да разполага
с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за
изпълнението на поръчката, в случай че изискването не се използва като
показател за оценка на офертите. В случая видно от утвърдената методика за
определяне на комплексните оценки на офертите в документацията за обществената
поръчка възложителят е предвидил критерий за възлагане „икономически
най-изгодна оферта“, която се определя въз основа на критерия: оптимално
съотношение качество/цена. Комплексната оценка на дадена оферта се формира като
сума на оценките на всички показатели в методиката, като това са показателите
„предложен срок за изпълнение на предмета на поръчката“ (П1), „компетентност на
персонала“ (П2) и „ценово предложение за изпълнение на поръчката“ (П3). По отношение
на показател П2 е предвидено, че оценяването се извършва съобразно информацията
представена в техническото предложение, като в методиката за определяне на
точките по П2 е посочено присъждане на точки за специфичен професионален опит
по съответните части на инвестиционния проект.
С оглед изложеното съдът следва да изясни
понятието "професионална компетентност", чиято дефиниция е
дадена в §2, т.41 от ДР на ЗОП, и
съгласно която "професионална компетентност"
е наличието на знания, получени чрез образование или допълнителна квалификация,
и/или на умения, усвоени в процеса на упражняване на определена длъжност или
позиция в изпълнение на трудови, служебни или граждански правоотношения. Т.е.
както правилно е посочил ответния орган, професионалната компетентност на екипа
специалисти, ангажирани с изпълнението на предмета на обществената поръчка, се
измерва чрез полученото образование и/или натрупания професионален опит. Каза
се в случая, възложителят е разграничил квалификацията на експертите, от една страна
като придобита пълна проектантска правоспособност (съвкупност от образование и
съответния стаж по специалността) посочена като критерий за подбор, а от друга
страна натрупания сходен професионален опит и брой изпълнени проекти в
методиката за оценка. Това разделение е видно и от посоченото в графа важно, в
критериите за подбор т.3 „Минимални изисквания към техническите и
професионалните способности и доказателства за тях“.
Противно на разграничението, което прави
жалбоподателят, съдът счита, че професионалната компетентност, разгледана в
контекста на горепосочената легална дефиниция, включва както професионален
опит, изразяващ се в знания и умения, придобити в хода на образованието на
експерта, така и уменията, придобити в хода на упражняване на съответната
професия или длъжност. А в случая възложителят е разграничил квалификацията на
персонала, разбирана като придобито образование и включена като критерий за
подбор, от натрупания специфичен професионален опит, който подлежи на
оценяване. Езиковото тълкуване на дефиницията в §2, т.41 от Допълнителните разпоредби на ЗОП и
използването на съюзите „и/или“ означава, че според законодателя
професионалната компетентност включва две категории натрупани знания и умения –
такива придобити чрез образование и допълнителна квалификация и такива
придобити чрез упражняване на определена професия или длъжност, като двете
категории могат да се намират в отношение на кумулативност или алтернативност.
Недопустимо е разделянето им и включването само на образованието като критерий
за подбор, а на натрупания опит, изразяващ се в участие в изготвянето на
определен брой строителни дейности, като показател за оценка. Ето защо изводът
на ответния административен орган за допуснато от страна на община
Пловдив нарушение на чл. 70, ал. 12 от ЗОП е правилен.
Правилно нарушението е квалифицирано като
нередност по т. 9 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности в приложимата редакция (ДВ, бр. 27 от 2017 г.), а
именно неправомерни критерии за подбор и/или
критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията
за участие. Ответния орган е изложил подробни мотиви в решението за
наличието на финансово отражение на нарушението, като е посочил, че нарушаването
на залегналите в чл.2, ал.1 от ЗОП принципи има разубеждаващ ефект в
процедурата по отношение на потенциалните оференти и
се понижава възможността за избор на по-конкурентна оферта. Настоящия състав на
съда счита, че правилно е определен и размерът на финансовата корекция, тъй
като за нередността по т. 9 от Приложението към чл. 2, ал. 1 от Наредбата,
законодателят е предвидил показател на финансовата корекция в размер на 25 %,
като е предоставена възможност корекцията да може да бъде намалена до 10 % или
до 5 % в зависимост от тежестта на нарушението. В тази насока в оспореното
решение УО е изложил подробни мотиви относно извода, че финансовото влияние на
нарушението е в размер на 10% от стойността на допустимите разходи по
засегнатия договор с изпълнителя, както и че няма основание за намаляване на
размера на 5% от стойността на договора с изпълнител.
По
отношение на второто нарушение съдът счита, следното:
Както бе посочено по-горе в
мотивите на настоящото решение т.III.1.3 от
Обявлението за обществена поръчка, както и т.3.3 от „Минимални
изисквания към технически и професионални способности и доказателства за
тях" от документацията за участие, възложителят е посочил, че участникът
трябва да разполага през целия период на изпълнение на договора, със специалисти, чиято
компетентност покрива спецификата
на поръчката за инвестиционно проектиране, а именно -
проектанти, притежаващи пълна проектантска правоспособност, съгласно
чл.230 от ЗУТ и ЗКАИИП, по всяка една от частите на инвестиционния проект,
който следва да бъде изготвен, като изрично
възложителят въвежда, че за доказването
на това изискване участниците представят Списък на персонала, в който посочват
лицата и тяхната професионална компетентност, който списък се попълва в част IV,
раздел „В“, т.6 от ЕЕДОП.
Съдът споделя извода на ответния орган, че този критерий за
подбор е ограничителен спрямо чуждестранните участници. Съгласно е чл.230, ал.5 от ЗУТ, чужденци и граждани
на държави - членки на Европейския съюз, или на други държави - страни по
Споразумението за Европейското икономическо пространство, на които е призната
професионалната квалификация по реда на Закона за признаване на професионални квалификации, могат да извършват дейностите
по чл.229, ал.1 в обхвата на квалификацията си при условията на Закона за камарите на
архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране. Но в чл.10 и чл.14а ЗКАИИП се
дава възможност на чуждестранните участници да извършват проектиране на
територията на страната с нарочна процедура. С изискването в случая
възложителят е въвел изискване към момента на подаване на офертата, а е
следвало това изискване да е към момента на сключване на договора. Така на практика,
възложителят е включил в обществената поръчка условия, които дават предимство
или необосновано ограничават участието на стопански субекти, като в това число
се считат ограничени чуждестранните участници в процедурата. Въведените
изисквания са ограничителни, като е налице нарушение на чл.2 ал.2 от ЗОП, чрез
включване на условия или изисквания, които необосновано ограничават участието
на стопански субекти в обществената поръчка.
В тази връзка съдът счита за напълно несъстоятелно
възражението на жалбоподателя, че напълно излишно се явява възпроизвеждането на
разпоредбите на ЗКАИИП и ЗИИП в условията за участие, тъй като констатираното
нарушение не е, че възложителят не е посочил тези разпоредби, а че е изискал
към момента на подаване на офертата чуждестранните участници да са минали
нарочната процедура по чл.10 или чл.14а ЗКАИИП, вместо към момента на сключване
на договор.
Правилно нарушението е квалифицирано като
нередност по т. 9 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности в приложимата редакция (ДВ, бр. 27 от 2017 г.), а
именно неправомерни критерии за подбор и/или
критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията
за участие. Ответния орган е изложил подробни мотиви в решението за
наличието на финансово отражение на нарушението. Правилно е определен и размера
на финансовата корекция, тъй като за нередността по т. 9 от Приложението към
чл. 2, ал. 1 от Наредбата, законодателят е предвидил показател на финансовата
корекция в размер на 25 %, като е предоставена възможност корекцията да може да
бъде намалена до 10 % или до 5 % в зависимост от тежестта на нарушението. В
тази насока в оспореното решение УО е изложил подробни мотиви относно извода,
че финансовото влияние на нарушението е в размер на 5% от стойността на
допустимите разходи по засегнатия договор с изпълнителя, както и че тежестта на
нарушението не оправдава финансова корекция в размер на 25 и 10 на сто от
стойността на договора с изпълнител, тъй като същата би била прекомерно
завишена спрямо допуснатото нарушение.
Що се
отнася до третото нарушение – ограничителен критерий спрямо дадената дефиниция
за идентично или сходно с предмета на поръчката строителство- съдът счита,
следното:
Видно от документацията за
участие, в т.3.1 от Минималните изисквания към техническите и професионални
способности от критериите за подбор, възложителят е посочил, че „участникът
следва да е изпълнил за последните пет години, считано от датата на подаване на
офертата, в зависимост от датата на която участникът е създаден или е започнал
дейността си, дейности – строителство с предмет и обем, идентични или сходни с
тези на поръчката“, като изрично възложителят е пояснил, че под идентично или сходно с предмета на
поръчката се разбира строителство: проектиране и изграждане и/или реконструкция
и/или основен ремонт и/или еквивалентна дейност на сграда, в която се
изпълняват социални услуги по смисъла на ЗСП и ППЗСП включващо внедряване на
мерки за енергийна ефективност. Идентично е посочено и в обявлението за
поръчка (лист 36 по адм.д.№3717/2018). За да се
установи дали е налице или не това нарушение е необходимо да се изследва дали
има специфики при конструкцията и строителството на такъв тип сграда (в която
се изпълняват социални услуги) в сравнение с другите видове сгради. От
съдържанието на документацията за
участие и от обявлението става ясно, че строежът е първа група, четвърта
категория.
Съгласно чл.137 ал.1 т.4 от ЗУТ, в
зависимост от характеристиките, значимостта, сложността и рисковете при
експлоатация строежите се категоризират четвърта категория:
а) частни пътища, улици от второстепенната
улична мрежа V и VI клас и съоръженията към тях; б) жилищни и смесени сгради със средно застрояване;
сгради и съоръжения за обществено обслужване с разгъната застроена площ от 1000
до 5000 кв. м или с капацитет от 100 до 200 места за посетители; в) производствени сгради, инсталации, съоръжения,
прилежаща инфраструктура и други с капацитет от 50 до 100 работни места и съоръженията
към тях; г) паркове, градини и озеленени площи до 1
хектар; д) реконструкция и основен ремонт на
строежите от тази категория и вътрешни преустройства на сградите от първа до
четвърта категория, с които не се засяга конструкцията им; e) недвижими културни ценности с категория
"местно значение"; ж)
физическа инфраструктура за разполагане на електронни съобщителни мрежи и
съоръжения, изграждани в урбанизирани територии с високо и средно застрояване.
В
чл.8 от Наредба №1 от 30.07.2003г. за номенклатурата на видовете строежи, видовете строежи
от четвърта категория, са както следва: от буква "а" - 1.
частни пътища - отворени и неотворени за обществено ползване, горски и
селскостопански пътища и съоръженията към тях - мостове, водостоци, подпорни
стени, кръстовища и др.; 2. улици от второстепенната улична мрежа V и VI клас и
съоръженията към тях - мостове, водостоци, подпорни стени, кръстовища, улични
съоръжения за осветление, сигнализация, безопасност и др.; от буква
"б" - жилищни и смесени сгради със средно застрояване; сгради и
съоръжения за обществено обслужване с разгъната застроена площ от 1000 до 5000
кв. м включително или с капацитет от 100 до 200 места включително за
посетители, са: 1. жилищни сгради със средно застрояване; 2. смесени сгради със
средно застрояване; 3. сгради и съоръжения за обществено обслужване с разгъната
застроена площ от 1000 до 5000 кв. м включително или с капацитет от 100 до 200
места включително за посетители съгласно номенклатурата
по приложение № 2; 4. лечебни заведения за извънболнична
помощ - амбулатории за първична медицинска помощ, амбулатории за специализирана
медицинска помощ, самостоятелни медико-диагностични и медико-технически
лаборатории и дентални центрове; 5.ветеринарни
лечебни заведения - клиники (лечебници); амбулатории (кабинети); лаборатории;
6.сгради за паркинг-гаражи, гаражи и открити паркинги, разположени в
самостоятелни урегулирани поземлени имоти с капацитет от 50 до 100 паркоместа включително; 7. общежития, хотели, мотели, планински хижи, почивни домове и ваканционни
бунгала с разгъната застроена площ от 1000 до 5000 кв. м включително или с
капацитет от 100 до 200 места включително за посетители; от буква
"в" - производствените сгради, инсталации, съоръжения, прилежаща
инфраструктура и други с капацитет от 50 до 100 работни места включително и
съоръженията към тях; от буква "г" - са озеленени площи за обществено ползване
или със специфично предназначение с площ до 1 ха съгласно номенклатурата по приложение № 2, вкл.
мрежите и съоръженията на техническата
инфраструктура за тяхното обслужване, както и разположените в тях (в зависимост
от предназначението им) мемориални обекти, увеселителни обекти с постоянно
прикрепени към терена увеселителни съоръжения, открити обекти за спортни и
културни дейности; буква "ж" - електронни съобщителни мрежи и
съоръжения, изграждани в урбанизирани територии с високо и средно застрояване,
включително и частите от мрежите, попадащи извън урбанизираните територии, но в
границите на съответната община и/или област; буква "е" - недвижими
културни ценности с категория "местно значение", определени по реда на Закона за
културното наследство. А съгласно чл.9 от същата наредба, строежи от четвърта категория са и
реконструкция и основен ремонт на строежите по чл.
8, ал. 1 - 6 включително, както и вътрешните
преустройства на сградите от първа до четвърта категория
включително, с които не се засяга конструкцията им. От изложеното следва, ч е закона не разграничава такъв вид строеж,
сграда в която се изпълняват социални услуги по смисъла на ЗСП и правилника за
неговото прилагане, включващо внедряване на мерки за енергийна ефективност.
Следователно конструкцията или строителството на този тип сгради не се откроява
със специфики и строежът е подчинен на общите правила. В този смисъл напълно
неоснователно е възражението на жалбоподателя, че проектирането и изграждането
на подобни сгради се отличава със специфика, която например не е характерна за
жилищните и административните сгради. Вярно е, че в правилника за прилагане на
Закона за социално подпомагане са посочени видовете социални услуги (така както
е посочено във възражението – писмо изх.№ 18МН455(1) от 14.09.2018г. на Община
Пловдив до ответния административен орган), но това са отнася до спецификата на
самата услуга, а не до спецификите на строителството или конструкцията на
сградата във която ще се предоставят такива услуги. Ето защо настоящия съд
споделя извода на органа, че всеки строител с необходимата регистрация за първа
група, четвърта категория би могъл да извърши такъв тип строеж и правилно
органът е констатирал, нарушение ограничителен критерий спрямо дадената дефиниция за
идентично или сходно с предмета на поръчката строителство, което пък правилно е
квалифицирано
като нередност по т. 9 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности в приложимата редакция (ДВ, бр. 27 от 2017 г.), а
именно неправомерни критерии за подбор и/или
критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията
за участие. И тук ответния орган е изложил подробни мотиви за наличието на
финансово отражение на нарушението. Правилно е определен и размера на
финансовата корекция, като в оспореното решение са изложени подробни мотиви
относно извода, че финансовото влияние на нарушението е в размер на 10% от
стойността на допустимите разходи по засегнатия договор с изпълнителя, както и
че няма основание за намаляване на размера на 5% от стойността на договора с
изпълнител, тъй като нарушението има силно разубеждаващ ефект. Още повече, че в
случая има две запитвания по отношение на ограничителното изискване от
потенциални оференти.
По отношение на последното четвърто
нарушение- изпълнител, който не отговаря напълно на критериите за подбор, съдът
счита следното:
Видно от приложения договор за консорциум от 22.05.2017г. между страните
„ПРОТЕКТОР БГ“ ЕООД и „СЕЛКО 7“ ЕООД, които обединяват усилията си в
консорциума „Сел–Про Инженеринг“, дейностите по
изпълнение на договора се разпределят между съдружниците
както следва: за „ПРОТЕКТОР БГ“ ЕООД -
строителство, проектиране и авторски надзор, представляващи 97.8% от общо
извършваните дейности, а за „СЕЛКО 7“ ЕООД – проектиране и авторски надзор,
представляващи 2.2 % от общо извършваните дейности.
В част III.1.3 „Технически и професионални възможности“ на обявлението за поръчка,
както и в документацията за участие, възложителят е посочил, че участниците
следва да притежават сертификация по БДС EN ISO 9001:2008 – система за
управление на качеството или еквивалент или други доказателства за еквивалентни
мерки за осигуряване на качеството, с предметен обхват в областта на
проектирането и строителството. В документацията за участие в графа забележка,
възложителят е посочил, че когато офертата се подава от обединение, спазването
на изискването може да бъде осигурено от един или повече от партньорите в
обединението, съобразно разпределението на участието им в изпълнение на
дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението по отношение на
дейностите, свързани с проектиране и строителство.
Съгласно
чл.59 ал.6 от ЗОП при
участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите
за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата,
включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на
сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно
изискванията на нормативен или административен акт и съобразно
разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено
в договора за създаване на обединението.
Както бе посочено, в случая в договора
за консорциум дейностите са разпределени между съдружниците,
както следва: за „ПРОТЕКТОР БГ“ ЕООД -
строителство, проектиране и авторски надзор, а за „СЕЛКО 7“ ЕООД – проектиране
и авторски надзор, независимо, че за „СЕЛКО 7“ ЕООД посочените дейности
представляват 2.2 % от общо извършваните дейности, след като последният
съдружник също е ангажиран с дейности по проектиране, той също следва да
представи доказателство за сертификация по БДС EN ISO 9001:2008 – система за
управление на качеството или еквивалент с предметен обхват в областта на
проектирането. Такъв сертификат или еквивалент не са представени от
„СЕЛКО 7“ ЕООД, а и не се твърди от жалбоподателя изобщо да има такива. Ето
защо правилен е извода на ответния орган за допуснато нарушение - изпълнител, който не отговаря напълно на критериите за
подбор на възложителя, което правилно е индивидуализирано като нарушение
на чл.109, т.1 от ЗОП, съгласно който възложителят определя за изпълнител на поръчката участник,
за когото не са налице основанията за отстраняване от процедурата, освен в
случаите по чл. 54, ал. 3, и отговаря на критериите за подбор, а когато е
приложимо – и на недискриминационните правила и критерии за намаляване броя на
кандидатите.
Правилно нарушението е
квалифицирано като нередност по т. 13 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности в приложимата редакция (ДВ, бр. 27 от 2017
г.), а именно изменение на критериите за подбор след
отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на
участници/кандидати в процедурата, и по-конкретно критериите за подбор са
изменени по време на етапа на подбора, което води до допускане на участници/
кандидати, които не би трябвало да бъдат допуснати при спазване на обявените
критерии за подбор. Ответния орган е изложил подробни мотиви в решението за
наличието на финансово отражение на нарушението, като е посочил, че с
нарушаването на залегналите в чл.2, ал.1 от ЗОП принципи възложителят е възпрепятствал
възможността за избор на по-конкурентна оферта, като е изменил критерий за
подбор след отваряне на офертите и в случая нарушението е създало предпоставки
за неподаване/класиране на икономически най-изгодна оферта.
За нередността по т.13 от Приложението към
чл.2, ал.1 от Наредбата, законодателят е предвидил показател на финансовата
корекция в размер на 25 %, като е предоставена възможност корекцията да може да
бъде намалена до 10 % или до 5 % в зависимост от тежестта на нарушението. В тази
насока в оспореното решение УО е изложил подробни мотиви относно извода, че
финансовото влияние на нарушението е в размер на 5% от стойността на допустимите разходи
по засегнатия договор с изпълнителя. Правилно органът е приел, че тежестта на
нарушението не оправдава финансова корекция в размер на 25 и 10 на сто от
стойността на договора с изпълнител, тъй като същата би била прекомерно
завишена спрямо допуснатото нарушение, тъй като прогнозната стойност на
поръчката е под праговете на Директива 2004/18/ЕО и в този смисъл липсва
доказан трансграничен ефект, както и че по процедурата са взели участие 3-ма оференти, което е добро ниво на конкуренция, като до крайно
класиране са достигнали 2-ма участника.
Съдът
счита, че законосъобразно е определен и размера на общата корекция за всички
нарушения, като е спазен и принципа на чл.7 от Наредбата за посочване на
нередности, който гласи, че при констатирани нередности,
посочени в приложение № 1, засягащи едни и същи разходи, процентът на финансови
корекции не се натрупва и се индивидуализира финансова корекция за всяко
нарушение, засягащо едни и същи разходи, след което в акта по чл. 73, ал. 1
ЗУСЕСИФ се определя обща корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи
разходи, чийто размер е равен на най-високия приложим процент. В случая
констатираните нередности засягат един и същи разход и най-високият процент е
10% от стойността на засегнатия от нарушението договор (така по първото и
третото нарушение).
Поради всичко
изложено съдът
намира, че оспореният административен акт е валиден, издаден в предписаната от
закона форма при несъществено нарушение на процесуалните правила, в
съответствие с материалноправните разпоредби и целта
на закона, поради което подадената срещу него жалба се явява неоснователна.
С оглед изхода на спора, претенцията на ответника за
присъждане на разноски по делото се явява основателна. Представен е списък по чл. 80 ГПК. Що се отнася до размерът на заплатеното адвокатско
възнаграждение, съдът счита, че същият е съобразен с правилото по чл.8, ал.1, т.4 (в приложимата редакция - ДВ, бр. 84 от 2016 г.) и §2а ДР на Наредба № 1/2004
г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, поради което не са
налице основания за неговото намаляване във връзка с направеното възражение от
процесуалния представител на жалбоподателя. Община Пловдив следва да бъде
осъдена да заплати на ответния административен орган, сумата от 4053,19 лв.,
представляваща заплатено адвокатско възнаграждение за първото разглеждане на
делото пред Административен съд Пловдив, както и сумата от 4053,19 лв. -
заплатено адвокатско възнаграждение за производството пред Върховен
административен съд или общо 8 106,38 лв., за заплащането на които суми по
делото са представени доказателства (фактури и извлечение от сметка – така на
лист 155 и 158 по адм.д. № 3717/2018г. по описа на
ПАС и лист 70 и 71 по адм.д.№5745/2019г. по описа на
ВАС).
Що се отнася до искането за заплащане на разноски за
транспортни разходи за участие в открити съдебни заседания, съдът счита за
необходимо да отбележи, че под понятието „разноски“ в процеса по смисъла на чл.143
от АПК следва да се разбират паричните средства, които са изразходени от
страната във връзка с извършването на определени процесуални действия, като
например депозит за призоваване на свидетел, възнаграждение за вещо лице и
други. Докато разходите за извършване на фактическите действия на страните и
техните процесуални представители, като например изготвяне на копия от
документи, банкови такси, телефонни разговори, транспортни разходи и др.
подобни не представляват разноски по смисъла на чл.143 от АПК, подлежащи на
присъждане. Поради изложеното искането за присъждане на разноски за транспортни
разходи за участие в открити съдебни заседания е неоснователно.
Воден от горното,
Административен съд – Пловдив, XVIII състав,
Р Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на община Пловдив с адрес: гр. Пловдив, пл. „Стефан
Стамболов” № 1, против Решение № РД-02-36-1418 от 01.11.2018 г. на
Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и Ръководител на
управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж“ (ОПРР)
2014-2020, с което, на основание чл.73 ал.1, вр. чл.69
ал.1, чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ и чл.102 от Регламент № 966/2012
на Европейския парламент и на Съвета във вр. с
чл.143, параграф 2 и чл.2, параграф 15 от Регламент (ЕС) № 1303/2013,
във връзка със Заповед № РД-02-36-1179 от 26.09.2018г. на Министъра на РРБ, на
Община Пловдив е определена финансова корекция в общ размер на 94 922,08
лева с ДДС (изчислена като 10% от допустимите разходи по договор №
17ДГ 900/
BG16RFOP001-1.003-0003-CO1-S-01 от 05.10.2017г. с
изпълнител „СЕЛ-ПРО ИНЖЕНЕРИНГ“ ДЗЗД гр.Пловдив).
ОСЪЖДА община Пловдив да заплати
на Министерството
на регионалното развитие и благоустройството, сумата от 8 106,38 лева
(осем хиляди сто и шест лв. и 38 ст.), представляваща адвокатско възнаграждение
с платен ДДС.
Решението подлежи на
обжалване пред Върховния административен съд на Република България в 14-дневен
срок от съобщаването му на страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: