№ 392
гр. София, 13.12.2021 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АПЕЛАТИВЕН СЪД - СОФИЯ, 6-ТИ НАКАЗАТЕЛЕН, в публично
заседание на първи декември през две хиляди двадесет и първа година в
следния състав:
Председател:Камен Иванов
Членове:Владимир Астарджиев
Виолета Магдалинчева
при участието на секретаря Нина Ш. Вьонг Методиева
в присъствието на прокурора Димитър К Арабаджиев (АП-София)
като разгледа докладваното от Виолета Магдалинчева Въззивно наказателно
дело от общ характер № 20211000600729 по описа за 2021 година
Производството е по реда на глава ХХІ от НПК.
С присъда от 15.10.2018 г. по н.о.х.д. № 670/2017г. на ОС-Враца подс. К. Р. Р. е
признат за виновен в това, че на 29.01.2011 г., в гр. Оряхово, на ул. "Коста Лулчев" №
2а, е използвал данни от платежен инструмент - дебитна карта ) 6760хххххххх5950
на "Централна кооперативна банка" ЕАД, без съгласието на титуляра М. Л. С., и е
извършил успешна трансакция на сумата от 400 лева, като деянието не съставлява
по-тежко престъпление, поради което и на основание чл. 249, ал. 1 от НК и чл. 54 от
НК е осъден на две години лишаване от свобода, търпими при строг режим, и на глоба
в размер на осемстотин лева.
На основание чл. 25, вр. с чл. 23 от НК с присъдата са групирани наказанията по
това дело и наказанията по н.о.х.д. № 624/2014 на СпНС, н.о.х.д. № 2947/2013 на СГС и
н.о.х.д. № 1170/2014 на СГС, като е определено общо наказание в размер на две години
и осем месеца лишаване от свобода със зачитане на фактическо търпяното по
присъдите, включени в съвкупността.
Със същата присъда и на основание чл. 24 от НК общото наказание е увеличено с
осем месеца лишаване от свобода, а на основание чл. 68 от НК е активизирана и
предходна условна санкция по н.о.х.д. № 2923/2006 на СГС в размер на три години
"лишаване от свобода", която е прието, че подсъдимият Р. трябва да се търпи при общ
режим.
С присъдата на подсъдимия Р. са възложени и разноските по делото.
В срока по НПК е подадена въззивна жалба от подсъдимия К.Р. - бланкова по
характер, в която е поискано присъдата да бъде отменена с релевирани основания по
1
чл. 348, ал. 1, т. 1 и т. 2 от НПК - нарушение на материалния закон и съществено
нарушение на процесуалните правила.
Представителят на Софийска апелативна прокуратура (САП) пледира жалбата да
бъде оставена без уважение, а атакуваната присъда потвърдена. Смята, че събраните
пред въззивния съд доказателства са затвърдили несъмнената доказаност на
обвинението.
Упълномощеният защитник на подсъдимия – адв. Ад. Н., моли присъдата да бъде
отменена и подсъдимият да бъде оправдан. Смята, че първият съд е изложил оскъдна и
недостатъчно ясна аргументация за причините, поради които не е кредитирал
показанията на свидетелите С. С. и Н.И.. Тези аргументи защитата отнася и към отказа
на съда да се довери на показанията от съдебната фаза на свидетелката М. Р.. Защитата
определя като лишена от доказателствена основа фактическата констатация на първата
инстанция, че подсъдимият е използвал бяла пластика /заготовка/, а не действителен
платежен инструмент. Вън от горното – защитникът намира за явно несправедливо
определеното по отношение на подсъдимия наказание, при определяне на което не е
отчетен изминалият период от време от датата на деянието до постановяване на
присъдата.
В лична защита подсъдимият К.Р. се съгласява с всички доводи на защитника си.
В последната си дума моли да бъде оправдан.
След като прецени изложените в жалбата доводи и провери изцяло
правилността на атакувания съдебен акт, Софийският апелативен съд намери за
установено следното:
1. Преди да пристъпи към произнасяне по същество въззивният съд се занима с
редовността на сезирането си. За да стори това прецени, че след срочното подаване на
въззивната жалба срещу първоинстанционната присъда (тази, която е станала
основание за образуване на настоящото производство), като препоръчана пощенска
пратка по ЕКОНТ, чрез Т. Р. (съпруга на подсъдимия), на 22.02.2019 г. в ОС-Враца е
постъпила молба от К.Р., входирана в съда под № 1828. Молбата е била саморъчно
изготвена, от външна страна е носила подписа на подсъдимия и в нея изрично е било
посочено, че той е задържан в гр. ***, в Ливанската република, желае да получи лично
мотивите към присъдата, да изложи допълнителни съображения във връзка с
оспорването на първоинстанционния съдебен акт, да упълномощи защитник по избор и
да участва в производството пред апелативния съд (л. 228-230 от с.д.). Стореното в
тази молба изявление е станало основание първият съд, включително и по указания на
САС, обективирани в определение от 05.03.2019 г. по в.н.о.х.д. №265/2019, да
предприеме действия по установяване местопребиваването на подсъдимия в гр. ***,
Ливанската република. Извършените в тази насока действия от окръжния съд не са
дали резултат и делото повторно е изпратено на САС, след което е образувано
настоящото в.н.о.х.д. № 729/2021. При насрочване на това дело въззивният съд е
назначил графическа експертиза, която следвало да провери дали ръкописният текст и
подписите в молба с вх. №1828 са били изпълнени, респ. положени от подсъдимия.
Приетото без възражение от страните заключение по Протокол № 61/2021 г. (л. 23-27
от въззивното дело) е дало еднозначен отрицателен отговор на поставените въпроси.
Въз основа на горното въззивният съд е преценил, че процедурата по администриране
на въззивната жалба пред първия съд е завършила успешно и произнасянето от САС
следва да се извърши на база сезирането на подсъдимия с жалба с вх. №
8447/29.10.2018 г. Въпреки бланковия характер на тази жалба, тя представлява годно
2
процесуално основание за сезиране на горния съд. Освен това - по силата на
служебното начало и с оглед разпоредбата на чл. 314 от НПК, въззивният съд е длъжен
да провери изцяло правилността, обосноваността и законосъобразността на
първоинстанционната присъда - независимо от основанията, сочени от подсъдимия.
2. Производството пред първата инстанция е протекло по общия ред. В него са
събрани доказателствени данни от различен вид, както следва: гласни- обяснения на
подсъдимия К.Р., показания на свидетелите М. С., Н.И., С. С., М. Р. (включително и
приобщените по реда на чл. 281, ал. 1, т. 1 от НПК - т. 2, л. 12-15 от д.п.), експертизи -
заключение по Протокол № 12/ДОК-541/27.11.2012 г. на вещите лица Д. и Д. ( т. 4, л.
81 -100); писмени-извадка от 29.11.2011 г. от АТМ устройство (т. 4, л. 8), извлечение
от сметката на св. М. Л. С. в ЦКБ София (т. 4, л.9 от д.п.), приемо-предавателен
протокол от 02.02.2011 г. (т. 4, л. 13), справки от Общинска банка АД с изх. №
419/03.02.2011 г. и изх. № 443/04.02.2011 г. (т. 4, л. 16 и л. 18), писмо с рег. № ИД -11-
5543/14.02.2011 г. относно АТМ устройство в гр. Горно Оряхово и писмо с рег. № ИД-
11-60-60/17.02.2011 г. (т. 4, л. 20), експертна справка № 84/Е-2011 (т. 4, л. 42-46),
справка от ЦКБ с изх. № 76648/2011 г. (т. 4, л. 53), справка за семейно положение на
подсъдимия ( т. 4, л. 58), справка за задграничните пътувания на подсъдимия (т. 4, л.
59), протокол за вземане на образци за сравнително изследване от 19.07.2012 г. (т. 4, л.
74), писмо с изх. № 859/15.02.2013 г. на Общинска банка АД (т. 4, л. 168), справка от
ГД "ИН" с рег. № 11625/2017 г. (т. 6, л. 45), справка за съдимост на подсъдимия (л. 115
от с.д.), справка от Фериботен комплекс АД (л. 97 от с.д.), справка от ГПУ -Козлодуй
(л. 104 от с.д.).
Въз основа на тези доказателства и на събраните от въззивния съд такива–
показания на свидетеля Н.И., справки за съдимост на подсъдимия К.Р. и на свидетеля
С. С. (л. 101-113 и л. 115-119 от въззивното дело), писмо с рег. № А-27215/15.10.2021 г.
на МВР, ДМОС с приложения и превод (л. 59 -85 от въззивното дело), писмо с рег. №
АУ 01-2005/14.10.2021 г. на МРРБ, Главна дирекция „Гражданска регистрация и
административно обслужване“ (л. 89 от въззивното дело), писмо с рег. №
4639/29.10.2021 на МП ГД“ИН“ - затвора-гр. ***, бе изведена фактическа обстановка,
която не намира значително отклонение спрямо приетата от първия съд, а именно:
Свидетелката М. Л. С. е титуляр на дебитна карта 6760хххххххх5950, издадена
от Централна кооперативна банка. На 28.01.2011 г. свидетелката използвала картата,
като изтеглила с нея сумата от 10 лева на АТМ устройство, находящо се в гр. София,
ж.к. "Младост" 3. След това се прибрала у дома. Дебитната карта останала у
свидетелката. В този ден, а и въобще, свидетелката не е предоставяла картата и пин
кода към нея на трето лице, нито оправомощавала такова лице да извършва тегления с
картата.
По неустановен по делото начин подсъдимият К.Р. се снабдил с пластика на
карта, която съдържала данните от дебитната карта на свидетелката С..
В неустановен точен час около полунощ на 29.01.2011 г. подсъдимият потеглил
от гр. София за гр. Оряхово. Придвижвал се с л.а. "Фолксваген" с ДК № ***. Бил
придружаван от свидетеля С. Г. С.. Намерението на двамата било да напуснат
територията на страната през ГКПП - Оряхово с ферибот.
В гр. Оряхово, преди да достигне до контролно-пропускателния пункт,
подсъдимият решил да използва намиращата се в него пластика - заготовка от картата
на св. С.. С тази цел на 29.01.2011 г., в 03.02.19 часа той въвел пластиката в АТМ
устройство, стопанисвано от „Сибанк" ЕАД, находящо се на ул. „Коста Лулчев" № 2А,
като успял да изтегли сумата от 400 лева.
3
Действията му били заснети от камерата за видеонаблюдение, монтирана на
устройството.
Подсъдимият взел парите, качил се в колата и заедно със свидетеля С. С. се
отправил към ГКПП-Оряхово. На 29.01.2011 г. в 03.29 часа подсъдимият и свидетелят
напуснали пределите на страната с лек автомобил марка „Фолксваген" с ДК№ ***.
На 31.01.2011год. (понеделник) св. М. С. получила обаждане от служителка в
ЦКБ, с което била уведомена, че на 29.01.2011 г. са извършени две трансакции от
нейната карта - с едната е изтеглена сумата 290 лв. от банкомат в гр. София около
23.00.26 часа, а с другата е изтеглена сумата 400 лв. от банкомат в гр. Оряхово.
Свидетелката обяснила на банковия служител, че не е теглила тези суми, нито е давала
на трето лице съгласие да използва дебитната й карта или данни от нея.
След като напуснали пределите на страната подсъдимият Р. и свидетелят С. С.
влезли във Федерална Република Германия. На 03.02.2011 г. двамата били задържани,
а впоследствие и осъдени от германските власти за извършено престъпление, свързано
с незаконно използване на платежни инструменти.
Според заключението на комплексната техническа и лицево-
идентификационната експертиза (Протокол № 12/ДОК-541/27.11.2012г.) иззетият от
СиБанк запис от камерата на банкоматното устройство съдържа снимкови и
видеофайлове, които не се манипулирани. Записите съдържат изображение на лице от
видим мъжки пол с шапка с козирка, което след представяне на сравнителен материал
е идентифицирано като подсъдимия К.Р..
След като се установило, че свидетелката С. не е използвала дебитната карта,
издадена от Централна кооперативна банка, от кредитната институция й възстановили
неправомерно изтеглените средства.
3. Така приетата от САС фактическа обстановка не се различава съществено от
описаната в мотивите на атакуваната присъда. Тя само детайлизира някои от правно
значимите обстоятелства.
Също както окръжният съд и настоящият съдебен състав прие, че по делото са
събрани безспорни доказателства относно това, че:
-свидетелката М. Л. С. е титуляр на дебитна карта 6760хххххххх5950, издадена
от Централна кооперативна банка;
-към процесната дата дебитната карта е била във фактическа власт на
свидетелката С., която не е предоставяла нито нея, нито данни от нея на трето лице;
-на 29.01.2011 г., в 03.02 часа, в гр. Оряхово подсъдимият К.Р. е използвал
данни от същия този платежен инструмент на банкомат 01052108, собственост на
Сибанк ЕАД;
- сумата от неправомерните тегления от картата е била възстановена на
свидетелката С. от обслужващата кредитната институция.
Горните обстоятелства са установими на първо място от показанията на
свидетелката М. С.. Разпитът й е информативен по отношение на това, че е титуляр на
дебитна карта, издадена от Централна кооперативна банка, че тази карта е ползвана от
нея за последно на 28.01.2011 г., както и относно това, че не е предоставяла данни за
платежния инструмент, нито право за разпореждане с наличностите по сметката й на
трето лице. Добросъвестността при разпита на свидетелката е вън от съмнение - нито
се твърди от страните, нито се установява С. да излага съзнателно и в ущърб на
подсъдимия информацията по делото, която освен това е дадена и под страх от
наказателна отговорност по член 290 от НК.
4
В пълна подкрепа с показанията на свидетелката са и писмата, справките и
отговорите от банковите институции - Централна кооперативна банка и СиБанк, едната
издател на дебитната карта на М. С., а другата собственик на АТМ устройството в гр.
Оряхово, от което на процесните дата и час е извършено теглене на сумата от 400 лева.
От предадения по делото запис от видеокамерата на АТМ устройството и от
заключението на лицево-идентификационната експертиза на т. 4, л. 81-100 от д.п. е
видно, че на 29.01.2011 г. в 03.02 часа на това устройство е оперирал именно
подсъдимият К.Р.. Заключението на лицево-идентификационната експертиза е дадено
от две вещи лица, с познания в съответната област, не е оспорено от страните и с
основание е кредитирано от състава на окръжния съд.
Макар окръжният съд да не е взел изрично отношение по този въпрос, от
доказателствата по делото е видно, че на горната дата и час подсъдимият К.Р. не е
използвал истинския платежен инструмент, а данни от него, пренесени върху друг
носител. Това е установимо от показанията на свидетелката М. С., която е упражнявала
необезпокоявано фактическа власт върху дебитната си карта към момента на теглене
на сумата. Няма как картата да е била във фактическа власт на пострадалата, която е
била в гр. София, и едновременно с това същият платежен инструмент да се е намирал
у подсъдимия, който е извършил тегленето с него в гр. Оряхово. Поради това фактът,
че оперирайки на АТМ устройството подсъдимият е използвал не истинския платежен
инструмент, а данни от него, се приема за несъмнен.
Горните две обстоятелства са изводими и от обясненията на подсъдимия К.Р.,
който не отрича, че на 29.01.2011 г., в гр. Оряхово е извършил теглене на сумата от 400
лева от АТМ устройство, находящо се на ул. „Коста Лулчев" № 2А.
Спорното обстоятелство по делото е дали подсъдимият К.Р. е имал съзнание, че
оперира с данни от платежен инструмент без съгласието на титуляра или относно това
обстоятелство той е действал в условията на фактическа грешка по смисъла на член 14
от НК, както твърди в обясненията си пред окръжния съд.
Преценката за достоверност на обясненията на подсъдимия преминава през
преценка за достоверност на подкрепящите ги по съдържание и насоченост показания
на свидетелите С. С. и Н.И.. Според разказа на тези двама свидетели пред първия и
въззивен съд Н.И. е предоставил на подсъдимия пластика с външни характеристики на
действителен платежен инструмент и след посочване на ПИН код (парола) е поискал
от него да изтегли сумата от 400 лева, която да му предаде.
Окръжният съд е приел, че показанията на тези свидетели са недостоверни, като
се е аргументирал най-напред с факта, че те са поискани за разпит от защитата,
респективно разпитвани са пред съда, за първи път седем години след процесното
деяние. Фактът, че разпитът на свидетелите е проведен за първи път в съдебната фаза
не може да е самостоятелно основание те да се приемат за недостоверни, защото
процесуалният закон не предоставя срок, в който пред първата (или въззивна)
инстанция да се отправят искания за събиране на гласни доказателства. Изминалият
период от време обаче налага осторожност при преценката за достоверност на тези
показания и разумно обяснение на причината, поради която, въпреки времевата
отдалеченост, споменът за случилото се у свидетелите е останал съхранен.
При преценката за достоверност на показанията бяха оценени и близките
(приятелски) отношения, които подсъдимият е имал с двамата свидетели, които биха
били евентуален мотив за излагане от тяхна страна на сведения, подкрепящи
защитната теза.
Решителните обстоятелства, за да се приеме, че показанията на свидетелите са
недостоверни въззивният съд откри в логическото им противоречие и в
5
несъответствието им с другите данни по делото. Те особено ясно се открояват по
отношение на свидетеля Н.И., който твърди, че на процесната дата е придружил
подсъдимия и свидетеля С. с намерение да напусне пределите на страната, но се е
отказал след като на ГКПП - Оряхово е разбрал, че поради непълнолетната си възраст
се нуждае от съгласие за пътуването от родител, с каквото той не е разполагал. От
показанията на свидетеля И. пред САС е видно, че той и друг път е напускал пределите
на страната „на бригада, с училище, с приятели“, т.е. познанието за това, че се изисква
декларация за информирано съгласие за пътуване от неговите родственици по права
линия очевидно е било достъпно за него. Опитните правила, от които съдът също така
се ръководи при направата на своите изводи, установят, че за 27 минути, включващи
времето от 03.02 часа, когато е извършено тегленето от АТМ устройството, до 03.29
часа, когато е регистрирано напускане на страната от подсъдимия и свидетеля С. С.
през ГКПП- Оряхово, практически е невъзможно да бъдат извършени всички посочени
от свидетеля И. действия. Те включват изтеглянето на парите от АТМ устройството,
връщането на него и подсъдимия обратно в автомобила, пътуването им до ГКПП-
Оряхово, "подробен" по твърдение на И., разговор с граничните служители, продължил
по сведение на св. С. „5-10 минути“, в който той е установил, че е необходимо
информирано съгласие от родителите за пътуване извън страната, обратното връщане
на тримата до гр. Оряхово, където в присъствието на подсъдимия и свидетеля С. е
търсил и намерил такси, за да се прибере обратно до гр. София, обратното връщане на
подсъдимия и свидетеля С. до ГКПП-Оряхово, проверката им от граничните власти и
излизането им от страната с ферибот.
Свидетелят И. изяснява мотивацията си да даде показания по делото,
свързвайки я с разговор с подсъдимия в Затвора в гр. ***, когато разбрал, че
последният е подведен под отговорност за случилото се. Макар при разпита пред САС
свидетелят И. да омаловажава естеството на твърдяната агресия от подсъдимия при
този разговор, свеждайки я единствено до вербална такава, пред окръжния съд той е
акцентирал върху това, че поведението на К.Р. е наложило намесата на друг лишен от
свобода затворник и е довело до влошаване на отношенията помежду им. Въпреки това
от изисканите от въззивния съд доказателства – писмо с рег. № 4639/29.10.2021 на МП
ГД“ИН“- затвора - гр. *** е видно, че няма подаден сигнал от свидетеля срещу
подсъдимия до затворническата администрация, нито пък последната е била уведомена
по какъвто и да е начин за заплахите на К.Р..
За да оцени показанията на свидетеля Н.И. като недостоверни, въззивният съд
прецени и противоречието в разказа му по отношение на мотива да не уведоми
надлежните органи, след като е разбрал, че подсъдимият е подведен под отговорност за
използването на платежния инструмент. Пред първия съд свидетелят е посочил, че не е
сторил това, защото е предстояла процедура по условното му предсрочно
освобождаване и се е опасявал стореното да не повлияе негативно на решението на
компетентните в тази процедура органи. Пред въззивния съд свидетелят посочва
съвсем различна причина за решението си, свързвайки я с „технологичното време“,
което би било по-дълго, ако сам отправи подобно искане, спрямо времето, в което той
би бил извикан да даде показания по настояване на самия подсъдим. Различна
информация свидетелят И. дава пред окръжния и въззивния съд по отношение на
времето, в което се е снабдил с платежния инструмент, предоставен на подсъдимия –
пред първата инстанция е посочил, че го е получил „1-2 дни“ преди процесната дата, а
пред втората – "около седмица" преди това. Коментираните противоречия стоят
привидно встрани от главния факт, но тъкмо поради това съдът акцентира върху тях,
защото е възможно при евентуалното съгласуване на позиции в интерес на подсъдимия
тези допълнителни детайли да бъдат подценени.
6
При оценка на показанията на Н.И. прави впечатление също това, че свидетелят
е пестелив в информацията си за лицето, от което се е снабдил с платежния инструмент
и за лицето, станало свидетел на заканите на подсъдимия спрямо него в затвора
(последните именува единствено като „Б.“ и „Т.“ без никакви други
индивидуализиращи ги белези). По този начин свидетелят Н.И. отнапред изключва
възможността в коментираните части показанията му да бъдат проверени чрез
съпоставката им с други доказателствени източници.
При оценка на показанията на свидетеля И. следва да бъде посочен и факта, че
въпреки декларираната пред съда цел на пътуването му до Германия - да закупи
мобилни телефони на преференциална цена, носената от него сума „около 50-100 лева,
не повече“ би била крайно недостатъчна не само за реализиране на сделката, а и за
издръжката му /храна и подслон/ в чуждата държава.
По изложените съображения не може да се приеме, че свидетелят Н.И. е
добросъвестен при даване на показанията си пред съда и че не действа с ясното
съзнание, че към днешна дата той самият не може да бъде подведен под отговорност за
престъплението по чл. 249 от НК.
Абсолютно същите аргументи са относими и по отношение оценка на
показанията на свидетеля С. С.. Очевиден за настоящия състав е синхронът в
действията на двамата свидетели и съгласуваното даване на показания, които
целенасочено да обслужат защитната теза, поради което показанията и на този
свидетел се приемат за недостоверни.
С основание първият съд се е доверил на показанията на св. М. Р. от
досъдебното производство. Въззивната инстанция се солидаризира с мнението на
първата за причините, поради които тези показания са годно събрани и могат да бъдат
използвани в настоящия процес. Тези показания не са пряк източник на сведения за
използване на платежния инструмент на процесната дата, но дават достатъчно ясна
информация, че към процесния период подсъдимият (с прякор „К.“), като част от
организирана група, се е занимавал чрез трети лица с поставяне на технически пособия
на ПОС-терминални устройства, които да позволят копиране на информация от чужди
банкови карти. Макар тази информация свидетелката Р. да е добила чрез трето лице,
няма пречка да залегне в основата на съдебните доказателствени изводи, тъй като е
дадена по надлежния за това ред – чрез разпит в качеството на свидетел, обективиран в
съдебния протокол.
4. При така възприетата фактология на деянието, СГС законосъобразно е
заключил от правна страна, че от обективна и субективна страна поведението на
подсъдимия К. Р. Р. се субсумира под състава на престъплението по чл.249, ал.1 от
НК. За обективната съставомерност на това престъпление е достатъчно да се установи,
че деецът не е оправомощен ползвател (титуляр) на съответния платежен инструмент,
че го е използвал - оперирал е с него, или пък е ползвал данни от него, както и че това
е станало без съгласието на титуляра.
Осъществените от подсъдимия
ия на 29.01.2011 г. несъмнено изпълват от обективна страна състава на
престъплението по чл. 249, ал. 1 НК, тъй като на горната дата в 03.02 часа на АТМ
устройство в гр. Оряхово подсъдимият е използвал данни от чужд платежен
инструмент, без съгласието на титуляра. От обективна страна несъмнено е установено,
че подсъдимият К. Р. е упражнявал фактическа власт върху карта (пластика),
съдържаща данните на действителната дебитна карта, издадена на името на М. Л. С..
Дебитната карта е платежен инструмент по смисъла на член 93, т. 24 от НК – по
естеството и предназначението си тя представлява средство за т. нар. безкасови
7
плащания, като легитимира държателя им като субект, който може да се разпорежда
със съответните суми за заплащане на получена стока или услуга. Върху
действителния платежен инструмент титулярят му М. С. е упражнявала фактическа
власт, но данни от него са се съдържали, респ. са се използвали върху картата
(пластика), с която подсъдимият е осъществил трансакцията на АТМ устройството в
гр. Оряхово.
От обективна страна на 29.01.2011 г., в 03.02 часа подсъдимият е използвал
данни от посочената дебитна карта на АТМ устройство, монтирана на ул. "Коста
Лулчев" 2 в гр. Оряхово. Посредством направената от подсъдимия заявка чрез
терминалното устройство е осъществена връзка до средствата по сметката, към която е
издадена картата. Използването на пластиката е осъществено с успешна операция от
подсъдимия на горната дата и час, вследствие на което той е получил сумата от 400
лева.
Използването на данните от дебитната карта е станало от подсъдимия без
съгласието на титуляра на платежния инструмент М. С.. Тя не би и могла да даде
такова съгласие, тъй като е упражнявала фактическа власт върху картата и не е
предоставяла нито нея, нито данни от нея на трето лице, включително и на
подсъдимия, когото не е познавала.
От обективна страна извършеното от подсъдимия Р. не съставлява по-тежко
престъпление.
Въззивният съд се разграничава от позицията на първия, който като аргумент в
подкрепа на обвинителната теза е използвал това, че подсъдимият Р. е дал съгласие
делото да приключи със споразумение, макар като краен резултат да не се е стигнало
до такова. Тази теза няма как да бъде споделена, защото съдебната практика е
последователна в разбирането си, че желанието на подсъдимия да сключи
споразумение не представлява признание на фактите по обвинението, поради което не
може да бъде ценено в такава насока (Решение № 229/25.04.2013 г. по н.д. № 603/2013
г., ІІІ н.о. на ВКС).
Едновременно с това въззивният съд се солидаризира с изводите на окръжния,
че от субективна страна деянието от подсъдимия е извършено с пряк умисъл.
Подсъдимият К.Р. е съзнавал обществената опасност на поведението си, предвиждал е
общественоопасните последици от него и е искал тяхното настъпване. Общата,
достъпна за всекиго информация, а и специфичната такава по отношение на
платежните инструменти, която К.Р. е имал, безпроблемно му е позволявала да
разпознае картата-пластика като такава съдържаща данни на чужд платежен
инструмент и да я използва целенасочено по предназначение и без съгласие на
титуляра. Практиката е категорична, че за умисъла на деянието се съди не по
обясненията на подсъдимия -който в случая твърди, че не е знаел, че използва данни от
истинска дебитна карта, а е мислил, че се касае за действителен платежен инструмент -
а по конкретното му поведение и фактите, които характеризират казуса. Установимо от
данните по делото е, че подсъдимият е наказван неколкократно по углавен ред за
престъпления, свързани с неправомерно използване на платежни инструменти,
включително за деяния от подобен вид, извършвани преди процесната дата в България
и в чужбина (ФРГ), а след нея и за участие в престъпна група, създадена с цел
извършване на престъпления по чл. 249 от НК. Всички тези обстоятелства се
споменават тук, не защото от осъждането за един вид престъпление може да се правят
изводи за вина за друг подобен вид престъпно деяние, а за да се покаже, че при
осъждането за еднородна и специфична по вид и характеристики деятелност
подсъдимият е имал не само общодостъпните, а и по-особените познания по
отношение на платежните инструменти и начина, по който се оперира с тях. В
8
допълнение следва да се посочи, че според свидетелката М. Р. ръководна дейност в
подобна деятелност подсъдимият е имал и преди процесната дата, като по негови
указания трети лица са поставяли скимиращи устройства на различни АТМ устройства,
за да извлекат от тях данни, които да послужат за изготвяне на пластики за теглене на
суми от действителните карти. Едно от тези устройства се е намирало в района на
поликлиниката на ж.к. "Младост 3", където в деня преди процесния свидетелката М. С.
за последно е използвала своята дебитна карта. В съвкупност посочените
обстоятелства насочват към несъмнения извод, че подсъдимият Р. е имал познания,
които да му позволят да отграничи действителния платежен инструмент от карта
(пластика), съдържаща данни от такъв. Тъй като той не е познавал титуляра на
действителната дебитната карта и не е получавал никога от него съгласие за опериране
с данни от истинския платежен инструмент, умисълът в лицето на подсъдимия следва
да се приеме за несъмнено установен.
5. За престъплението по член 249, ал. 1 от НК е предвидено наказание лишаване
от свобода от две до осем години и глоба до двойния размер на получената сума.
Първият съд е отмерил наказанието лишаване от свобода на две години, като е
отчел наличието на смекчаващи и отегчаващи обстоятелства.
Макар защитата да твърди друго, окръжният съд е включил в първата категория
изминалото време, което от датата на деянието - 29.01.2011 г., до приключването на
делото пред въззивния съд (декември 2021 г.) не може да бъде определено като
незначително. Вярно е, че за забавеното приключване на производството значение има
и поведението на подсъдимия, който веднага след деянието е напуснал пределите на
страната. Това той е сторил и след приключване на делото пред първата инстанция и
въпреки наложената му мярка за неотклонение, която го е задължавала да не напуска
адреса си, без да уведоми за това надлежните органи. Забавеното разследване обаче се
дължи и на мудността в действията на разследващите органи, а това - според трайната
национална и европейска практика, не може да не се отрази при индивидуализация на
наказанието. В групата на смекчаващите обстоятелства въззивният съд добавя и факта,
че се касае за еднократно използване на данните от платежния инструмент и за теглене
на сума под две минимални работни заплати за страната, която към този период,
съгласно ПМС № 326/30.12.2009 г. е била 240 лева.
Сред обстоятелствата, които отегчават отговорността на подсъдимия, е
обремененото му съдебно минало. Подсъдимият е осъждан неколкократно- в страната
и в чужбина, за престъпления от различен вид, включително и за деяние като
процесното. Последното е осъществено в изпитателния срок на друго условно
наказание за умишлено престъпление по чл. 199, ал. 1, т. 3 от НК. Има данни - от
показанията на св. М. Р., че с подобен род дейност той се е занимавал по занятие, като
източник на доходи и с ръководна роля по отношение на други лица, което следва да
бъде преценено в контекста на негативна личностова данна за Р.. В категорията на
отегчаващите обстоятелства следва да бъде посочено и това, че и след
инкриминираното деяние, и след присъдата на първия съд, и след призоваването му
пред въззивната инстанция Р. е напуснал пределите на страната и по този начин е
възпрепятствал своевременното приключване на производството. По убеждение на
САС при индивидуализация на наказанието следва да се има предвид и относително
високата степен на обществена опасност на процесното деяние, на динамиката на този
род престъпни посегателства и на своеобразната арогантност и безкритичност в
действията на подсъдимия при неговото осъществяване.
При тези данни окръжният съд е проявил дори известно снизхождение, като е
определил санкция за процесното деяние в минимума, предвиден от закона, а именно
две години лишаване от свобода. Поради липсата на съответен протест това наказание
9
не може да бъде променено от въззивния съд, чрез неговото увеличение.
Правилно първият съд е определил и кумулативното наказание глоба по
отношение на подсъдимия, като е отмерил същата на 800 лева, т.е. в двойния размер на
изтеглената сума.
Законосъобразно окръжният съд се е занимал с определянето на общо наказание
на подсъдимия и с привеждането по реда на чл. 68, ал. 1 от НК на налагана с
предходна присъда негова условна санкция, тъй като тези въпроси по силата на чл.
301, ал. 1, т. 3 и т. 8 от НПК следва да бъдат решени с присъдата.
Правилно е достиганото до извод, че настоящото деяние (от 29.01.2011 г.) се
намира в съвкупност с осъжданията по н.о.х.д. № 624/2014 г. на СпНС, н.о.х.д. №
2947/2013г. на СГС и н.о.х.д. № 1170/2014г. на СГС, тъй като:
- по н.о.х.д. № 624/2014 на Специализирания наказателен съд, влязло в сила на
10.06.2014г., за деяние по чл. 321, ал. 3 от НК, осъществено в периода 01.11.2011 г. -
18.12.2012 г., на подсъдимия е наложено наказание от девет месеца, търпими при
първоначален строг режим;
- по н.о.х.д. № 2947/2013 на СГС, влязло в сила на 20.07.2015 г., за деяние по чл.
249, ал. 1, вр. с чл. 26 от НК, осъществено на 07.11.2011 г., на подсъдимия е наложено
наказание от две години и осем месеца лишаване от свобода и глоба в размер на 1 500
лева;
-по н.о.х.д. № 1170/2014 на СГС, влязло в сила 18.11.2015 г., за деяние по чл.
249, ал. 1 от НК, осъществено на 10.10.2011 г., на подсъдимия е наложено наказание от
две години и шест месеца лишаване от свобода, търпими при строг режим, и глоба в
размер на 3 080 лева.
Отчитайки датата на извършване на процесното деяние и на деянията по трите
изброени по-горе дела, окръжният съд вярно е преценил, че те се намират в група -
всяко от деянията е извършено преди да има влязла в сила присъда. С оглед правилата
на чл. 23-25 от НК тези деяния са подлежали на групиране, при което на подсъдимия
вярно е наложено най-тежкото наказание по тя - две години и осем месеца лишаване от
свобода, от което е приспаднато изтърпяното.
Към това наказание не са присъединени наложените на подсъдимия глоби и при
липсата на протест въззивният съд не би могъл да ревизира присъдата, защото така ще
влоши положението на подсъдимия без основание.
Правилен е подходът на първия съд, който е приел, че общото най-тежко
наказание следва да бъде увеличено по реда на чл. 24 от НК. Цитираната разпоредба
намира приложение в случаите, в които определеното по реда на чл. 23 или чл. 25, вр.
чл. 23 от НК наказание не би могло да постигне целите по чл. 36 от НК, защото
подсъдимият е личност с висока степен на обществена опасност. За да приеме, че
правилно е увеличено наказанието, контролната инстанция прецени цялостната
престъпна дейност на подсъдимия, обществената опасност на извършените от него
престъпления и периода, в който те са реализирани. В конкретния случай присъдите,
част от групата, са четири, т.е. те надхвърлят два пъти минималния брой от два акта,
които са необходими да се извърши групиране въобще, а това само по себе си
означава, че подсъдимият е проявил изключителна престъпна упоритост при
извършването им. Всички деяния от групата са за престъпления с висока степен на
обществена опасност и еднородни по своя вид - срещу паричната система, свързани с
ползване на платежни инструменти или участие в ОПГ, създадена с цел извършване на
такива престъпления. Самите деяния са осъществени в рамките на по-малко от година,
което демонстрира арогантност и съзнание за недосегаемост у дееца. Извън присъдите
от съвкупността осъденият е наказван и друг път - за грабеж, за престъпление против
10
транспортна и за квалифицирана кражба. Налаганите ефективни и условни наказания и
престоя в пенитенциарни заведения очевидно не е дал необходимия превъзпитателен
ефект и противообществената деятелност на осъдения е продължила и след това. При
това положение изводът на първия съд, че общото наказание от две години и осем
месеца следва да бъде увеличено по реда на чл. 24 от НК с още осем месеца се явява
правилен и законосъобразен.
С основание с оглед размера на санкцията е прието, че наказанието следва да се
търпи при първоначален строг режим.
Правилно окръжният съд е приел, че по отношение на този подсъдим са налице
основанията на чл. 68, ал. 1 от НК. Деянието по настоящото дело той е извършил в
изпитателния срок на осъждането по н.о.х.д. № 2923/2006 г.на СГС, а доколкото се
касае за умишлена престъпна дейност наказанието от три години лишаване от свобода
задължително следва да бъде активизирано.
В съответствие с чл. 57 от ЗИНЗС и със съдебната практика – Решение №
156/8.10.2019г. по н.д.№ 601/2019 на І н.о. на ВКС, Решение № 214/5.11.2018 г. по н.д.
912/2018 на І н.о., Решение № 134/7.06.2018 г. по н.д. 441/2018 на І н.о. и др. - е
определен режимът на активизираното /общ/ и на основното /строг/ наказание.
Правилно окръжният се е произнесъл и по останалите въпроси, визирани в нормата на
чл. 301, ал. 1 от НПК и в частност с тези, свързани с разноските по делото, които,
предвид изхода му, са възложени в тежест на подс. Р., и с веществените доказателства,
които е прието да останат по делото до влизане на присъдата в сила. При
осъществената в цялост служебна проверка на обжалваната присъда съдът не намери
допуснати съществени процесуални нарушения в хода на досъдебното и съдебното
производство, налагащи отмяната й и връщане на делото. Ето защо присъдата следва
да бъде потвърдена.
С оглед изхода на делото и на основание чл. 317, вр. с член 189 от НПК на
подсъдимия К.Р. следва да бъдат възложени разноските по делото - сумата от 350.00
лева, представляваща възнаграждение за вещо лице по назначената графическа
експертиза.
След произнасянето си по същество въззивният съд прецени, че следва да
изпрати преписи от протоколите от съдебните заседания на 6.10.2021 г. и от 27.10.2021
г., от молбата на подсъдимия по чл. 270 от НПК (приложена на л. 56-57 от въззивното
дело), от приложеното към нея медицинско направление (л. 59 от въззивното дело) и от
справките от СДВР (л. 35-36 и л. 137, л. 137а, л.137б, л.138 от въззивното дело ) на
СРП с оглед преценка на данните за осъществен състав на документно и/или друг
престъпление.
Така мотивиран и на основание чл. 334, т. 6, вр. чл. 338 НПК, Софийски
апелативен съд
РЕШИ:
ПОТВЪРЖДАВА изцяло присъда от 15.10.2018 г. по н.о.х.д. № 670/2017г. на
ОС-Враца.
НА ОСНОВАНИЕ чл. 317, вр. с член 189 от НПК ОСЪЖДА подсъдимия К. Р.
11
Р. да заплати сумата от 350.00 лева (триста и петдесет лева), представляваща
възнаграждение за вещо лице по назначената във въззивното производство графическа
експертиза.
Решението подлежи на обжалване и протестиране пред ВКС в 15 – дневен срок
от съобщението до страните за изготвянето му.
Страните да бъдат уведомени писмено за изготвянето на решението като се
изпратят съобщения на САП, на подсъдимия К.Р. (чрез ОЗ – Охрана и чрез адв. Ад. Н.
с оглед изрично негово изявление, обективирано в протокола на л. 173 от въззивното
дело) и на защитника му адв. Ад. Н. от САК.
Да се изпратят на СРП преписи от протоколите от съдебните заседания на
6.10.2021 г. и от 27.10.2021 г., от молбата на подсъдимия К.Р. по чл. 270 от НПК
(приложена на л. 56-57 от въззивното дело), от приложеното към нея медицинско
направление (л. 59 от въззивното дело) и от справките от СДВР ( л.35-36 и л. 137, л.
137а, л.137б, л.138 от въззивното дело ) с оглед преценка на данните за евентуално
осъществен състав на документно и/или друг престъпление.
Председател: Членове: 1. 2.
Председател: _______________________
Членове:
1._______________________
2._______________________
12