РЕШЕНИЕ
№ 15
гр. Велико Търново,9.02.2023 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд Велико Търново – осми състав, в съдебно заседание на
деветнадесети януари две хиляди двадесет и трета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Диана Костова
при
участието на секретаря П.И., и в
присъствието на прокурор от Окръжна прокуратура Велико Търново В.К. изслуша
докладваното от съдия Костова адм.д.
№695 по описа за 2022 година и
за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството по реда на чл. 73 от Закон за управление на средствата от
Европейски структурни фондове (ЗУСЕСИФ) и чл. 149 и сл. От Административно
процесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по жалба на Община
Елена, ,ул. „И. Макариополски“ № 24 против Решение № РД 02-14-957/7.10.2022г.
на Директор и Ръководител на Националния орган
при МРРБ, с което е констатирана нередност и е определена финансова
корекция в размер на 25% от стойността на допустимите разходи, финансирани от
Европейските структурни и инвестиционни фондове, финансиран по програма
ИНТЕРРЕГ А Румъния –България по Договор
№ РД.02-11-509/23.9.2020г. сключен с ПИП Електроникс ЕООД на стойност
41 000 лева без ДДС, 49 308 лева с ДДС след приспадане на собствения
принос на бенефициера
В жалбата се
правят следните оплаквания за незаконосъобразност на издадения ИАА, които могат
да бъдат обобщени по сления начин. Решението се явява нищожно доколкото е
посочено, че е подписано от компетентното лице Д. Георгиева, ,зам. Министър на
МРРБ, ръководител на Националния орган – НО, като времето на подписването е
6.10.2022г., а самото решение е с номер от 7.10.2022г., като при проверка на
положения електронен подпис с приложението InfoNotary се установява, че същият е
невалиден доколкото излиза надпис:„Документът е бил променян след полагане на
подписа“. Това обстоятелство поставя под съмнение истинността на съдържанието
на ИАА и опорочава цялостната процедура по изготвяне и връчване на Решението.
Освен това е налице съществено нарушение на административно- процесуалните
правила, доколкото органът не е изпълнил
задължението си по чл. 35 от АПК да изясни фактите като не е обсъдил
съответните възражения на жалбоподателя, като по този начин не е спазил
изискването на чл. 73, ал. 3 предл. Последно от ЗУСЕСИФСУ , което представлява
самостоятелно основание за отмяна на акта. НО не е възложил, а е бил длъжен да
го направи, експертиза, която да установи спорния въпрос дали ПДЧ могат
обективно да бъдат оцветявани, както и че понятието ПДЧ в цвят по избор и ЛПДЧ са
идентични. Самите участници в процедурата не са били объркани от тези условия
на обществената поръчка, успели са да направят оферти съобразно техническата
документация, като следва да се посочи, че процедурата не е била обжалвана.
Описанието на разликите в ПДЧ и ЛПДЧ
които са копирани от интернет са верни, но само по отношение плоскостите
като цяло, но не и по отношение на конкретно изработени артикули, доколкото на
пазара не се предлагат шкафове от неламинирано ПДЧ. Освен това, доколкото
всичките разходи по одобрения проект вече са били верифицирани т.е. били са
проверени досежно тяхната законосъобразност, не може въпросът да бъде
преразглеждан в настоящото производство. Това е възможно единствено при наличие
на основание факти, предвидени в чл. 99 т.1 от АПК и само в рамките на такова
производство, каквото в случая не е налице. На следващо място жалбоподателят
намира, че е нарушен и материалния закон, защото дори и да е налице нарушение
на европейското или национално законодателство при обявяване на обществената
поръчка, за да е налице нередност следва да са налице и другите две кумулативни
предвидени в чл. 2 /36/ от Регламент 1303/2013г. предпоставки, а именно наличие
на вреда за бюджета на ЕС и причинно- следствена връзка между нарушението и
вредата. Жалбоподателят посочва, че именно в резултат на проведената процедура
е налице икономия на обществени средства, а не щета на бюджета- реален или
потенциален резултат. Посочва, че в константната си практика ВАС изисква при
описание на елементите на фактическия състав на нередността като основание за
определяне на финансова корекция да се посочи реалния негативен ефект, което в
настоящия казус не е сторено. Освен това, неправилно е квалифицирано
нарушението , доколкото не е отчетен фактът от съществено значение, че в Образец 4.1. на Ценовото предложение,
неразделна част от утвърдената документация за позиции 9,10,11 е заложено ПДЧ.
Освен това изрично в решението е посочено, че фактът, че изискванията в
ценовото предложение се различават от тези в техническата спецификация, не може
да санира допуснатото от бенефициера нарушение. Отговорността за изготвяне на
пълна и точна документация за възлагане на обществената поръчка е на самия
бенефициер, което описание съответства на нарушение на т.12 от Приложение № 1,
към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередностите, представляващи
основание за извършване на финансови корекции и процентните показатели за
определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСУСЕФСУ, наричана
по- долу Наредбата. Неправилната правна квалификация на нарушението, от там
неправилно определен размер на финансовата корекция са самостоятелно основание
за отмяна на Решението. След като се оферира от участниците в поръчката ПДЧ в
цвят по избор, то безспорно е че трябва
да се изпълни в цвят по избор, което се приравнява на ЛПДЧ. С оглед на това
необосновано НО възприема, че с техническото си предложение изпълнителят
предлага един вид изпълнение, а с ценовото си с друг.
От всичко
така изложено жалбоподателят намира, че оспорваният акт се явява незаконосъобразен и като такъв същият следва
да бъде отменен.
В о.з.
жалбоподателят не се представлява.
Ответник жалба – Директор Дирекция
„Управление на териториалното сътрудничество и Ръководител на Националния орган
при МРРБ гр. София, редовно призован не изпраща представител. Депозира по
делото подробна писмена защита, в която посочва, че ИАА е издаден от
компетентен орган, в предвидена от закона форма, при спазване на процесуалните изисквания за това,
дадена е възможност за възражения на жалбоподателя, при правилно прилагане на
материалния закон. Намира за неоснователен основният довод на жалбоподателя, че
решението не е подписано с валиден електронен подпис, както и че същото е
подписано на 6.10.2022г., а документът е с номер от 7.10.2022г. Посочва се, че
е налице неправилна проверка чрез
системата InfoNotary за
7.10.2022г., а не когато е подписан документът за 6.10.2022г и ако се извърши
правилната такава се установява, че подписът
на Д. Георгиева е валиден, като се прилага и извадка от B trust. Освен това
след подписване на документа е необходимо неговото обособяване в отделен файл,
което е станало на следващия работен ден и поради това не е налице съществено
процесуално нарушение. Счита, че при определяне на финансовата корекция по основание
и размер са спазени всички административно- процесуални правила. НО е обсъдил
всички възражения на жалбоподателя и едва след като ги е намерил за
неоснователни е издал процесното Решение. Процедурата по верификация на
разходите и процедурата по администриране на нередности са две различни
процедури , което е видно от систематичното им място в
ЗУСЕСИФСУ.Обстоятелството, че направените от бенефициера в хода на изпълнението
на проекта, разходи съответстват на правилата на програмата няма отношение към
възможността бенефициерът да е допуснал нарушения при възлагането на
обществените поръчки. Законът посочва, че ако е наложена финансова корекция,
при наличие на неверифицирани разходи, същият процент в последствие не се
верифицира, а приключило производство по
верификация не е пречка за производство по администриране на нередности. С
оглед на това не е налице вече влязъл в сила ИАА, който да е пречка за
настоящото производство и да е необходимо наличието на предпоставките по чл. 99
от АПК. По този начин правото на защита на жалбоподателя не е ограничено.
Счита, че актът е и материално- законосъобразен, тъй като са доказани всички
елементи на нередността- нарушение на европейското или национално
законодателство, реална или предполагаема вреда за бюджета на общността и
причинно- следствена връзка между тях.
След като са налице оферти на конкретно посочени в решението участници,
които се отклоняват от техническата спецификация по отношение материала на
предлаганите мебели по съответните позиции от спецификацията, то същите
неправилно не са били отстранени и като е допуснал до оценка и класирал тези
участници, жалбоподателят е нарушил чл. 107, ал.1, т. 2, б“а“ от ЗОП.
Неоснователни намира доводите,че ПДЧ в избран цвят е еквивалент на ЛПДЧ, поради
което не е налице нарушение. Освен това не е необходимо нарушението да е довело
до реална щета, а само да не може да се изключи възможността това нарушение да
има отражение върху бюджета на ЕС. С оглед константната практика на ВАС не е
необходимо да се доказва наличието на точно и конкретно финансово отражение на
нередността. В този случай е важно да се прецени единствено дали нарушението
има или би могло да има като последица нанасянето на щета на общностния бюджет.
В Решението освен това е анализирана причинно- следствената връзка между
нарушенията и потенциалната вреда. С тези аргументи намира, че жалбата следва
да бъде отхвърлена, като в полза на ответник жалба се присъди юрисконсултско
възнаграждение при минималните предвидени в Наредбата към ЗПП, прави възражение
за прекомерност на адвокатското възнаграждение.
Представителят на Великотърновска
окръжна прокуратура заема становище за неоснователност на така подадената
жалба, тъй като в действителност е налице нарушение на чл. 107, ал.1, т.2 б „а“
от ЗОП , което е доказано от административния орган и това е нередност, която
съответно е основание за налагане на финансова корекция. Предлага жалбата да
бъде отхвърлена като неоснователна и недоказана.
Съдът, след като
се запозна с жалбата, със становищата на страните, съдържащите се в
административната преписка доказателства и тези събрани в хода на съдебното
производство, от фактическа страна намира за установено следното:
По проект ROBG 576“Изкуство
и култура – общи трансгранични активи в подкрепа на устойчивото развитие на
туризма“ приоритетна ос- 2“Зелен регион“ специфична цел 2.1. „Подобряване на
устойчивото използване на ресурсите за природното и културно наследство“
съфинансиран по програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ Румъния –България 2014-2020г е сключен договор за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ №100721/5.09.2018г., както и договор за национално
съфинасиране № РД – 02-29-402/25.10.2018г.
стр. 158 и сл. от преписката, от която е видно, че на бенефициера Община Елена
се предоставя безвъзмездна финансова помощ от ЕФФР -817 981,23 евро, по горепосочения договор на национално
съфинансиране в размер на 125 093,40 евро и и собствен принос в размер на 19 256,24
лева. Или процентно това съотношение в
общия бюджет на партньора по проекта е 85% , 13% и 2% съответно.
Бенефициерът Община Елена е провел открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет
„Доставка и монтаж на оборудване и обзавеждане по проект „Култура на вечността“
за обособени позиции №1 Доставка и монтаж обзавеждане за градска художествена
галерия кв. 42 УПИ IX гр. Елена, Обособена позиция № 2 Доставка и монтаж на
техническо оборудване: Обособена позиция № 3 Доставка и монтаж на информационен
киоск за обществен достъп до информация и интернет, Обособена позиция № 4
Доставка и монтаж на пейки / паркови и соларни/ в Художествената галери.
Решението за откриване на същата
е с № РД -02-05-408/12.06.2020г., което
е публикувано в регистъра на обществените поръчки към Агенцията за обществени поръчки стр.72 и сл.
по делото и в официалния вестник на Европейския съюз – стр.75 от делото.
По делото е представена и цялата
документация за обществената поръчка, вид открита процедура по реда на чл. 18,
ал.1,т.1 от ЗОП, стр.116 и сл. В
одобрената техническа документация
в т. 9, т.10, т.11 от раздел Б: Дейности в обхвата на предмета на
възлагане – Таблица на Приложение 1.1. Техническа спецификация обособена
позиция № 1 Доставки и монтаж на обзавеждане за градска художествена галерия,
Възложителят е изисквал доставка и монтаж на шкафове със съответните размери,
изработени от ЛПДЧ.
Със Заповед №
РД-02-11-469/7.7.2020г. Кметът на Община гр. Елена е определил на основание чл. 103, ал.1 от ЗОП във вр. с
чл. 51, ал.1 от ППЗОП комисия, която да извърши класирането на офертите и
изготви доклад, като по делото са приложени всички съставени от комисията
Протоколи, както и окончателен доклад с предложение за сключване на договор за
обществена поръчка.
След проверка на подадените 12
оферти, тяхното съответствие с техническата документация и другите условия на
обществената поръчка Комисията е допуснала до класиране 11 кандидати и е отстранила СМАРТ БИЗНЕС
КЪМПАНИ ЕООД на основание чл. 107, т.2 б „а“ от ЗОП. По делото не
е спорно, че за Обособена позиция № 1/ предмет на сигнала/ следните участници са подали оферти за мебели,
изработени от ПДЧ, а не както е посочено в обявлението на поръчката от ЛПДЧ и
това са : АйЕС ДЖЕЙ ГРУП ЕООД, МАКС ОФИС ЕООД, ОФИС МЕБЕЛ & ЛЕНД ЕООД, НАД ДИЗЕЙН ЕООД,ПИП
ЕЛЕКТРОНИКС ЕООД ВЕРИГА ДОМИНО ЕООД ,ЛИДЕР КОНСТРУКТ ЕООД касаещи 6 бр шкафа
витринни по позиция 9, шкаф витринен по позиция 10, шкаф витринен позиция т.11.
В офертите изрично е посочено, че мебелите ще бъдат изработени от ПДЧ в цвят по
избор. Комисията, както се посочи по- горе не е отстранила тези участници и ги
е допуснала до класиране, като един от тях ПИП ЕЛЕКТРОНИКС ЕООД е класиран на
първо място, като предложил най- ниска цена 41 090 без ДДС и 49 308
лева С ДДС и с него е сключен Договор за обществена поръчка № РД
02-11-509/23.9.2020г.
Срещу поръчката, за обособена
позиция № 1 е подаден сигнал за
нередност , като за това е бил надлежно уведомен чрез интегрираната система
жалбоподателя. След проверка в интернет пространството НО е установил, че е
налице различие между ПДЧ плоскости и ЛПДЧ, както досежно техния състав,
технически характеристики, съответно приложение, като първите са на най- ниски
цени, практически неограничена възможност за оцветяване, но не е добър вариант
за фина обработка, не понася влага, което ограничава приложението му. Съответно
при ЛПДЧ, същите са покрити с декоративна, импрегнирана с меламинова боя
хартия, издържливи са на УВ лъчи, лесно
се поддържат, устойчиви са на замърсяване, подходящи за изработката на
интериорни фронтални елементи и интериорни повърхности, повишена устойчивост на
пожар, поради което са предпочитани като вариант за проекти със специфични
изисквания. НО е констатирал, че посочените по- горе шест участника са
предложили доставка и монтаж на шкафове позиции 9,10 и 11 от Таблицата,
изработени от ПДЧ, поради което е следвало да се отстранят от Комисията и да не
се допуснат до класиране. НО е посочил, че са налице и допълнителни
несъответствия със заложените параметри в техническото предложение както следва
: АЙ ЕС ДЖЕЙ ГРУП ЕООД- досежно размера на архивни шкафове, вместо 91/37/183 е
предложил 90/40/185,ОФИС МЕБЕЛ&ЛЕНД ЕООД- размер на архивни
шкафове 91/37/183 е предложил 91/40/185, МЕБЕЛЛУКС АД-в техническото предложени
липсва предложение за „Доставка и монтаж на посетителски столове без
подлакътници, метална конструкция, на четири крака“, ВЕРИГА ДОМИНО ЕООД монтаж
на маса 180/90/74 ,а участникът е предложил доставка и монтаж на маса с размери
120/60/85.
На жалбоподателя е изпратеното
писмо за съмнение за нередност което съдържа1.Описание на
нарушението,2.Становище на НО, 3.Нарушена национална разпоредба,4.Квалификация
на нередността
На жалбоподателя с писмо изх.№ 99-00-3-46-/14/24.8.2022г.
на основание чл. 73, ал.2 от ЗУСЕСИФСУ му е предоставена възможност да
представи мотиви и писмени доказателства, с които да възрази срещу
първоначалните констатации на НО, получено чрез СЕОС на 24.8.2022г. н Община
гр. Елена. В законоустановеният срок е депозирано възражение с вх. №
99-00-3-46/15/26.8.2022г. в МРРБ, като в същото се приповторени наведените
оплаквания с подадената в настоящото производство жалба Допълнително са
изложени следните: доколкото е липсвал спор досежно вида на материала, то
спечелилият участник е доставил мебели, изработени от ЛПДЧ, по отношение на
участника МЕБЕЛЛУКС АД констатациите са ирелевантни, доколкото същият е бил
отстранен на по- късен етап, има пропуск от НО, че ЛИДЕР КОНСТРУКТ ЕООД също е
предложил мебели от ПДЧ, поради което е следвало да се отстранят всички
участници и това би довело до оскъпяване на процедурата. За ВЕРИГА ДОМИНО ЕООД
е налице техническа грешка в описанието
на предлаганите стоки в табличен вид в
ЕЕДОП, което е отстранено чрез представяне на каталог и описание на конкретния артикул.
След запознаване на НО с всички факти и
обстоятелства, вкл. Аргументите , изложени във възражението, той е приел, че е
доказано наличието на нередност, като нарушена е посочена националната
разпоредба на чл. 107, ал.1, т. 2,б“а“ от ЗОП . Същата е квалифицирана като
такава по т.14“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и на
процентните показатели за определяне на размера
на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФСУ/ по- нататък Наредбата
След като е била изчерпана
предвидената от ЗУСЕСИФСУ процедура е прието оспорваното Решение на НО, което е определило финансовата
корекция по основание и размер. НО е приел, че предвид характера на
нарушението, обективно не може да бъде установено конкретното финансово
отражение на вредите, за да се определи точно разликата между разходваните
средства при наличието респ. липсата на констатирани нарушения. На основание
чл. 5, ал.1 от Наредбата, когато поради естеството на нарушението не е възможно
да се даде реално количествено изражение на финансовите последици, размерът на
финансовата корекция следва да се установи по пропорционалния метод. В оспорваното
Решение за определяне на финансова корекция по сключения договор на основание
чл. 73, ал.1 и чл. 70, ал.1,т.9 във вр. с §5,т.4 от ДР на ЗУСЕСЕФСУ е посочено,
че същата е в размер на 25% от допустимите разходи, без собствен принос на
бенефициера по Договор № РД
02-11-509/23.9.2020г. сключен с ПИП ЕЛЕКТРОНИКС ЕООД на стойност 41090 лева без
ДДС , цена с ДДС 49 308 лева, при изваждане на собствения принос в размер
на 2%.
Решението е изпратено чрез
Системата за електронен обмен на съобщенията от 7.10.2022г.,а жалбата до
Административен съд Велико Търново е подадена на 17.10.2022г., чрез НО, по
която е образувано и настоящото производство.
За доказване компетентността на
органа, издал Решението за налагане на финансова корекция по делото е
представена Заповед № РД-02-14-789/17.8.2022г. на МРРБ за делегиране правомощия
на заместник министър на МРРБ.
В хода на
съдебното дирене от ответник жалба е представена цялата преписка по оспорвания
административен акт, подробно описани са съставляващите я писмени
доказателства.
Въз основа на така установената
фактическа обстановка, съдът направи следните правни изводи: Жалбата е подадена в срок и от
надлежна страна, за която административният акт е неблагоприятен, поради което
същата има правен интерес от обжалването и се явява процесуално допустима.
В
съответствие с разпоредбата на чл. 168, ал.1 от АПК съдът следва да се
произнесе по законосъобразността на обжалвания административен акт, независимо
от оплакванията на жалбоподателя, като проверява дали е издаден от компетентен
орган и в съответната форма, спазени ли са процесуалноправните и
материално-правните разпоредби по издаването му и съобразен ли е с целта, която
преследва закона, всички те предвидени в
чл. 146 т.1-5 от АПК.
Няма спор, че оспорваното решение е индивидуален административен акт по смисъла
на чл.21 ал.1 от АПК, доколкото съдържа волеизявление на административен орган,
с което се засягат права и законни интереси на жалбоподателя. Съгласно чл.
74 (3) Регламент № 1303/2013 в правомощие на държавите членки е да изберат
начина за осъществяване на защитата на накърнените при налагане на финансови
корекции права на бенефициерите, като условие, което регламентът изисква е
правната уредба да е ефективна. Съгласно приложимата национална уредба -
съдебното производство по реда на АПК с оглед на чл.
73, ал. 4 ЗУСЕСИФСУ, при оспорване на административен акт, издаден при
оперативна самостоятелност, съдът е длъжен да извърши контрол за
законосъобразност като провери дали органът е разполагал с оперативна
самостоятелност и дали е спазил изискванията за законосъобразност на акта, т.
е. спазил ли е принципите за упражнявана на правомощията си и нормативно
установените граници на оперативна самостоятелност - чл. 169 АПК. Когато органът упражнява правомощията си в рамките на оперативна
самостоятелност, той има право да избере, в рамките на нормативно определените
граници на тази самостоятелност, възможно най-целесъобразното решение, при
спазване и на принципа на чл. 6 АПК,
което обстоятелство подлежи на съдебен контрол. Когато съдът извършва контрол
за законосъобразност на упражнено при условията на оперативна самостоятелност
правомощие и установи незаконосъобразност на акта, съгласно чл.
173, ал. 1 АПК е длъжен да изпрати преписката на органа за ново произнасяне
със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона. Това
национално законодателно решение е в съответствие с практиката на Съда на
Европейския съюз, който приема, че упражненото при условията на дискреция
правомощие подлежи на съдебен контрол досежно явна грешка във фактите,
злоупотреба с власт и явно прекрачване на границите на дискрецията решение Bertelsmann,
С-413/06, EU: C: 2008:392, т. 144 - 146; решение Scott SA,
С-290/07Р, т. 64-66). В този смисъл е Решение № 400 от
12.01.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8135/2016. Макар и в националното право тези пороци
на оспорения акт да не са формулирани изрично по същия начин тяхното съдържание
е елемент на визираните в чл. 146 АПК пороци и съдът в настоящото производство следва да извърши проверка на
оспорения акт в съответствие с тях. Както се посочи по- горе административният
орган действа в условията на оперативна самостоятелност, тъй като същият има
право на преценка при установените факти за нарушение на европейското или
национално законодателство, които имат или могат да имат финансов ефект
върху европейския бюджет, какъв размер
на финансова корекция да определи, съобразно характера и тежестта на нарушението
и неговия финансов ефект. Съгласно §8 от ПЗР на ЗУСЕСИФСУ разпоредбата на чл.
73, ал. 4 ЗУСЕСИФСУ се прилага за всички актове за определяне по основание
и размер на финансова корекция на ръководителя на управляващия орган, които са
издадени след влизане на закона в сила, независимо кога е започнала процедурата
по установяване на нарушението и налагането на финансовата корекция, както и
тези актове, които са издадени преди влизане на закона в сила, срещу които е
имало подадени в административния съд жалби, съдебното производство по
разглеждането на които към датата на влизане на закона в сила не е прекратено.
На основание чл. 70, ал.2 от ЗУСЕСИФСУ е издадена. Наредба за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФСУ,
за краткост Наредбата. В текста на чл. 70, ал. 3 от ЗУСЕСИФСУ е предвидено, че
за нередности по ал. 1, т. 1, 3 – 7 и 9
финансовите корекции се определят по пропорционалния метод, когато не може да
се установи размерът на реално установените финансови последици на нарушението,
а за нередности по ал. 1, т. 2, 8 и 10 се прилага диференциалният метод. Разпоредбата на чл.
2, ал. 1, т. 1 и ал. 2
от ЗОП определя, че обществените поръчки се възлагат в съответствие с
принципите на Договора
за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за
свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне
на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на
равнопоставеност и недопускане на дискриминация. При възлагането на обществени
поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване
на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са
съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената
поръчка.
При така очертаната правна рамка, съдът
намира следното: На първо място, съдът намира
оспореното решение за издадено от компетентен орган, като жалбоподателят не
прави възражения в тази насока. Институционалната рамка на органите за управление и
контрол по програмата е регламентирана в Меморандума за изпълнение -
договорености между държавите членки, участващи в Програмата за сътрудничество
„Интеррег V-A Румъния - България" 2014 -
2020 г. (ратифициран със закон, ДВ, бр. 16 от 2016 г.) - Меморандума за
изпълнение, който съгласно чл. 5, ал. 4 от Конституцията на Република България
е част от вътрешното право на страната, с предимство пред тези норми на
вътрешното законодателство, които му противоречат.
жалбоподателят не излага доводи за противното.
Съгласно чл. 73, ал. 1 от
ЗУСЕСИФСУ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано
решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Настоящата
инстанция изцяло споделя становището на ответник жалба, че ИАА е издаден от
компетентен национален орган по изложените в писмената защита съображения. На основание § 5, т. 4 от
Допълнителните разпоредби на ЗУСЕСИФСУ,
законът се прилага за финансовата подкрепа по програмите за европейско
териториално сътрудничество доколкото друго не е предвидено в приложимото за
тях европейско законодателство и в сключените между държавите договори,
ратифицирани, обнародвани и влезли в сила за Република България по отношение на
категориите нередности и минималните и максималните стойности на процентните
показатели, определени в ЗУСЕСИФСУ и с
акта по чл. 70, ал. 2 от същия. Съгласно чл. 8, ал. 4, т, и и т. v от Регламент (ЕС) № 1299/2013 на
Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година относно специални
разпоредби за подкрепа от Европейския фонд за регионално развитие по цел
„Европейско териториално сътрудничество" в програмата за сътрудничество се
определят органа или органите, определени да изпълняват контролни функции,
както и се определят общо описание на механизмите за управление и контрол.
Институционалната рамка на органите за управление и контрол по програмата е
регламентирана в Меморандума за изпълнение - договорености между държавите
членки, участващи в Програмата за сътрудничество „Интеррег V-A Румъния - България" 2014 -
2020 г. (ратифициран със закон, ДВ, бр. 16 от 2016 г.) - Меморандумът за
изпълнение, който съгласно чл. 5, ал. 4 от Конституцията на Република България
е част от вътрешното право на страната, има предимство пред тези норми на вътрешното
законодателство, които му противоречат. Правомощията на Националния орган
(Министерство на регионалното развитие и благоустройството - § 2, т. 2.1., т. 1
от Меморандума за изпълнение) по отношение на предотвратяване, откриване и
отстраняване на нередности, са дефинирани в § 2, т. 2.1, част „Национален
орган, т. 3, б. „к" от Меморандума за изпълнение. МРРБ в качеството на
Национален орган по Програмата гарантира съответствието на обществените поръчки
с българското национално законодателство и отговаря за предотвратяване,
откриване и отстраняване на нередностите, допуснати в Република България. На
основание § 2, т, 2.3, б. „А", т. 1 от същия меморандум всяка страна
членка носи отговорност за разследването на нередности, допуснати от
бенефициерите, разположени на нейна територия. Съгласно § 1, т. 2 от
Допълнителните разпоредби на Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФСУ
(Наредбата) същата се прилага и по отношение на Програма Интеррег V-A Румъния -България. На основание чл.
2, т. 2 от Наредбата за администриране на нередности по Европейските структурни
и инвестиционни фондове, ръководителят на програмите за европейско териториално
сътрудничество (т.е. и настоящата програма) е отговорен за процедурите,
регламентирани в Наредбата. Съгласно чл. 29, ал. 1, т. 4 от действащия към
момента на определяне на финансовата корекция Устройствен правилник на МРРБ
(ДВ. бр. 68 от 22 Август 2017 г.), дирекция „Управление на териториалното
сътрудничество" изпълнява функциите на Национален орган за програмите за
трансгранично сътрудничество по вътрешните граници на ЕС 2014 - 2020 (между
Румъния и България и Гърция и България). Според чл. 9, ал, 1 от Закона за
финансовото управление и контрол в публичния сектор, ръководителите по чл. 2,
ал. 2 от с. з. могат да делегират правомощията си на други длъжностни лица от
ръководената от тях организация, като в тези случаи определят конкретните им
права и задължения. На основание раздел I, т. 1, б. „б" и т. 3 от Заповед
№ РД-02-14-789/17.8.2022г. на министъра на регионалното развитие и
благоустройството, издадена на основание чл. 9, ал. 1 от Закона за финансовото
управление в публичния сектор, заместник министърът е оправомощен да ръководи и
организира дейността на НО по тази програма вкл. И да издава административни
актове по ЗУСЕСИФСУ. Следователно, на основание действащата нормативна уредба,
изцяло в правомощията на ръководителя на Националния орган са както
установяването и регистрирането на нередности (администрирането на нередности)
по реда на Наредбата за администриране на нередности по Европейските структурни
и инвестиционни фондове, така и налагането на финансови корекции.
Другото основно възражение на
жалбоподателя е, че решението във формата на електронен документ не е подписано
от посоченото като издател лице, тъй като при
проверка на положения електронен подпис с приложението InfoNotary се установява, че същият е
невалиден поради излизащия надпис „Документът е бил променян след полагане на
подписа“. Съдът намира това възражение за неоснователно, тъй като видно от
справката извадка представена от ответник жалба от горепосочената система и при служебно извършена проверка от страна
на съда чрез B Trust се установява, . че документът е подписан на
6.10.2022г. от Десислава Георгиева, тъй като излиза надпис, че подписът е
валиден. Както правилно е посочил и ответник жалба, валидността на подписа се
установява и от отразеното в електронната деловодна система на МРРБ. Или след
като електронният документ е подписан с валиден електронен подпис от лицето,
посочено като издател на акта, същият не се явява нищожен, както твърди
жалбоподателя вж. Решение № 889/26.1.2023г. по адм.д. 7077/2021г. на ВАС.
На следващо място, съдът намира, че са спазени и
изискванията за форма на административния акт. Това е така, защото решението е
издадено в задължителната по закон писмена форма - чл. 59, ал. 2 от АПК, във
връзка с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФСУ. От формална страна актът съдържа
фактически и правни основания, с оглед изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. Като фактическо основание за издаване на акта са посочени констатираните
конкретни обстоятелства, възприети като нарушения при процедура за възлагане на
обществена и сключен договор. С решението си, НО реално приключва сигнал за нередност,
регистриран в Регистъра на сигнали и нередности, с налагане на финансова
корекция на Общината. Отделните
нарушения в зависимост от констатациите на Националния орган са класифицирани
съгласно Наредбата за посочване на нередности (раздел III, т. 4 .„Класификация
на нередността" от обжалваното Решението). В раздел III, т. 5 „Определяне
на размера на финансовата корекция" са посочени мотивите за прилагане на
пропорционалния метод за определяне на финансовата корекция, както и за
определяне на финансова корекция в намален размер. Доколко тези фактически и правни
основания са материално законосъобразни и доколко обхващат всички елементи на
фактическия състав за налагане на финансова корекция обаче, е въпрос на
материална законосъобразност на акта. Тук е мястото да се посочи, че актът с
оглед приложението на чл. 59, ал.2, т. 8 от АПК е подписан от лицето, негов
издател, поради което не е налице това нарушение на изискването за форма.
Неоснователен е и вторият довод на жалбоподателя, че макар решението да е подписано
на 6.10.2022г., същото е получило номер от деловодната система на 7.10.2022г.,
когато е генериран неговият уникален номер. След като е необходимо провеждане
на посочената процедура в електронната деловодна система, фактът, че решението
е подписано на 6.10.2022г., а на следващият работен ден същата е довършена, то
не е налице твърдяното опорочаване на изискването за форма.
Съдът
намира, че при издаването на оспорения административен акт, не са допуснати
съществени нарушения на административно-производствените правила. За
започналото производство по налагане на финансова корекция жалбоподателят е
уведомен писмено, съгласно изискванията на чл. 26 от АПК, дадена му е
възможност да взема становища и да представя доказателства в подкрепа на
твърденията си , от които последният се е възползвал. ИАА е постановен след
като са установени фактите от правно значение и поради което е спазен принципът
визиран както в чл. 35 от АПК, така и в чл. 6 от АПК. След като е
регистрирал посочения сигнал за
нередност, органът е извършил пълно изясняване на обстоятелствата, събрал е
доказателства въз основа на които е постановил своето решение, с което е
приключил откритата нередност. Съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФСУ, преди
издаването на решението по ал. 1 управляващият орган трябва да осигури
възможност бенефициерът да представи в разумен срок, който не може да бъде
по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и
размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства.
Решението, съгласно ал. 3, се издава в едномесечен срок от представянето на
възраженията, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициера
доказателства и направените от него възражения.
Видно от доказателствата по делото, така установената процедура е била
спазена - жалбоподателят е бил уведомен за резултатите от последващата
проверка, изложил е възраженията си, същите са обсъдени от административния
орган. Твърдението на жалбоподателя, че НО е допуснал съществено нарушение на
процесуалните правила, тъй като не е назначил техническа експертиза, която да
установи дали ПДЧ в цвят и ЛПДЧ са идентични понятия, не се споделя от
настоящата инстанция. НО се е позовал на общодостъпни доказателства,
публикувани в интернет, поради което е счел, че
съществува разлика между ПДЧ и ЛПДЧ, както по отношение технологията на
изработване, начина на приложение, характеристики на материала и други, които
са му били достатъчни да изясни спора от фактическа страна. Изцяло в неговата
оперативна самостоятелност е да прецени дали са необходими и други
доказателства, освен общоизвестните, на които се е позовал.
Основният
аргумент обаче на жалбоподателя е, че е допуснато съществено процесуално
нарушение, което е ограничило съществено правото на защита на жалбоподателя и
се явява самостоятелно основание за отмяна на административния акт. Същият
намира, че след като средствата са били верифицирани от НО, то последваща
проверка на законосъобразното им разходване е недопустима. Единственият
възможен ред за това е редът, предвиден в чл. 99 от АПК, който определено не е
спазен от НО. Настоящата инстанция изцяло споделя мотивите на ответник жалба,
че самият ЗУСЕСИФСУ определя две различни производства, това по верификация на
допустимите разходи и това по налагане на финансова корекция при констатирана
нередност. Двете имат различни цели и обект на проверка. Доколкото при
верификация на разходите преценката на НО е досежно дали направените от
бенефициера разходи в хода на изпълнение на проекта дали съответстват на правилата на програмата, но
не извършва проверка на евентуални нарушения на процедурата по възлагане на
обществената поръчка, което е предмет на второто производство. Но дори да е налице заключение, че
процедурата по ЗОП е проведена законосъобразно, константната практика на ВАС е
, че дори да са налице резултати от предходна проверка на същата обществена
поръчка, извършена от същия административен орган, това не изключва
възможността за извършване на повторна проверка и определяне на финансова
корекция. В този смисъл по аргумент на по- силното основание е, че дори да има
произнасяне по процедурата по ЗОП с извод за нейната законосъобразност е
допустима повторна такава, то самият факт не верифициране на допустимите
разходи не е основание за недопустимост на сегашното производство. ВАС изрично
посочва, че ако при повторната проверка бъде установено нарушение при
възлагането на същата обществена поръчка, което нарушение се квалифицира като
нередност по приложимото право, няма пречка да бъде издаден акт по чл. 73, ал.1
от ЗУСЕСИФСУ за определяне на финансова корекция за това нарушение.
Единствените законово предвидени ограничения по чл. 71, ал.3 и ал. 4 от с.з. са
свързани с изискванията за едно и също нарушение на националното право,
съответно за една и съща нередност, да бъде определена само веднъж финансова
корекция и общият размер на финансовите корекции по проекта да не надвишава
размера на реално предоставената финансова подкрепа по него. Освен това с
обжалвания административен акт не се изменя влязъл в сила административен акт,
нито се увеличава размерът на вече определена финансова корекция, което да
обуслови провеждането на производство по чл. 99 от АПК. В изпълнение както на
чл.143,§1 и 2 от Регламент ЕС 1303/2013г, така и на чл.9,а л.5, чл. 69, ал.1 и
чл. 71, ал.1 от ЗУСЕСИФСУ ръководителят на НО е длъжен да определи финансова
корекция за всяко едно отделно нарушение, представляващо нередност по
приложимото право, при спазване на ограниченията по чл.71, ал. 3 и 4 от с.з.или
при констатиране на повече от един случай на нередност да определи една
корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто
размер е равен на най-високия процент. С оглед на горното, настоящата инстанция споделя константната
практика на ВАС, че провеждането на
производство за определяне на финансова корекция по договор, спрямо който при
предходна проверка ръководителят на НО е констатирал липса на нарушения при
провеждане на процедурата, но без изрично произнасяне по законосъобразността на
процесните изисквания за съдържанието на офертата, не е недопустимо, доколкото
няма нормативно установена пречка за констатиране нередност, съответно за
определяне на финансова корекция. В случая не е налице влязъл в сила
административен акт между същите страни и със същия предмет и съответно липсва процесуална
пречка по смисъла на чл. 27, ал.2, т.1 от АПК за образуването, провеждането и
приключването на производството с издаването на оспорения акт по чл. 73, ал.1
от ЗУСЕСИФСУ напр. Решение №
11948 от 21.12.2022 г. на ВАС по адм. д. № 6304/2022 г., VII о. Решение № 644 от 19.01.2023 г. на ВАС по
адм. д. № 7180/2022 г., Решение №
11948 от 21.12.2022 г. на ВАС по адм. д. № 6304/2022 г., VII о. Решение № 552 от 17.01.2023
г. на ВАС по адм. д. № 6317/2022 г. По този начин не се нарушава и принципът за
правна сигурност, залегнал в Решение по делото
Plantanol (С-201/08),
по което Съдът в Люксембург посочва, че
"възможност да се позове на принципа за защита на оправданите правни
очаквания съществува за всеки икономически оператор, у когото национален орган
е породил основателни очаквания", в
решение по дело Les Verts, 1986 година, СЕС
изтъква, че върховенството на
закона е в напълно защитими по съдебен
ред принципи, сред които и принципът за правна сигурност и оправданите правни
очаквания. Както се посочи по- горе не е налице предходно произнасяне на НО
досежно законосъобразността на проведената процедура по ЗОП, а единствено, че
направените разходи са допустими по програмата и правилно разходвани.
Досежно твърдяната материална
незаконосъобразност на акта, следва да се посочат както основните легални
определения на нередност, нарушение на националното законодателство по ЗОП и
други от съществено значение за изясняване на спора по същество. Съгласно чл.
2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и Съвета от 17
декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския
фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд,
Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд
за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския
фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и
Европейския фонд за морско дело и рибарство, и отмяна на Регламент (ЕО)
1083/2006 на Съвета, „нередност" означава всяко нарушение на правото на
Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба,
произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в
прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или
би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване
на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
За
разрешаването на настоящия правен спор, следва да бъде съобразено, на първо
място, че основанията за определяне на финансова корекция, са установени в чл.
70, ал. 1 от ЗУСЕСИФСУ, като всяко едно от посочените основания води до
нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с
неговото прилагането, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на
общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия
бюджет. Съгласно цитираната в оспореното решение т. 9 на чл. 70, ал. 1 от
ЗУСЕСИФСУ, финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло
или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено
чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало
за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Следователно, при
определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като
„нередност“ следва да се вземат предвид три елемента от обективна страна: 1.
доказано нарушение на разпоредба на съюзното или национално право, произтичащо
от действие или бездействие на икономически субект/оператор/; 2. нанасяне на
вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете
неоправдан/неправомерен разход в общия бюджет или вероятност за настъпване на
такава вреда и 3. причинна връзка между нарушението и вредата. Безспорно Община
Елена има качеството на икономически
субект по смисъла на чл. 2 (37) Регламент № 1303/2013, защото участва в
изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове.
Именно в това свое качество, страна по административен договор за безвъзмездна
финансова помощ, е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за
разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и
инвестиционни фондове.Съгласно чл. 143 (1) Регламент № 1303/2013 (чл. 98
Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013),
държавите-членки носят отговорност за разследването на нередностите и за
извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите
суми. А съгласно чл. 122 (2) Регламент № 1303/2013 (чл. 70 (1) Регламент №
1083/2006), държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите
и възстановяват неправомерно платените суми. Така формулираното задължение на
държавите-членки изисква доказването на нередността. От всичко изложено
по-горе, съдът намира, че за да се приеме за законосъобразно решението по чл.
73, ал. 1 от ЗУСЕСИФСУ, следва на първо място да бъде установено нарушение на
правото на Европейския съюз или на националното право, което е свързано с
неговото прилагане. В случая органът твърди, че е налице такова нарушение,
засягащо норми от ЗОП и касаещи провеждане на процедура по обществена поръчка и
избор на доставчик. Това нарушение, ако бъде доказано като осъществено, ще
попадне в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФСУ - нередност,
съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава
четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФСУ, нередностите по т. 9 се
посочват в акт на Министерския съвет, като този акт е Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г.,
в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г.
доп., бр. 67
от 23.08.2019 г., в сила от 23.08.2019 г., бр. 19 от 6.03.2020 г., наричана за
краткост Наредбата
За
да бъде материално законосъобразен актът за финансова корекция, не е достатъчно
да се установи само нарушение на норма от националното законодателство,
допуснато от бенефициера на безвъзмездната помощ - възложител в процедурата по
провеждане на обществена поръчка. А е необходимо също така с оглед вида на
допуснато нарушение да бъде извършена правилна правна квалификация на
нередността по конкретно посочена разпоредба от Приложение № 1 към чл.2, ал.1
от Наредбата. В обхвата на нередността по т.14 от Наредбата попадат случаите, в които техническите
спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в
резултат на което е определен за изпълнител кандидат или участник, който не
отговаря на техническите спецификации. Като конкретно нарушение на националното
право НО е посочил чл. 107, ал.1, т.2, б“а“ от ЗОП. Съобразно
методиката за оценка на офертите, на
основание чл. 107 от ЗОП, от участие се отстраняват офертите на участници,
които не отговарят на изискванията на Възложителя, залегнали в Техническата
спецификация и изискванията за оформяне на Техническото предложение, в частност
предложение, които съдържат противоречия и/или разминавания с условията на
поръчката. Технически
спецификации" при обществени поръчки за доставка по смисъла на §2,т.54, б
„б“ от ДР на ЗОП, са спецификация във вид на документ, в който се определят
изискваните характеристики на продукта или услугата, като равнище на качество,
ниво на изпълнение спрямо изискванията за опазване на околната среда и климата,
проектиране, което да отговаря на всички изисквания (включително достъп за хора
с увреждания) и оценяване на съответствието, работни характеристики, приложение
на продукта, безопасност или размери, включително съотносими към продукта
изисквания по отношение на наименованието, под което се продава, терминология,
символи, изпитване и методи на изпитване, опаковане, маркиране и етикетиране,
инструкции за употреба, производствени процеси и методи на всеки етап от
жизнения цикъл на доставката или услугата и процедури за оценяване на
съответствието. В
тази хипотеза нормативно установен елемент е това нарушение да е допуснато
"в хода на процедурата по обществена поръчка ". В нея са визирани
случаите, при които критериите за подбор или техническите спецификации са
променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на
което е определен за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на
критериите за подбор и/или техническите спецификации, или е отстранен кандидат
или участник, чиято оферта е трябвало да бъде допусната до разглеждане на
техническото предложение, ако публикуваните критерии за подбор или техническите
спецификации са били спазени. В този смисъл са и Решения на ВАС напр.
Решение №
8299 от 26.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3314/2020 г. Решение № 1084 от 1.02.2023 г. на ВАС по адм. д. №
7803/2022 г.
Настоящата инстанция намира, че
НО е доказал наличието на извършено от страна на жалбоподателя в хода на
процедурата по провеждане на обществена поръчка нарушение на чл. 107, ал.1, т.2
б“ а“ от ЗОП доколкото същият не е отстранил посочените в решението участници,
които са подали оферти за мебели , изработени от ПДЧ, а не от обявеното в
техническата документация ЛПДЧ, както и посочените в решението, които са
направили оферти за мебели, които са с различни размери от указаните в
техническата спецификация. Самият жалбоподател не оспорва факта, че така
описаните в решението оферти са за мебели, изработени от ПДЧ, но твърди, че
всички участници са разбирали, че това понятие ПДЧ в цвят е идентично на ЛПДЧ,
поради което това разминаване не може да се квалифицира като нарушение на
техническата спецификация. Тези възражения са неоснователни, тъй като
техническите характеристики следва да са ясно посочени в техническата
документация, същите не следва да се извличат по тълкувателен път. Посочените в
жалбата в раздел пет римско разсъждения също не могат да се споделят, тъй като
те касаят определено логическо , неясно тълкуване. Жалбоподателят се позовава
на посоченото в мотивите на решението, че дори да се приеме, че шкафовете не
могат да се изработят от неламинирани ПДЧ, то възложителят е този , който е
определил изискванията като изрично е посочил, че материалът следва да е ЛПДЧ.
Съждението, че след като не може да се изработи шкаф от ПДЧ в цвят води до
извод, че офертата е за ЛПДЧ е невярно и неприложимо при провеждане на
процедура по обществена поръчка. Самият факт, че само част от участниците са
посочили ПДЧ, а останалите ЛПДЧ означава, че същите са били наясно с разликите.
Макар в Образеца за ценовото предложение Възложителят да е посочил, че следва
да се оферира ПДЧ в цвят по избор, това единствено означава , че е налице
твърдяното от НО противоречие, което не е било отстранено от жалбоподателя,
като субективното отношение на участниците е без правно значение. В
Решението НО е посочил, че описаното
противоречие между техническата документация и образец на ценово
предложение не може да санира
допуснатото от него нарушение, доколкото отговорността за изготвянето на пълна
и точна документация за възлагане на обществена поръчка е на самия жалбоподател. От това се прави
неверният извод, че нарушението е неправилно квалифицирано по т. 14 от
Наредбата. Тъй като НО е аргументирал и доказал различията между техническото
предложение и ценовата оферта на само част от участниците, сред които е и
спечелилият поръчката, както и наличие на несъответствие с техническата
документация относно размера на мебелите, то правилно това е сумсумирано като
нарушение по т.14 от Наредбата, тъй като не са били надлежно отстранени
участници, които са подали оферти, несъответстващи на документацията.
Посоченото друго нарушение на жалбоподателя – изготвяне на неточна техническа
документация не е квалифицирано и за него не е определяна финансова корекция,
което освен, че не е нарушение на материалния закон, доказва, че самият НО
разграничава тези два вида нарушения.
Ирелевантен е и посоченият факт,
че спечелилият поръчката е изпълнил същата с ЛПДЧ плоскости, тъй като се касае
за факти след провеждането на самата процедура, поради което същите не могат да
бъдат взети предвид от съда при формиране на извода му за законосъобразност на
проведената процедура.
С оглед на така изложеното
настоящата инстанция намира, че НО правилно е квалифицирал допуснатото нарушение
на чл. 107, ал.1 т. 2 б“а“ от ЗОП и т.14 от Наредбата.
За да е осъществен състава на
„нередността“ обаче, както се посочи по- горе следва освен нарушение на
националното законодателство, да е налице щета за общностния бюджет.
В константната си практика ВАС
приема, че нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза
поставят като изискване единствено наличието на реална вреда. Нередност може да
съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия
бюджет, като няма изискване да се докаже наличието й в точно финансово изражение. Разпоредбата на член 2, точка 36
от Регламент 1303/2013 изрично регламентира, че установеното нарушение на
правото на Съюза или на свързаното с него национално право трябва да има или би
могло да има за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза. Езиковото
тълкуване на разпоредбата не оставя каквото и да било съмнение относно
възможността вредата на бюджета на Съюза да е само реално настъпила, но и
потенциална.Тъй като в случая става въпрос за нарушение на ЗОП и ППЗОП съдът следва да
приложи практиката на СЕС за преценка налице ли е вреда за бюджета на Съюза.
Разбирането на
разпоредбата на чл. 2, т. 36 Регламент № 1303/2013 г., че вредата може да бъде
евентуална, следва от буквалното езиково
тълкуване, което не оставя никакво съмнение за тази възможност - "има или
би могло да има". Това тълкуване на разпоредбата е трайно установено и в
практиката на Съда на Европейския съюз дадено по повод на идентичните дефиниции
в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други секторни
регламенти. Тази теза се подкрепя и от Решения на Европейския Съд по Дело
С-406/14 от 14 юли 2016 г и С-465/10 от 21.12.2011 г., където се тълкува
разпоредбата на чл. 2, т. 7 от Регламент № 1083/2006 г. и се стига до извода,
че по Структурните и Кохезионни фондове следва да се финансират единствено
дейности, провеждани в пълно съответствие с правото на Съюза и че доколкото не
може да се изключи възможност нарушенията да имат отражение върху бюджета на
съответния фонд, то същите представляват нередност. СЕС приема, че
"неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява
нередност по смисъла на член 2, точка 7
от Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да
има отражение върху бюджета на съответния фонд" – решение от 14
юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45. Тестът на Съда досежно
член 2, точка 7 от
Регламент № 1083/2006
е изцяло приложим към член 2, точка 36
на Регламент № 1303/2013 с оглед на разпоредбата на член 153,
параграф 2 от Регламент № 1303/2013.
Прилагайки това разбиране на СЕС,
законодателят е приел нормата на чл. 70, ал.3 от ЗУСЕСИФСУ като е приел, че за
нередности по ал. 1, т. 1, 3 – 7 и 9 финансовите корекции се определят по
пропорционалния метод, когато не може да се установи размерът на реално
установените финансови последици на нарушението, а за нередности по ал. 1, т.
2, 8 и 10 се прилага диференциалният метод. Доколкото обаче настоящата
инстанция намира, че не е налице нарушение правилата на ЗОП, то съответно не
може да се твърди, че е налице евентуална вреда за бюджета на европейските
фондове.
Основното възражение на жалбоподателя е,
че същият е избрал икономически най- изгодната оферта, поради което е налице
икономия на обществени средства. А фактът , че не е отстранил посочените
участници е довело до по- голяма конкуренция, и от там на липса на щета, като
провеждането на нова поръчка би оскъпило разходите по изпълнение на проекта.
Съдът изцяло споделя мотивите, изложени в жалбата, именно след като в
процедурата по оценка на офертите, подадени от 11 участника е създала
конкурентна среда и като резултат е
довело да определяне на спечелила най- ниската оферта, при което твърдението на
жалбоподателя ,че мебелите са изработени от ЛПДЧ не е оспорено от ответната
страна. Единствено в случаите, когато
неправомерно икономическият оператор е отстранил кандидати, тъй като неправилно
е приел, че офертата им не съответства на техническата документация, би била
налице потенциална възможност от причиняване на вреди на общностния бюджет.
По
отношение на доводите на жалбоподателя, че няма причинно-следствена връзка
между нарушението и нередността и че е в тежест на НО да установи дали е
нанесена или би могла да бъде нанесена вреда на бюджета на Общността, следва да
се има предвид, че съдържанието на понятието "нередност" не изисква
доказано нанасяне на вреда на общия бюджет на ЕС. Това, което разпоредбата
установява, е нарушението на приложимото право да има или би имало за последица
нанасянето на вреда. Относно причинната връзка между нарушението и вредата,
следва да се посочи, че когато даден субект е бенефициер на БФП и е установено
извършено нарушение, то причинно-следствената връзка е явна и доказана чрез
сключения договор за БФП. Поради това, при установен бенефициер на БФП и
извършено нарушение на приложимото право, относимият въпрос е дали извършеното
нарушение причинява или би могло да причини вреда, а не причинно-следствената
връзка между нарушението и вредата. Прилагайки теста на Съда на Европейския
съюз за преценка налице ли е вреда за бюджета на Съюза - "неспазването на
правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на
член
2, точка 7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи
възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд" – решение от 14
юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45, в случая не
може да се изключи възможността допуснатите нарушения да имат отражението на
приложимото право "има или би имало за последица нанасянето на
вреда", тъй като ако изпълнителят е бил отстранен съгласно изискванията на
закона е могло да се определи изпълнител с по- благоприятна оферта. В този
смисъл Решение № 100 от 10.01.2022 г. на ВАС по адм. д. № 7807/2021 г., V
Решение № 7564 от 23.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 5411/2021 г., IV о., Както
се посочи обаче по- горе, след като настоящата инстанция намира, че липсват
доказателства както за наличие на реална вреда за бюджета на общността, така и
потенциална такава : чрез неспазване на правилата за провеждане на обществената
поръчка да се ограничи неправомерно конкуренцията и по този начин да не би
могло да се изключи евентуалното настъпване на щета, то въпросът за наличието
или липсата на причинно- следствена връзка не следва да бъде изясняван.. а
За законосъобразното налагане на финансовата корекция, тя
трябва да бъде определена не само по основание, но и по размер. В случая не
налице измеримо финансово отражение
върху бюджета на ЕС, поради което е приложим чл. 5 от Наредбата (Изм.
– ДВ, бр. 68 от 2017 г., в сила от 22.08.2017 г.) Размерът на финансовата
корекция се определя по пропорционалния метод, когато поради естеството на
нарушението е невъзможно да се даде реално количествено изражение на
финансовите последици. В този случай за определянето на финансовата корекция се
прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Ал. 2
предвижда, че При определянето на финансовото отражение на
нарушението се съпоставят разходите в рамките на предоставената безвъзмездна
финансова помощ по договора, извършени след възникване на нарушението, и
хипотетичният размер на разходите в ситуация, в която не е имало нарушение. Ал.
3 (3) (Изм. – ДВ, бр. 68 от 2017 г., в сила
от 22.08.2017 г., доп., бр. 19 от 2020
г. ) посочва, че при прилагането на пропорционалния метод изчисляването на финансовата
корекция се извършва, като процентният показател, посочен в приложения № 1, 1а
и 2, се отнася към сумата на допустимите, засегнати от нарушението разходи,
които са поискани от бенефициента за възстановяване, като се прилага определената формула. Настоящата инстанция констатира
, че в оспорваното решение е посочен
предвиденият в т.14 от Приложение към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, като показател на
корекцията от 25%, изчислен върху допустимите разходи по сключения договор за
обществена поръчка, приспаднати с 2% собствен принос. Или НО е приел правилно,
че следва да се приложи пропорционалния метод, правилно е определил размер от
25% , съгласно т.14 от Наредбата, както и базата върху която се изчислява този
процент- цената на договора за обществена поръчка, след приспадане на
собствения принос. Тези разсъждения на съда са само за пълнота на изложението,
тъй като той приема, че не е налице нередност по смисъла на европейското
законодателство, доколкото въпреки, че е налице нарушение на нормите на ЗОП, от
НО е направена правилна квалификация на нарушението както по ЗОП – чл. 107,
ал.1 т. 2 б „а“ от ЗОП , така и по Наредбата – т.14, не е доказан един от
основните кумулативни елементи на фактическия състав на нередността, наличието
на реална или потенциална вреда за бюджета на общността.
С оглед на гореизложеното жалбата, подадена от община Елена
се явява основателна и доказана, а
оспорваното Решение на ръководителя на
НО -неправилно и незаконосъобразно, и като такова същото следва да бъде
отменено.
Въпреки, че от жалбоподателя е направено искане за присъждане на разноски, съдът намира, че такива се следват в размер на внесената д.т. от 98, 61 лева. Не следва да се присъдят такива за юрисконсултско възнаграждение на основание чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК) с чл. 144 от АПК, с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и с чл. 25 от Наредбата за заплащането на правната помощ, ответник жалба, тъй като по делото не е представено пълномощно за процесуално представителство, процесуален представител на жалбоподателя не се е явил в о.з., нито е представил писмена защита.
.
Воден от горното и на основание чл. 172,
ал. 2 от АПК, Административен съд-Велико Търново осми състав
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ по жалба на
Община Елена, ,ул. „И. Макариополски“ № 24, Решение № РД 02-14-957/7.10.2022г.
на Директор и Ръководител на Националния орган
при МРРБ, с което е констатирана нередност и е определена финансова
корекция в размер на 25% от стойността на допустимите разходи, финансирани от
Европейските структурни и инвестиционни фондове, финансиран по програма
ИНТЕРРЕГ А Румъния –България по Договор
№ РД.02-11-509/23.9.2020г. сключен с ПИП Електроникс ЕООД на стойност
41 000 лева без ДДС, 49 308 лева с ДДС след приспадане на собствения
принос на бенефициера
ОСЪЖДА Министерство на
регионалното развитие и благоустройството гр. София, ул.Св.св. Кирил и Методий“
№17-19, да заплати на Община Елена сумата от 98,61- деветдесет и осем лева и
шестдесет и една стотинки- разноски в прозиводството.
Решението
подлежи на касационно обжалване пред
Върховен административен съд в 14 дневен срок от съобщението до страните.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ
мтвАДскъинот