Р Е Ш Е Н И Е
№
315
гр.
Велико Търново, 4.12.2023 година
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд гр. ВЕЛИКО ТЪРНОВО – шести
състав, в открито заседание на двадесети ноември през две хиляди двадесет и трета
година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: РОСЕН
БУЮКЛИЕВ
при участието на секретаря М.Н. и прокурора В.
Кърчева, като разгледа докладваното от председателя адм. дело №809 по описа на
Административния съд за 2022 година и за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.73, ал.4 от ЗУСЕФСУ.
Жалбоподателят
Община Велико Търново оспорва като
незаконосъобразно решение №РД -02-36-1093 от 2.10.2023 година на Ръководителя
на Управляващия орган на ОПРР 2014-2022 от 08.03.2023 година, с който на общината,
като бенефициер по сключения договор за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ (ДБФП) №BG16RFOP001-1.009-0005 –С06 по ОПРР 2014 -2020 г. е определена финансова корекция
от 5% върху допустимите разходи по Договор с рег.№BG16RFOP001-1.009-0005-C01-S-07/30.06.2021
г. с изпълнител ДЗЗД „Надлез Магистрална“ , на стойност от 1 008 700 лв. без ДДС,
като сигналът с №2257, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в ГД
„Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ към МРРБ по
отношение на второто посочено в него нарушение на §1, т.6 о ДР за ЗФУК вр. с
чл.15, ал.1 от ЗЗС, представляващ според ръководителя на УО нередност, вписваща
се в т.22 към Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ /Наредбата за нередностите за лаконичност/, е спрян до произнасяне
на компетентен орган.
В
жалбата се правят оплаквания по отношение и на двете нередности, като се сочи,
че липсват нарушения, които да съставляват такива нередности, което води до
материално-правната незаконосъобразност на въпросното решение. Развити са
подробни доводи и аргументи в това отношение. Допълнителна аргументация за
незаконосъобразността на решението се съдържат и в представената по делото
писмена защита. Иска се отмяната на решението в цялост. Претендират се
разноски.
Ответникът,
РУО на ОПРР 2014-2020, в открито заседание не е взел становище по спора. В
представените по делото писмени бележки се развиват подробни доводи досежно
законосъобразността на оспореното решение. Развиват се аргументи, че оспореният
акт е издаден от компетентен орган, в предвидената форма, при спазване на
законовата цел, при спазени съществени административно-производствени правила и
при правилно приложен материален закон. Претендират се разноски под формата на
юрисконсултско възнаграждение и се възразява бланкетно против евентуалните
разноски, претендирани от жалбоподателя.
Прокурорът
дава заключение за основателност на жалбата и за незаконосъобразност на
оспореното решение.
По допустимостта:
Съдът
преценява жалбата като недопустима в частта и, с която се обжалва посоченото решение в частта му, с
която сигналът с №2257, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в ГД
„Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ към МРРБ по
отношение на нарушението на §1, т.6 о ДР за ЗФУК вр. с чл.15, ал.1 от ЗЗС,
представляващо според ръководителя на УО нередност по т.22 към Приложение №1
към чл.2, ал.1 от Наредбата за нередностите е спрян до произнасяне на компетентен орган.
Според
разпоредбата на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ „Финансова подкрепа със средства от
ЕФСУ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова
корекция на следните основания: за нередност, съставляваща нарушение на правилата
за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или
бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето
на вреда на средства от ЕФСУ;“. Разпоредбата на чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ „Финансовата
корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя
на управляващия орган, одобрил проекта.“.
В
процесният случай, с посочената част от решението не е определена /наложена/
финансова корекция нито по основание, нито по размер. Въпросната част от
решението няма разпоредителна част /вж. чл.59, ал.2, т.5 от АПК/ и не поражда
никакви задължения за жалбоподателя, нито засяга негови материални права.
Следователно
жалбата от една страна е безпредметна, а от друга страна за жалбоподателя
липсва интерес от обжалване – аргумент от чл. 159, т.1 и т.4 от АПК.
Следва
делото да се прекрати в тази му процесна част.
Жалбата,
в частта и с която се оспорва законосъобразността на процесното решение в
частта му, с която е определена финансова корекция от 5% върху допустимите
разходи по Договор с рег.№BG16RFOP001-1.009-0005-C01-S-07/30.06.2021 г. с
изпълнител ДЗЗД „Надлез Магистрална“, на
стойност от 1 008 700 лв. без ДДС, е допустима, като подадена в срок и от
легитимирана страна.
Процесният
акт, под формата на електронно генериран документ, е публикуван в ИСУН на 02.10.2023
година, като е прегледан на същата дата, от която дата тече преклузивния срок
за оспорването му. Този срок е спазен, доколкото жалбата е постъпила при
ответника на 9.10.2023 година, а жалбоподателят има качеството на засегнато от
тази част на решението лице, което
обуславя и активната му легитимация да го оспори.
По
същество жалбата е основателна в допустимата и част.
От
фактическа страна съдът констатира следното:
От
приложеното писмо /лист 16/ е видно, че в УО е постъпил сигнал за нередност
№2257, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в ГД „Стратегическо
планиране и програми за регионално развитие“ към МРРБ, като той засяга договор
за БФП №BG16RFOP001-1.009-0005 –С06 по ОПРР 2014 -2020 г., по който бенефициер е Община
Велико Търново. Нередността според сигнала касае открита процедура по
националния ЗОП с предмет „Инженеринг – проектиране, строителство и авторски
надзор по проект „Интегриран градски транспорт на град Велико Търново“ на обект
„Изграждане на пешеходен надлез на улица „Магистрална“. Посочено е, а и не се
спори, че в резултата на проведената процедура е сключен договор с
рег.№BG16RFOP001-1.009-0005-C01-S-07/30.06.2021 г. с изпълнител ДЗЗД „Надлез
Магистрална“ на стойност 1008700 лв. с
ДДС със същият предмет. В този сигнал са описани две нарушения, първото от
които представлява незаконосъобразно условие, представляващо по същество
изискване за представяне на протокол за извършен оглед като част от офертата на
съответния участник. Освен това е констатиран индикатор за измама за договаряне
при офериране, свързан с участниците ДЗЗД „Надлез Магистрална“ и „Скорпион
инвестстрой“ ЕООД, състоящ се в оформление на две еднакви таблици с идентичен
проектантски екип, еднакви предложения, оформени в идентични таблици и прочие.
Съответно,
на 4.09.2023 година е изготвено и публикувано в ИСУН писмо до бенефициера, като
е посочен този сигнал и в какво се състои той, и е посочено изрично, че
стартира процедура по чл.73 от ЗУСЕФСУ, като бенефициера разполага с
двуседмичен срок, за да представи писмени бележки и възражения по
констатациите, като може в този срок да представи и писмени доказателства.
В
този срок, с писмо №0414-00-14 от 15.09.2023 година настоящият бенефициер, е
представил възражение срещу посочените констатации.
По-конкретно
е посочил, че изискването за подписване на въпросния протокол не е нарушение,
доколкото става въпрос за обект, за който е необходимо запознаването „на терен“
с местонахождението му и функционалните изисквания към него. Освен това е
направено и възражение досежно неправилната квалификация на претендираното нарушение
по разпоредбата на чл.59, ал.2 от ЗОП, като е аргументирано, че не става въпрос
за критерий за подбор, а за съдържание на техническо предложение.
В
процесната понастоящем част е прието от ответника, че в документацията за
възлагане на поръчката бенефициерът /възложителят по лексиката на ЗОП/ е
поставил изискване участниците да прилагат към техническото си предложение и
протокол за извършен оглед, в който да се декларира посещението на обекта, като
той следва да е подписан от представител на Възложителя и на Участника. Описана е процедурата по извършване на
огледа, лицето за контакт, условията, при които този оглед може да се осъществи
и прочие обстоятелства. Потвърдена е констатацията на подалия сигнала, като е
посочено от органа, че въпреки обосноваността на условието, то е формулирано по
начин, който препятства участието на икономически оператори, които имат
интерес, но се затрудняват да го посрещнат (?)
с оглед административната тежест. Същата се изразявала в определянето на
времеви параметри за посещение и в определяне на кръга от лица, които могат да
посетят обекта. Уточнено е, че правното основание е по чл.2, ал.2 от ЗОП, както
било посочено и в писмото, като по-конкретно били нарушение разпоредбите на
чл.2, ал.1, т.1 и 2 от ЗОП във връзка с чл.2, ал.2 от този закон. При анализа
за нередност е прието от ответника, че посоченото нарушение се класифицира като
нередност, описана в т.11 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за
нередности, като за такава нередност е предвиден твърд размер на корекцията от
5%, като е налице минимално ниво на конкуренция /получени са две оферти/.
Какви
са изводите на съда?
Оспореният
административен акт е валиден, като издаден от компетентен по степен и материя
административен орган. Решението е издадено като електронен документ по смисъла
на чл. 3, ал.1 от ЗЕДЕУУ, който е
валидно подписан в електронен подпис по смисъла на чл.13, ал.2 от този закон от
автора на електронното изявление. Автор на подписа е поред тези доказателства
автор на подписа е лицето Ангелина Тодорова – Бонева, която според представената
на съда заповед № РД – 02 – 14 - 642/15.06.2023 г. на министъра на регионалното
развитие и благоустройството, е определена за ръководител на УО на оперативната
програма, като е оправомощена и да издава актове по смисъла на ЗУСЕФСУ /лист 14
- 15 от делото/. С оглед на посоченото, съдът приема, че е изпълнено
изискването на чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ.
При
издаването на процесното решение са спазени изискванията за форма на акта /чл.59,
ал.2 от АПК/, както и основните административно-производствени правила.
Съдът
намира, че решението не е съответно на материалния закон – основание за
отмяната му по чл.146, т.4 от АПК.
Според
ответника, изискването на жалбоподателя, което е формулирано в документацията
за възлагане на поръчката и което представлява изискване за прилагане към
техническото предложение на протокол по образец за извършен оглед, е
дискриминационно. Сочи се, че е нарушена разпоредбата на чл.2, ал.2, във връзка
с чл.2, ал.1,т.1 и 2 от ЗОП.
Разпоредбата на чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП
предвиждат следното: „Обществените поръчки се възлагат в съответствие с
принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и
по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и
свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите
от тях принципи на: 1/ равнопоставеност и недопускане на дискриминация; 2/ свободна
конкуренция;“. съответно чл.2, ал.2 от ЗОП предвижда следното: „При възлагането
на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията
чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство
или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените
поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството
или обема на обществената поръчка.“. Систематично разпоредбите се намират в
Глава Първа, Част Първа от този закон, като от формулирането им е ясно, че те
прогласяват общи принципи, които важат при възлагането на обществените поръчки.
Изразът принцип има тълковно значение, според което това е основно, ръководно
начало. Правното проявление на такова основно начало в обективното право може
да се прояви само чрез съответните конкретни правни норми, които предвиждат
съответните конкретни права и/или задължения, които въплъщават съответният
прогласен принцип.
Затова
позоваването от страна на ответника на нарушаването на прогласен в закона общ
принцип, респ. на общи принципи, не може да обоснове проявление на нередност по
смисъла на чл.2, § 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския
парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими
разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален
фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските
райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи
разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален
фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за
отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета.
Както
е посочил ВАС в своето решение по АД №5524/2016 година „Нередността не може да
бъде хипотетична, аргументирана с нарушение на общи принципи. Тя, с оглед
дадената от законодателя легална дефиниция, следва да бъде установена като
реално неравно третиране на определен икономически оператор, което да
аргументира наличието на ограничителни последствия с финансово изражение.“.
Идентично
становище, което настоящата инстанция напълно споделя, е изложено например и в
решение №8122 от 26.07.2023 година, постановено по АД №2822/2023 година по
описа на ВАС. Както е отбелязала тази юрисдикция, нарушаването на принципите
при възлагане на обществените поръчки само по себе си не би било възможно, а
следва да е обвързано с нарушаването на конкретна императивна правна норма,
която ги гарантира, като в конкретният случай не се обосновава в оспореното
решение коя конкретна правна норма не е спазена, респ. е нарушена от
бенефициера чрез изискването за прилагане на протокол по образец за извършен
оглед към техническото предложение.
Следователно
няма как да се поддържа обективиране на конкретно нарушение на такава норма,
което нарушение пък да се вписва в едно или друго основание за нередност,
разписано в Наредбата за нередностите.
В
тази му част решението е незаконосъобразно и подлежащо на отмяна.
Съдът
намира, че въпреки недопустимостта на жалбата в едната и част, на жалбоподателя
следва да се присъдят всички сторени от него разноски с оглед разпоредбата на
чл.143, ал.3 от АПК.
Тази
норма предвижда следното: „Когато съдът отхвърли оспорването или прекрати
производството, ответникът има право на разноски, освен ако с поведението си е
дал повод за завеждане на делото, включително юрисконсултско възнаграждение,
определено съгласно чл. 37 от Закона за правната помощ.“.
В
конкретният случай, с решението е спрян сигнал за нередност, който ответникът
счита, че представлява нередност по т.22 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от
Наредбата за нередностите, като предвидената корекция върху допустимите разходи
по тази точка е 25%.
При
тези данни, настоящата инстанция намира, че е следвало производството по
издаването на решение по чл.73 от ЗУСЕФСУ да не започва, респ. разглеждането на
подадения сигнал №2257, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в ГД
„Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ към МРРБ да бъде
изцяло спрян, вкл. и в частта за нарушението, съставляващо според РУО нередност
по т.11, към Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за нередности. Посоченото
следва от императива на чл.72, ал.4 от ЗУСЕФСУ. След като според РУО има данни
за нередност, проявлението на която би довела до налагане на корекция от 25%, и
налагането на която би наложило прилагане на принципа на некумулиране на
неблагоприятните последици, то не е следвало с решение за определяне на
корекция да се определя и финансова корекция, чиито размер е под прогнозираният
за другата нередност корекция, като едновременно с това сигналът се спре в
другата му част и то отново със същото решение.
Именно
този подход на ответника е провокирал жалбоподателя да обжалва въпросното
решение в цялост с оглед на описаната прогнозируема финансова корекция и
конкретното посочване на конкретна нарушената национална разпоредба и
квалификацията и като нередност, поради което съдът счита, че РУО следва да
понесе разноските по делото с оглед
поведението си, без на същия да се присъждат разноски.
Върху
посочената прогнозируема корекция от 25% съдът е изчислил и дължимата по закон
държавна такса, внесена от жалбоподателя.
За
жалбоподателя разноските представляват внесена държавна такса от 1700 лв.,
както и юрисконсултско възнаграждение в размер от 200 лв. По искането на
жалбоподателя за възстановяване на разноски съдът не следва да се произнася,
доколкото то не се разглежда по процесуалния ред, предвиден за настоящото съдебно
производство.
Водим
от горното, Великотърновският административен съд, шести състав
Р
Е Ш И :
ОСТАВЯ
БЕЗ РАЗГЛЕЖДАНЕ жалбата на Община Велико Търново против решение №РД -02-36-1093
от 2.10.2023 година на Ръководителя на Управляващия орган на ОПРР 2014-2022 от
08.03.2023 година, в частта му, с която сигнал №2257, регистриран в Регистъра
на сигнали и нередности в ГД „Стратегическо планиране и програми за регионално
развитие“ към МРРБ е спрян до произнасяне на
компетентен орган и прекратява производството по делото в тази му част.
ОТМЕНЯ
решение №РД -02-36-1093 от 2.10.2023 година на Ръководителя на Управляващия
орган на ОПРР 2014-2022 от 08.03.2023 година, в частта му, с която е определена
финансова корекция от 5% върху допустимите разходи по Договор с рег.№BG16RFOP001-1.009-0005-C01-S-07/30.06.2021
г. с изпълнител ДЗЗД „Надлез Магистрална“,
на стойност от 1 008 700 лв. без ДДС.
ОСЪЖДА
Министерство на регионалното развитие и благоустройството да заплати на Община
Велико Търново разноски в размер от 1900 лв.
РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване с
касационна жалба пред Върховен административен съд на Република България в
14-дневен срок от съобщаването му на страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: