Р Е Ш Е Н И Е
№ 358
гр. Плевен, 12.07.2023 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен
съд - гр. Плевен, втори касационен състав, в открито съдебно заседание на
двадесети юни две хиляди двадесет и трета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ДАНИЕЛА ДИЛОВА
ЧЛЕНОВЕ:
ЦВЕТЕЛИНА КЪНЕВА
ГАБРИЕЛА
ХРИСТОВА-ДЕКОВА
при
секретаря Милена Кръстева и с участието на прокурора Нанка Рачева,
като разгледа докладваното от съдия Дилова касационно административнонаказателно
дело № 482 по описа за 2023 г. на Административен съд - Плевен и за да се
произнесе, взе предвид следното:
Производството
е по чл.63в от Закона за административните нарушения и наказания (ЗАНН), във
връзка с чл. 348 НПК и чл. 208 и сл. АПК.
С решение № 16/20.04.2023 г., постановено по н.а.х.д. № 20234420200020 по
описа за 2023 г., Районен съд – гр. Никопол /РС/ е потвърдил наказателно
постановление /НП/ № ЗОП – 41 от 22.12.2021 г. на Председателя на Сметната
палата на Република България, с което на основание чл.247, ал.1, пр.1 от Закона
за обществените поръчки /ЗОП/ на д-р В.Д.Ж.,***, ЕГН **********, е наложено административно
наказание "глоба" в размер на 10000 /десет хиляди/ лева за нарушение
на чл.2, ал.2 вр. чл.59, ал.2 от ЗОП.
Против горното решение е постъпила касационна жалба от В.Д.Ж.,
чрез адв.В.И. от ПлАК, с която се иска съдебното решение да се отмени като
неправилно, незаконосъобразно и необосновано. Подробно описва установените
факти, като твърди, че по договора за обществена поръчка не са извършвани
строително–монтажни работи и не е извършвано плащане. Описва гласните и писмени
доказателства в тази насока. Счита, че в случая е приложима разпоредбата на
чл.28 от ЗАНН, доколкото не е налице неефективно разходване на публични
средства. Алтернативно сочи, че нарушението е неправилно квалифицирано, като е нарушена
разпоредбата на чл.110, ал.1, т.8 от ЗОП, за което е следвало да се наложи
наказание по реда на чл.225а от ЗОП.
Моли да се отмени съдебното решение и да се постанови друго, с
което да се отмени НП.
Постъпил е отговор на касационната жалба, чрез юрк.Б.. В същия
/л.л.15-22/, се моли да се остави без уважение касационната жалба. Подробно
описва изискванията в документацията на обществената поръчка, които нарушават
чл.2, ал.2 от ЗОП. Счита, че същите са налице, като сочи съдебна практика, че
такива изисквания са в нарушение на ЗОП. Сочи, че са ирелевантни за настоящия спор изложените доводи, че по
сключения договор няма извършено плащане и той е прекратен, поради неосигурено
финансиране и няма настъпил вредоносен резултат. Върховният административен съд
като касационна инстанция е застъпвал становището, че поставените от
възложителя изисквания обективно са ограничителни, тъй като ограничават кръга
на потенциалните участници само до тези, които отговарят на поставените
изисквания.
Сочи, че в случая хипотезата на чл.110, ал.1,
т.8 от ЗОП не е налице, доколкото сключения договор е в хипотезата на чл.114 от
ЗОП, а в ЗОП въобще не съществува чл.225а.
Прави искане за присъждане на юрисконсултско
възнаграждение в размер на 80 лева, алтернативно прави възражение за
прекомерност на адвокатското възнаграждение и липса на доказателства за
заплащането му.
Настоящият съд отбелязва, че първоначално по
жалбата срещу процесното НП е било образувано дело № 18/2022 по описа на РС.
Постановеното по това дело решение е било обезсилено с решение № 4/04.01.2023
г. по к.а.н.д. № 843/2022 по описа на Административен съд Плевен, поради конституирането
на ненадлежна страна като ответник пред РС. След връщане на делото на РС е
образувано дело № 20/2023 по описа на РС, по което е постановено посоченото
по-горе решение, което се обжалва.
В съдебно заседание касаторът редовно призован, се явява
лично и с адв. В.И. от Адвокатска колегия – гр. Плевен с пълномощно по делото. Адв. И. моли да се уважи предявената касационна
жалба, като се отмени атакуваното решение на Районен съд - Никопол. Представя
писмена защита, която преповтаря доводите по предявената касационна жалба. Обстоятелството,
че не е извършено разходване на публични средства се дължи на факта, че няма
осигурено финансиране. Ето защо счита, че няма нанесена вреда. Основна роля на
Закона за обществените поръчки е разумно да бъдат разходвани обществените
средства. В случая не става въпрос за разходване дори и на една стотинка
обществени средства, за да се наложи глоба в размер на 10 000 лева, поради
което са налице условията на чл. 28 за маловажност на извършеното нарушение,
което е формално. Има предвиден самостоятелен състав на административно
нарушение в Закона за обществените поръчки, когато процедурата е следвало да
бъде прекратена поради неосигурено финансиране и това не е сторено. Това е
разпоредбата на чл. 110, ал. 1, т. 8 от ЗОП. Неправилната квалификация на
извършеното нарушение води до незаконосъобразност на атакуваното НП, съответно
и на първоинстанционното решение. Моли в този смисъл да бъде съдебният акт.
Заявява, че не се претендират разноски в производството.
Ответникът - ПРЕДСЕДАТЕЛ НА СМЕТНАТА ПАЛАТА – гр. СОФИЯ, редовно
призован, не се явява, представлява се от гл. юрисконсулт Ю.Б. с пълномощно по
делото. Моли да се постанови решение, с което да
се потвърди съдебното решение на Районен съд - Никопол по съображенията,
подробно развити в отговора, както и в писмени бележки, които представя. Основните
цели на Закона за обществените поръчки са формулирани в чл. 2 и част от тях са
прозрачност, гласност, липса на дискриминация. С така формулираното условие
възложителят е ограничил участието на потенциални участници и това според
Върховния административен съд, има разубеждаващ ефект за неограничен кръг от
субекти. Няма значение в случая дали са похарчени бюджетни средства или не. Отговорността
на възложителя е ангажирана за това, че е нарушил принципите на чл. 2, ал. 2 от
Закона за обществените поръчки. В представени в о.с.з. писмени бележки отново
навежда твърденията относно прекомерност и недоказаност на адвокатското
възнаграждение на касатора.
Представителят
на Окръжна прокуратура- Плевен дава заключение, че касационната жалба е
неоснователна, а решението на РС-Никопол е правилно, обосновано и
законосъобразно и следва да се потвърди.
Съдът,
след като прецени събраните по делото доказателства и обсъди доводите на
страните, намира за установено следното:
Касационната
жалба е подадена в законоустановения срок, от надлежна страна, поради което е
допустима.
Разгледана
по същество, същата е неоснователна.
Съобразно
разпоредбата на чл. 218, ал. 1 АПК настоящият съдебен състав следва да
обсъди само посочените в жалбата пороци на решението, а съобразно чл. 218, ал. 2 АПК служебно следи за валидността,
допустимостта и съответствието на решението с материалния закон.
В
конкретния случай с касационната жалба се правят оплаквания за неправилност,
незаконосъобразност и необоснованост на въззивното решение, тъй като РС не е
приложил чл.28 от ЗАНН, алтернативно не е приел, че е налице друга правна
квалификация на нарушението.
Настоящият съдебен състав намира, че горните оплаквания са
неоснователни.
В обстоятелствената част на оспореното решение е изложена
възприетата от РС - Никопол фактическата обстановка, че на 25.03.2019 г., в
гр. Никопол, В.Ж., в качеството му на кмет на община Никопол, като възложител
на обществена поръчка по чл.5, ал.2, т.9 от ЗОП, с Решение № 1/25.03.2019 г.,
при откриване на процедура „публично състезание“ с предмет „Аварийно
възстановяване на моста на ул. Ал.Стамболийски над р.Съзлийка, находяща се в
централната градска част на гр.Никопол“ е одобрил обявлението за оповестяване
на откриване на процедурата и документацията за ОП, като е включил в
изискванията, условие, участника да е вписан в Централният професионален
регистър на строителите, за изпълнение на строеж от 4 група, 1-ва категория,
въпреки, че за изпълнение на строежа, предмета на обществената поръчка, е
необходима по - ниска група и категория, а именно 2-ра група, 3-та категория. На
следващо място, в качеството си на възложител е поставил изискване участниците
да разполагат с персонал и/или ръководител състав с определена професионална
компетентност, в т.ч. „специалист контрол на качеството“ - притежаващ висше
образование, с образователна степен „бакалавър“, „магистър“, или еквивалентна и
стаж минимум 3 г., без този вид квалификационна степен да е нормативно ограничена
от изискването за висше образование, по смисъла на параграф 1, т.5 от Закона за
професионалното образование и обучение. Завишавайки необосновано изискванията
по тези показатели, жалбоподателя е ограничил конкуренцията, като е включил
условия, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават
участието на стопанските субекти в обществените поръчки, т.к. не са съобразени
с предмета, стойността, сложността, количеството и обема на ОП.
РС е приел, че горната фактическа обстановка се установява по
несъмнен начин, и същата не се и оспорва от Ж.. Приел е, че АУАН и НП са издадени от компетентни за това органи,
съгласно представените писмени доказателства по делото и в законоустановените
за това срокове и съдържат всички изискуеми от закона реквизити.
Посочил е, че правилно е била издирена
правната норма, която е била нарушена и законосъобразно е бил санкциониран
жалбоподателя за посоченото нарушение, като оперативната самостоятелност на
възложителя е ограничена от изискванията на чл. 2, ал. 2 от ЗОП и чл. 59, ал. 2
от ЗОП. Изложил е мотиви защо изискванията са в нарушение на тези разпоредби.
Посочил е, че чл.28 от ЗАНН не е приложим,
нарушението е формално, с висока обществена опасност, настъпването на вредни
последици от него е без значение за съставомерността му. Приел е, че размерът
на глобата е правилно определен.
На тези основания е потвърдил НП и е осъдил Ж.
да заплати разноски.
По наведените касационни основания съдът
съобразява следното:
В ЗОП подробно са описани редът и условията
за възлагане на обществени поръчки, като са транспонирани директиви на ЕС –
изброени в § 3 от ДР на ЗОП. Посочено е кои са възложителите, като не е спорно,
че кметовете на общини са такива възложители. Подробно са описани и
извършваните от възложителите и техни помощни органи действия.
По отношение на изискваното от възложителя вписване
в Централния професионален регистър на строителите, за изпълнение на строеж от
4 група, 1-ва категория, въпреки, че за изпълнение на строежа, предмета на
обществената поръчка, е необходима по - ниска група и категория, а именно 2-ра
група, 3-та категория: Така описаното нарушение е доказано. Следва да се
отбележи, че съгласно чл.14, ал.5 от закона за Камарата на строителите /ЗКС/, строителите,
вписани в регистъра за изпълнението на строежи от трета, четвърта и пета
категория и получили удостоверение за тях, могат да изпълняват само посочените
категории строежи. Съгласно чл.14, ал.3 от същия закон, строителите, вписани в
регистъра за изпълнението на строежи от първа категория и получили
удостоверение за тях, могат да изпълняват строежи от всички категории. Съгласно
чл.14, ал.4 от ЗКС, Строителите, вписани в регистъра за изпълнението на строежи
от втора категория и получили удостоверение за тях, могат да изпълняват строежи
от всички категории, с изключение на строежите от първа категория.
В случая, въпреки че строежът е трета
категория, без никаква обосновка е изискано участникът да бъде регистриран в
ЦПРС за изпълнение на строежи първа категория. Това изискване не почива на
нормативен акт, нито е обосновано по някакъв начин с оглед предмета,
стойността, обема и сложността на поръчката.
Следователно е правилен е изводът, че е
нарушен чл.59, ал.2 и чл.2, ал.2 от ЗОП.
По отношение на изискванията за
образователно-квалификационна степен на специалиста „контрол на качеството“ настоящият
съд съобразява следното:
Съгласно чл. 15, ал. 1, т. 4, б. б) ЗКС, строителят трябва
да разполага с нает по трудов договор персонал за контрол върху качеството на
изпълнението на строителството, за съответствие на влаганите в строежите
строителни продукти със съществените изисквания за безопасност. Установените в чл. 15, ал. 1, т. 5 ЗКС изисквания към този
персонал са да притежава необходимата правоспособност съобразно придобитата
специалност и образователно-квалификационна степен, професионален опит,
познания и техническа компетентност съобразно националното му законодателство.
Право да осъществяват контрол върху
изпълнение на строителството имат лица, които са придобили съответната
професионална квалификация по смисъла на § 1, т. 5 от ДР на ЗПОО, като квалификацията
се придобива въз основа на проведено обучение, което не е нормативно ограничено
от определена образователно-квалификационна степен. От друга страна степента на
професионална квалификация е свързана с определена професия, и се придобива
отделно от придобиването на образователна степен. Тя може да се придобие като
допълнение към средното образование, като получената диплома е еднаква за
общото и за професионалното образование, и дава право за продължаване на
образованието или за професионално обучение.
Съгласно прецизираните критерии на Комисията
за воденето, поддържането и ползването на ЦПРС, за единно прилагане на
изискванията на ЗКС и Правилника за реда за вписване и водене на ЦПРС, публично достъпни в
страницата на Камарата на строителите в България, за вписване в регистъра е
задължително наличие на поне едно лице по трудово правоотношение за контрол
върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите
в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност с
висше или средно техническо образование или придобита 3-та степен на
професионална квалификация съгласно ЗПОО.
Съгласно чл. 8, ал. 4, т. 3, б. г) ЗПОО, входящото минимално
образователно и/или квалификационно равнище за придобиване на 3-та степен на
професионална квалификация е придобито право за явяване на държавни зрелостни
изпити или придобито средно образование – за лица, навършили 16 години.
Съдебната практика е безпротиворечива, че
поставянето на изискване за образование и специалност по отношение на процесния
специалист е ограничително. В случая е поставено такова изискване – да бъде
притежавано висше образование, като от посоченото по-горе е видно, че и средно
образование заедно с квалификация, придобита въз основа на проведено обучение, е
достатъчно.
Следователно изискването за придобита образователна
степен „бакалавър“ или „магистър“, или еквивалент, е ограничително, доколкото
не е обосновано по някакъв начин с оглед с предмета, стойността, обема и
сложността на поръчката.
Следователно е правилен изводът, че и с това
изискване е нарушен чл.59, ал.2 и чл.2, ал.2 от ЗОП.
Настоящият съд отбелязва, че РС не е
установил в пълнота фактите. В НП освен посочените две изисквания относно
участника – 1. Да е вписан в Централният професионален регистър на строителите,
за изпълнение на строеж от 4 група, 1-ва категория, въпреки, че за изпълнение
на строежа, предмета на обществената поръчка, е необходима по - ниска група и
категория, а именно 2-ра група, 3-та категория. 2. Да разполага с персонал
и/или ръководител състав с определена професионална компетентност, в т.ч.
„специалист контрол на качеството“ - притежаващ висше образование, с
образователна степен „бакалавър“, „магистър“, или еквивалентна и стаж минимум 3
г., като няма нормативно изискване да се притежава
образователно-квалификационна степен „бакалавър“, „магистър“, или еквивалентна,
е налице още едно изискване: 3. Да разполага със специалист по здравословни и
безопасни условия на труд - строителен инженер с образователно-квалификационна
степен „бакалавър“, „магистър“, или еквивалентна.
По отношение на твърденията за маловажност,
настоящият съд съобразява, че въпреки прекратяването на договора, не е налице
основание за отпадане на отговорността на възложителя, тъй като същият не губи
това си качество поради факта, че сключеният от него въз основа на проведена
процедура по ЗОП договор за възлагане на обществена поръчка е прекратен. Именно
защото кметът на общината е възложител, е провел възлагателна процедура по ЗОП.
В случая нарушението е формално, законът не го свързва с настъпването на вредни
последици като резултат, и същото се отличава с висока степен на обществена
опасност, което е видно и от размера на санкцията.
По отношение на останалите твърдения на
страните съдът съобразява следното:
Не е спорно по делото, че посоченият в АУАН и
НП договор е прекратен. На л.158 от дело 18/2022 е приобщено писмо от община
Никопол, с което се сочи, че сключеният договор №211/03.05.2019 г. е прекратен
при условията и реда на чл.114 от ЗОП – поради липса на осигурено финансиране.
По договора не са извършвани плащания. Приобщено като доказателство е и
уведомлението, с което договорът се прекратява /л.266 от дело 18/2022/. Приобщен
е и договор № 184/08.04.2020 г. /л.л.159-163 от същото дело/, който е сключен въз
основа на последваща процедура по възлагане на обществена поръчка със същия
предмет.
Не е основателно твърдението, че нарушението
е неправилно квалифицирано, като е нарушена разпоредбата на чл.110, ал.1, т.8
от ЗОП. Същата разпоредба сочи, че: „Възложителят прекратява процедурата с
мотивирано решение, когато: 8. отпадне необходимостта от провеждане на процедурата или от възлагане на
договора в резултат на съществена промяна в обстоятелствата или при
невъзможност да се осигури финансиране за изпълнението на поръчката по причини,
които възложителят не е могъл да предвиди;“ В случая възможността да се
прекрати договора по чл.114 от ЗОП е посочена в самия договор, и същият е
прекратен на това основание, видно от уведомлението за прекратяване. Освен това
не може да се наложи наказание по реда на чл.225а от ЗОП, доколкото такава
разпоредба в ЗОП не съществува, както правилно посочва ответникът по касация.
В случая не е спорно, че изискванията в
документацията на обществената поръчка, описани в АУАН и в НП, нарушават чл.2,
ал.2 от ЗОП.
Въпреки че РС не е установил фактите относно
третото изискване, посочено в НП, доколкото наличието на другите две
незаконосъобразни изисквания води до извод за потвърждаване на НП, е
безпредметно делото да се връща на РС за установяване на фактите в цялост и
постановяване на ново решение. По тези причини Решението на РС следва да се
остави в сила.
При направената служебна проверка, по реда
на чл. 218, ал. 2 от АПК, настоящата инстанция констатира, че решението
Районен съд –Никопол е
валидно, допустимо, съобразено е с материалния закон и следва да бъде
оставено в сила.
При този изход на делото са основателни претенциите на ответника
по касация за присъждане на разноски в размер на 80 лева за юрисконсултско
възнаграждение, поискани с отговора на касационната жалба. Същата сума е
минимална по чл.27е от Наредбата за заплащането на правната помощ,
упълномощеният юрисконсулт се е явявал в о.с.з., с оглед на което същата следва
да бъде присъдена изцяло.
Воден
от горното и на основание чл. 63в и чл.63д от ЗАНН във връзка с чл. 221, ал. 2 от АПК, съдът
Р Е Ш И:
ОСТАВЯ
В СИЛА решение № 16/20.04.2023 г., постановено по н.а.х.д. № 20234420200020
по описа за 2023 г. на
Районен съд – гр. Никопол.
ОСЪЖДА
В.Д.Ж. ***, ЕГН **********, да заплати на Сметната палата на Република България
сумата 80 /осемдесет/ лева за разноски по делото пред касационната инстанция.
Решението не
подлежи на оспорване.
Преписи
от решението да се изпратят на страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1.
2.