№ 89
гр. София, 11.02.2022 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АПЕЛАТИВЕН СЪД - СОФИЯ, 6-ТИ ТЪРГОВСКИ, в публично
заседание на двадесет и шести януари през две хиляди двадесет и втора
година в следния състав:
Председател:Иван Иванов
Членове:Зорница Хайдукова
Валентин Бойкинов
при участието на секретаря Павлина Ив. Х.а
като разгледа докладваното от Зорница Хайдукова Въззивно търговско дело
№ 20211001001031 по описа за 2021 година
Производството е по чл. 258 ГПК - чл. 273 ГПК.
Образувано е въззивна жалба на ищеца Д.Й. А. срещу решение № 261060/05.07.2021г.
по т.д. 324/2019г. по описа на Софийски градски съд, ТО, VI – 15 с-в, с което са отхвърлени
предявените от Д. Й. А. срещу ответника В. М. Ш. искове по чл. 76, ал. 1, т. 1 ЗМГО/отм./,
вр. чл. 13, ал. 1, т. 2 ЗМГО/отм./ за установяване на нарушението на правата на ищеца Д.А.
върху национална търговска марка словна „***” рег. № 99477, осъществявано от ответника
чрез внос на стоки с поставен върху тях идентичен или сходен знак, задържани на Митница
Аерогара София с разписки за задържане № 0098832/11.04.2018г. и № 0136490/01.08.2018г.,
иск по чл. 76, ал. 1, т. 2 ЗМГО/отм./ за осъждане на ответника да преустанови нарушението
на правата върху марката на ищеца чрез внос на стоки от същия вид и с обозначение като на
задържаните, и иск по чл. 76, ал. 1, т. 3 ЗМГО/отм./, вр. чл. 76 а ЗМГО/отм./ за осъждане на
ответника да заплати на ищеца сумата 8 000 лв. – обезщетение за вреди от нарушението, и
на ответника са присъдени разноски по делото. Жалбоподателят поддържа решението да е
неправилно предвид постановяването му при допуснати процесуални нарушения, в
нарушение на материалния закон и с оглед неговата необоснованост. Излага съдът в
нарушение на процесуалния закон да е отказал събирането на сочени с исковата молба и
относими към правилното решаване на спора доказателства – СЕ, а с решението си да е
отхвърлил предявените искове като недоказани с мотиви ищецът да не е провел изискуемото
1
главно и пълно доказване. Поддържа с последното първоинстанционният съд реално да го е
лишил от възможност да защити тезата си. Сочи съдът при постановяване на обжалвания
съдебен акт да не е обсъдил събраните по делото писмени доказателства – документи,
изискани от Агенция Митници, които според жалбоподателя установяват въведените с
исковата молба твърдения за осъществени от ответника нарушения на правата на ищеца
върху процесната марка. Поддържа решението да е постановено и в нарушение на
материалните разпоредби на ЗМГО/отм./ и съдебната практика по приложението му и в
частност, че при извършване на анализ за наличие на сходство между предполагаемо
нарушаващ знак и защитена марка, на сравнение на фонетичен, визуален и концептуален
план се поставят единствено знакът и марката със съдържащите се в тях образни и словни
компоненти, но не и други, различни от това текстови елементи, които биха могли да
присъстват върху опаковките на стоките. Жалбоподателят сочи решението да е постановено
и в нарушение на издадените от ПВРБ Методически указания, съобразно които при
сравняване на словни марки, каквато е процесната, а и при сравнения на комбинирани
такива със словен елемент, се прави преценка на словния елемент в неговата цялост.
Оспорва като необоснован извода на съда, че въз основа на събраните по делото писмени
доказателства не може да бъде установено нарушението, респективно да бъде извършена
преценка за наличие на сходство между поставения върху внасяните от ответника стоки
знак и марката на ищеца, като поддържа в тази насока да са събрани, както протоколите за
задържане на стоката, така и подадените митнически декларации за същата. Сочи словната
марка на ищеца да е изцяло включена в поставения знак върху стоките на ответника и
предвид факта, че това е отличителният елемент на знака и стоките са идентични или
сходни, то за потребителите е налице вероятност за объркване и свързване на знака на
ответника с марката на ищеца. В ход на устни състезания поддържа тезата на ответника, че
стоките не са внесени във връзка с търговска дейност да не се доказва от събраните по
делото гласни доказателства, а и да се опровергава от събраните писмени доказателства, от
които е видно сходни стоки да са внасяни многократно и в големи количества от ответника.
Сочи изводи за основателност на тази защитна позиция на ответника да не се съдържат и в
мотивите на обжалвания съдебен акт. Поддържа с последния исковете да са отхвърлени с
мотиви да не се доказва идентичност или сходство между знака, поставен върху внесените
стоки, и марката на ищеца, която идентичност дори не се оспорва от ответника, а и се
доказва от събраната пред САС съдебна експертиза. Излага доводи за основателност на
предявения осъдителен иск за пълния му предявен размер като се позовава на практика на
ВКС. По изложените доводи моли обжалваното решение да бъде отменено и вместо него
постановено друго, с което исковете да бъдат изцяло уважени като основателни. Претендира
присъждане на разноски по делото.
Въззиваемата страна, В. М. Ш., оспорва въззивната жалба на ищеца като
неоснователна. Поддържа обжалваното решение да е правилно, постановено въз основа и
при обсъждане на събраните по делото доказателства в тяхната съвкупност и при точно
приложение на закона. Излага единственото оплакване по жалбата на ищеца да е за
допуснато от първоинстанционния съд процесуално нарушение, изразяващо се в
2
недопускане на исканата с исковата молба СЕ, като поддържа отказът на съда да е правилен,
доколкото ищецът не е формулирал задачите на последната съобразно изискванията на ГПК,
а именно да установят конкретни факти, които да са от значение за правилното решаване на
делото. Сочи при така събраните по делото доказателства обоснован да е изводът на съда за
липса на проведено доказване за идентичност или сходство между поставения знак върху
внасяните от ответника стоки и марката на ищеца, като последното е и неустановимо с
оглед унищожаването на стоките по искане на ищеца по извършения първи внос. По
отношение на втория внос ищецът не е проявил никакъв интерес и стоките са получени от
ответника и използвани съобразно предназначението им – подарил е десетте комплекта
заедно с неговия брат близнак на техни приятелки на почивка в края на август, началото на
септември, съобразно постигната договорка. Сочи за последното да са събрани гласни
доказателства по делото от разпита на двама свидетели. Излага още с отговора на исковата
молба да е поддържал, че вносът на десет броя козметика е извършен за лична употреба на
козметиката, а не за търговска цел, което е установено и от събраните по делото
доказателства. Сочи да е съдружник в търговски дружества, част от търговската дейност на
които е свързана с козметика и видно от представените доказателства за последната дейност
е внасяна козметика в големи количества – „ в кашони“, но поддържа процесният внос на
десет броя червила да няма връзка с търговска дейност, а да е с доказаното по делото
предназначение за личен подарък на приятелки от компанията на ответника. Поддържа след
унищожаването на стоките по първия заявен внос за десет броя червила, за да изпълни
поетия ангажимент, да е поръчал за внос нови десет броя козметика, чието предназначение
за лични, а не търговски цели, сочи да се установява по делото. Излага вносът на стоки за
лични нужди да не попада в цитираната от ищеца забрана на закона, предвид на което и
поддържа правилно първоинстанционният съд да е преценил по делото да не се доказва
твърдяното с исковата молба нарушение. По тези доводи моли за потвърждаване на
първоинстанционното решение, с което исковете по чл. 76 ЗМГО/отм./ са отхвърлени, като
правилно. Претендира присъждане на разноски по делото.
При изпълнение правомощията си по чл. 269 ГПК настоящият въззивен
състав намира обжалваното решение за валидно, допустимо и правилно по
следните мотиви:
Видно от сезиралата съда искова молба ищецът е заявил искане до съда
за установяване на нарушението от ответника на правата му над национална
търговска марка № 99477 – словна „***”, регистрирана за стоки и услуги по
класове 3 и 35 по МКСУ, чрез извършени два вноса на неоригинални стоки,
обозначени със знак идентичен или сходен с марката на ищеца, без неговото
съгласие, както следва: на 11.04.2018г. на десет броя продукти за гримиране
(комплекти червила), задържани на Митница Аерогара София с разписка за
задържане № 0098832, и на 01.08.2018г. на десет комплекта за гримиране,
3
задържани на Митница Аерогара София с разписка за задържане № 0136490.
Ищецът е заявил искане за осъждане на ответника да преустанови
нарушението и да му заплати обезщетение за нарушението. Обосновал е
исканията си до съда с изложени твърдения използваните от ответника знаци
при внос на идентични стоки – козметични продукти, да са идентични или
сходни с неговата защитена търговска марка, което създава вероятност от
объркване на потребителите, включително възможност за свързване на знака
на ответника с марката на ищеца.
Пред въззивната инстанция по указания на съда ищецът уточнява
поставеният знак върху стоките, внасяни от ответника, да е идентичен с
марката му - словни знаци с латински главни букви – „***”.
При така очертания предмет на спора правилно според настоящия
състав на съда първоинстанционният съд е дал правна квалификация на
исковете като е подвел последните под нормите на чл. 76, ал. 1, т. 1 и т. 2
ЗМГО/отм./, вр. чл. 13, ал. 1, т. 2 ЗМГО/отм./ и чл. 76, ал. 1, т. 3 ЗМГО/отм./,
вр. чл. 76а ЗМГО/отм./ като приложим към отношенията материален закон,
доколкото с приетия след процесните нарушения Закон за марките и
географските означения, обнародван в ДВ бр. 98 от 13.12.2019г., не е
придадено обратно действие на разпоредбите му по смисъла на чл. 14 ЗНА.
Предявените от ищеца искове са за установяване нарушения на правата
му върху национална марка № 99477 – словна „***”, регистрирана за стоки и
услуги по класове 3 и 35 по МКСУ.
Правата на ищеца върху регистрирана на негово име национална
търговска марка № 99477 – словна „***”, за стоки и услуги по класове 3 и 35
по МКСУ, с дата на заявяване 16.02.2017г., дата на регистрация 16.10.2017г. и
срок на действие до 16.02.2027г., не се оспорват от ответника като същите се
установяват и от представеното към исковата молба свидетелство за
регистрация на марката, издадено от ПВРБ.
Съобразно приложимото правило на чл. 13, ал. 1, т. 2 ЗМГО/отм./
изключителното право върху регистрирана национална марка предоставя на
притежателя правомощия по използването й, разпореждането с нея, както и
възможността за установяване на забрана за трети лица да използват в
търговската дейност, без съгласието на носителя на марката, знак, който
поради неговата идентичност или сходство с марката и идентичността или
4
сходството на стоките или услугите на марката и знака, създава вероятност за
объркване на потребителите, която включва възможност за свързване на знака
с марката. Предвид разпоредбата на чл. 13, ал. 2, т. 3 ЗМГО/отм./ използване в
търговската дейност по смисъла на чл. 13, ал. 1 ЗМГО/отм./ е налице и в
хипотезата на внос на стоки с този знак.
Нарушение на правото на регистрирана марка по смисъла на чл. 73
ЗМГО/отм./ представлява неправомерното /"без съгласие"/ осъществяване на
търговска дейност, изразяваща се в конкретно действие от вида на посочените
в чл. 13, ал. 2 ЗМГО/отм./, вкл. внос на стоки, когато обектът на нарушението
носи знак от кръга на изброените в чл. 13, ал. 1, т. 1-т. 3 ЗМГО/отм./.
Ответникът с депозиран в срок писмен отговор на исковата молба е
възразил двата процесни вноса на стоки, очертани в исковата молба като
нарушения на правата на ищеца, да не са осъществени във връзка с търговска
дейност. Изложил е да е закупил стоките от американска козметична
компания за лични нужди – за да ги подари от свое име и от името на брат си
близнак на техни приятелки през лятото на 2018г. Вторият внос е заявил по
причина на унищожаване на поръчаните при първия внос стоки. Ответникът е
възразил и да се касае за две различни марки, като марката на американската
фирма, чиито стоки е поръчал, е „*** HOLIDAY EDITION – KISHADAW”,
която е различна от тази на ищеца. Пред въззивния съд е уточнил, че
внесените с вторият внос стоки са имали поставени знаци, така както е видно
от приложения снимков материал към писмения отговор на л. 71 от делото. За
стоките по първия внос няма снимков материал предвид унищожаването им.
С депозирана молба – становище от 10.06.2020г. ищецът е оспорил
възраженията по писмения отговор на ответника като е заявил, че внесените
стоки не са оригинални – знакът върху тях не е поставен от притежателя на
права върху марката, както и да не се установява да са закупени от трето
лице, което притежава права върху сходен знак на други територии. Изложил
е доводи макар стоките да са внесени от ответника като физическо лице,
същите да са продавани от притежаваните от него и брат му търговски
дружества – „Стил и красота 2010“ ООД и „Хелд енд фитнес“ ООД. Заявил е
от митническата декларация, която е попълнена във връзка със вноса на
процесните стоки, да е видно да са внесени повече от 100 продукта с
получател лично ответника В.Ш., което изключва твърденията му за внос на
5
стоките за лични цели.
При гореочертаните от страните като спорни по делото факти относно
твърдяното нарушение на правата на ищеца Д.А. върху национална търговска
марка № 99477 – словна „***”, регистрирана за стоки и услуги по класове 3 и
35 по МКСУ, съдът съобразява, че нарушение на права върху национална
търговска марка съобразно дефиницията на чл. 73 ЗМГО/отм./ ще е налице,
тогава когато знак по смисъла на чл. 13 ЗМГО/отм./ се използва в търговската
дейност от трето лице, без съгласието на притежателя.
Ответникът по горните доводи на съда изрично е оспорил да е извършил
двата вноса на стоки на 11.04.2018г. на десет броя продукти за гримиране
(комплекти червила), задържани на Митница Аерогара София с разписка за
задържане № 0098832, и на 01.08.2018г. на десет комплекта за гримиране,
задържани на Митница Аерогара София с разписка за задържане № 0136490,
във връзка с осъществявана от него търговска дейност. Заявил е да ги е
закупил и внесъл в страната за лични нужди, предвид на което и в тежест на
ищеца е при условията на чл. 154 ГПК да установи последните спорни факти,
на които е основал исковите си претенции.
За установяване на тези спорни обстоятелства по делото са събрани
писмени доказателства – изходящи от Митница Аерогара София писма и
придружаващи ги документи във връзка с двата процесни вноса.
Видно от писмо рег.н. 32-104739/12.04.2018г. от Митница Аерогара
София до адв. А. последният като представител на ищеца Д.А. е уведомен, че
с разписка за задържане № 0098832 са задържани на 11.04.2018г. десет броя
продукти за гримиране (комплекти червила), означени с търговска марка
„***”, за които се предполага, че нарушават права на интелектуална
собственост. Представен е и протокол от 29.05.2018г., видно от който
стоките, задържани с разписка за задържане № 0098832, са унищожени по
реда на Регламент 610/2013 ЕС. Представена е митническа декларация с
посочен получател ответникът В.Ш. на стоки – продукти за гримиране, и
изпращач „ГЗ ХОМПНУМЕН/ХУК ИМПОРТ“, Хонг Конг, като ответникът и
не оспорва да е закупил и поръчал доставка на задържаните с горната
разписка десет броя комплекти червила.
Видно от писмо рег.н. 32-224816/03.08.2018г. от Митница Аерогара
София до адв. А. последният като представител на ищеца Д.А. е уведомен, че
6
с разписка за задържане № 0136490 са задържани на 01.08.2018г. десет броя
комплекти за гримиране, означени с търговска марка „***”, за които се
предполага, че нарушават права на интелектуална собственост. С писмо от
28.08.2018г. от Митница Аерогара София до адв. А. последният като
представител на ищеца Д.А. е уведомен, че получател на стоките по разписка
за задържане № 0136490 е В. М. Ш., а изпращач е „Идаченг трейдинг“ КО,
Хонг Конг, Китай, както и че е постъпило възражение от Ш., с което оспорва
стоката му да нарушава права на интелектуална собственост и моли същата
да бъде освободена.
Противно на поддържаното в жалбата на ищеца, настоящият състав на
съда приема, че от гореобсъдените писмени доказателства, съставени във
връзка с двата процесни вноса на стоки, не може да бъде формиран извод за
извършване на вноса от ответника във връзка с търговската му дейност.
Липсват удостоверявания в документите в последния смисъл. Единствените
удостоверени в същите обстоятелства са, че ответникът е получател на
внасяните стоки с изпращач дружества от Китай, които факти и не са
оспорени от ответника.
Събрани са по искане на ищеца и извлечения от ТР, видно от които от
02.07.2018г. ответникът Ш. е вписан съдружник с 50 % от дяловете в
капитала на „Стил и красота 2010“ ООД и управител на същото дружество.
Установява се и Ш. да е съдружник в „Хелд енд фитнес“ ООД, както и да е
управител на дружеството, вписван в ТР на 11.09.2014г.
По делото са представени разпечатки от дата 03.09.2020г. от електронен
адрес https://www.rougebulgaria.com/collections/kylie-jenner за предлагани
козметични продукт, както и разпечатка на архив на страница
https://www.rougebulgaria.com/pages/faq с дата 17.06.2020г., съдържаща
информация, че дружеството, предлагащо стоки чрез сайта, е с фирма „Хелд
енд фитнес“ ООД с МОЛ В.Ш.. Ответникът не е оспорил тези доказателства,
нито твърденията на ищеца относно участието му в дружествата и
осъществяваната от последните търговска дейност.
По делото е събран отговор от Митница Аерогара София на издадено
съдебно удостоверение, видно от който за периода 01.01.2018г. до
19.02.2020г. физическото лице В. М. Ш. е получил осем броя пратки с
обявено в кл. 31 „Колети и описание на стоката“ съдържание - козметични
7
продукти. Като приложение към отговора са представени изготвяните във
връзка с осемте вноса документи – митнически декларации, фактури и др.
Относим към процесните две твърдени нарушения документ, непредставен с
исковата молба, е разписка за получена стока от 03.09.2018г., видно от която
на последната дата Р. С. като представител на „Ди ей ел експрес България“
ЕООД е получил 10 броя комплекта за гримиране, задържани с разписка за
задържане № 136490/01.08.2017г. Останалите документи и съобразно
дадените пред въззивния съд пояснения от въззивника ищец касаят
извършени действия по внос, извън процесните, включително в частта за
представени фактури.
Събрано е заключение по ССчЕ, с което вещото лице отговаря на
поставените му задачи, че не са му представени счетоводни книжа за 2018г. с
доводи информацията да е криптирана, а представените му счетоводни записи
за 2019г. да не са водени редовно, по която причина и не може да даде
отговор на въпроса дали през изследвания период дружествата „Хелд енд
фитнес“ ООД и „Стил и красота“ ООД са извършвали търговия – продали
стоки с марки “***” или “*** COSMETICS“.
При горните събрани по делото по инициатива на ищеца доказателства
настоящият състав на съда приема по делото да не се установява процесните
два вноса, извършени от ответника, да са във връзка или да представляват
част от търговската му дейност. Единствените установени факти са, че
участва като съдружник в две търговски дружества, че е управител на същите,
както и че едно от дружествата извършва търговия с козметика.
Доказаният внос по осем митнически декларации от ищеца на
значителни бройки стока, обозначени в декларациите като козметика, сочи на
обоснован извод ответникът да закупува и да внася козметични продукти за
нужди, надхвърлящи личните му такива. Последното и не се оспорва от
ответника.
Заявеното от ответника възражение е, че точно процесните два вноса са
били за лични нужди с оглед желанието му да направи подарък от негово име
и от името на неговия брат на техни познати, с които почиват заедно през
лятото. Количеството на задържаните процесни стоки – 10 комплекта, според
настоящия състав на съда не изключва само по себе си защитната теза на
ответника.
8
Отделно от горното и при условията на насрещно доказване по делото
са събрани гласни доказателства от разпита на свидетелите Д. Д. и М. П..
Свидетелят Д. Д. дава показания да познава ответника В.Ш. и неговия
брат Н.. В края на лятото на 2018г. – август или септември, били заедно на
море. Били компания от около 13-14 души. Правили си нещо като годишнина
и били решили да си направят подаръци, които да са изненада. В. бил взел
много хубава козметика на американската фирма „Кайли козметикс“, с която
приятно я изненадал. Серията била „Бъртдей едишън“ или нещо подобно и
представлявала кутия с палитра със сенки и червило. Подарил комплекти не
само на нея, но на всички в компанията. Били на къмпинг Градина.
Празнували на плажа, били си запалили огън. Тя също била взела подаръци за
всички – ключодържатели на БМВ. Другите били взели други неща.
Приятелката и например била взела алкохол за всички. Нямало човек без
подарък. И друг път си е купувала козметика на „Кайли козметикс“ – пудра,
от Англия.
Свидетелят М. П. дава показания да познава ответника В.Ш. и неговия
брат Н.. Били голяма компания – 10 / 15 човека, и си правили годишнина,
защото за втори път се събирали. Решили да отидат на море заедно през
септември 2018г. и всички да си направят подаръци. Тогава В.Ш. и направил
подарък козметика. Подарил същата на всички момичета в компанията,
заедно с брат си. Козметиката била на американската марка „Кайли
козметикс“. Била празнична серия. Не си спомня точно, но нещо като
„Бъртдей вижън“. Не си спомня точно какво е съдържал комплекта, но било
нещо като палитра и червило. Всички подарявали нещо – тя алкохол,
приятелката и ключодържатели, имало и тениски с принтове на снимка на
компанията и други неща. Не си спомня как е възникнала идеята, но на нея са
се обадили поне месец по-рано да и кажат, че ще ходят на море.
Съдът при преценка на свидетелските показания на Д. Д. и М. П.
съобразява при условията на чл. 172 ГПК, че въпреки установената
приятелска връзка между тях и ответника В.Ш., същата да не се установява да
е от такова естество, че да са заинтересовани в негова полза, нито във вреда
на другата страна. Съдът съобразява показанията да са конкретни, да се
основават на лични възприятия от свидетелите и да са непротиворечиви,
включително не се опровергават от останалите събрани по делото
9
доказателства, предвид на което и съдът кредитира същите. Последните при
условията на пряко доказване установяват получените от ответника след внос
през м.08.2018г. козметични продукти – комплекти козметика десет на брой,
да не са внесени във връзка с осъществявана търговска дейност от Ш., а да е
закупил и внесъл последните, за да ги подари на негови приятелки по
постигната договорка в тази насока.
За внесените през м. 04.2018г. и унищожени десет броя комплекти
червила, също не се установява закупуването и вноса им от ответника да е във
връзка със осъществявана търговска дейност, а тезата му, че тези
първоначално поръчани комплекти са били с предназначение за подарък на
приятелки, но предвид унищожаването им е извършил нов внос през
08.2018г., индиректно се доказва от събраните гласни доказателства при
разпита на свидетелите Д. Д. и М. П..
Спорни между страните, съобразно възраженията на ответника по
писмения му отговор, са и релевантните съобразно разпоредбата на чл. 13, ал.
1, т. 2 ЗМГО/отм./ факти дали поставените знаци върху внесените от
ответника стоки са идентични или сходни с регистрираната по-рано
национална търговска марка на ищеца, както и дали предвид последното
сходство съществува вероятност от объркване на потребителите на стоките от
този тип, която включва и възможност за свързване на знаците с марката на
ищеца.
След дадени указания от въззивния съд ищецът е уточнил, че
поставеният върху неоригиналните стоки, внасяни от ответника с двата
процесни вноса, знак е идентичен на марката му – “***”.
Ответникът е оспорил даденото уточнение от ищеца с доводи да са
недоказани твърдения. Противно поддържаното с жалбата и с писмените
бележки от ищеца, никога не е признавал тези фактически твърдения на
ищеца. Ответникът е уточнил, че получените от него по втория внос през м.
08.2018г. стоки са във вида и с поставените знаци, както е видно от
приложения снимков материал на л. 71 от делото пред СГС. За първите стоки
не разполага със снимков материал предвид унищожаването им.
С нормата на чл. 13 ЗМГО/отм./ е транспонирана разпоредбата на чл. 5,
ал. 2 от Първа директива на Съвета от 21 декември 1988г. относно
сближаване на законодателствата на държавите-членки във връзка с
10
търговските марки (89/104/Е.), предвид на което и при прилагането на чл. 13,
ал. 1, т. 2 ЗМГО/отм./ следва да се бъде съобразено даденото от Съда на
Европейския съюз задължително тълкуване относно смисъла, вложен в
разпоредбата, съдържащо се в постановените от този съд актове. В този
смисъл е и съдебната практика по решение 121 от 16.12.2014г. по т.д.
2718/2013г., ТК, І TO на ВКС.
С решение на СЕС по дело С-251/95г. Sabel/Puma на поставения въпрос
по отправено до съда преюдициално запитване е отговорено, че вероятността
от объркване, която включва вероятност от свързване с по-ранната марка по
смисъла на Първата Директива, следва да бъде тълкувана в смисъл, че
обикновената асоциация, която средният ползвател може да направи между
две марки в резултат на тяхното аналогично семантично съдържание, не е
само по себе си достатъчна основа, за да обоснове извод, че е налице
вероятност от объркване по смисъла на нормите на Директивата. Отговорът е
обоснован с позоваване на константната практика на СЕС, че при извършване
на преценка дали има опасност от объркване съдът трябва да се фокусира
върху цялото излъчване, което процесните марки/стоки оставят. Подчертано
е, че не е допустимо да се изолира един елемент от графичното оформление
на марката и да се ограничи проверката за вероятност от объркване само до
този елемент. Прието е, че независимо от последното, отделен елемент може
да бъде разпознат като имащ конкретен отличителен характер, който да
определя знака като цяло, и следователно вероятността от объркване може да
бъде прието, че съществува, ако останалите части на знака наподобяват целия
знак много характерно. Дори в последните случаи, обаче, двата знака трябва
да бъдат сравнявани в тяхната цялост и сравняването не трябва да бъде
ограничено до техните индивидуални характеристики/елементи/. С мотивите
на решението е прието, че знакът може да има отличителен характер сам по
себе си или заради репутацията, която има марката в обществото. Изложен е
извод, че колкото по отличителен е характерът на марката, толкова по-голям е
рискът от объркване. При липса на проведени твърдения или доказване на
последната по-голяма отличителност на марката, следва да се приеме, че
марката е с нормални отличителни характеристики. С решението е посочена
константната практика на съда, че преценката дали елемент от марката има
такава отличителност, че да характеризира марката като цяло, е предоставена
в правомощията на сезирания съд и следва да бъде извършена въз основа на
11
материалите по делото и правилата на логиката и здравия разум.
Вероятността от объркване трябва да бъде преценявана глобално, като се
вземат предвид фактори, относими към обстоятелствата по делото. Общата
преценка за визуално, фонетично и концептуално сходство на процесните
марки трябва да се основава на цялостното/общо/ впечатление, което оставят
марките, като се има в предвид и в частност техните отличителни и
доминиращи елементи. За преценката на съда е от значение и възприятието на
марките от средния потребител на този тип стоки или услуги, като
последното има определяща роля в глобалната преценка за вероятност от
объркване. Изложено е становище, че средният потребител обикновено
възприема марките като цяло и не извършва анализ на техните различни
детайли.
Аналогична е и практиката на СЕС по решение на Общия съд от
25.03.2010г. по присъединени дела Т-5/08 – Т-7/08. С последното решение е
възприето даденото тълкуване съгласно постоянната съдебна практика, че
вероятност от объркване е вероятността потребителите да повярват, че
разглежданите стоки или услуги произлизат от едно и също предприятие или
от икономически свързани предприятия. Според същата съдебна практика
вероятността от объркване трябва да се преценява общо според
възприемането на разглежданите знаци и стоки или услуги от съответните
потребители, като се отчитат всички релевантни в случая фактори, по-
специално взаимозависимостта между сходството на знаците и това на
посочените стоки или услуги (така Решение на Първоинстанционния съд от
9 юли 2003 г. по дело Laboratorios RTB/СХВП — Giorgio Beverly Hills
(GIORGIO BEVERLY HILLS), T‑162/01, Recueil, стр. II‑2821, точки 30—33 и
цитираната съдебна практика). Прието е, че общата преценка на вероятността
от объркване, трябва да се основава върху създаденото от тях цялостно
впечатление, като по-специално се държи сметка за техните отличителни и
доминиращи елементи. Възприемането на марките от средния потребител на
съответните стоки или услуги играе решаваща роля в общата преценка на
тази вероятност от объркване. В това отношение средният потребител
обикновено възприема дадена марка като едно цяло и не се впуска в
изследване на различните детайли (вж. Решение на Съда от 12 юни 2007 г.
по дело СХВП/Shaker, C‑334/05 P, Сборник, стр. I‑4529, точка 35 и
цитираната съдебна практика). Прието е, че за да се прецени отличителният
12
характер на дадена марка, следва да се извърши обща преценка за това дали
марката е годна в по-голяма или в по-малка степен да установи, че стоките
или услугите, за които е регистрирана, произхождат от определено
предприятие и следователно да ги отличи от стоките и услугите на други
предприятия (в този смисъл и по аналогия решение на Съда от 22 юни 1999 г.
по дело Lloyd Schuhfabrik Meyer, C‑342/97, Recueil, стр. I‑3819, точка 22).
Когато става въпрос за преценка на отличителния характер на елемент на
комбинирана марка, се прилага същият критерий, така че следва да се
прецени дали този елемент на марката е годен в по-голяма или в по-малка
степен да установи, че стоките или услугите, за които е регистрирана марката,
произхождат от определено предприятие. С решението е прието и, че
отличителният характер на по-ранната марка е един от факторите, които
трябва да се вземат предвид, за да се прецени вероятността от объркване
(Решение на Първоинстанционния съд от 16 март 2005 г. по дело
L’Oréal/СХВП — Revlon (FLEXI AIR), T‑112/03, Recueil, стр. II‑949, точка 61
и Решение на Първоинстанционния съд от 13 декември 2007 г. по дело
Xentral/СХВП — Pages jaunes (PAGESJAUNES.COM), T‑134/06, Сборник,
стр. II‑5213, точка 70, вж. също в този смисъл по аналогия Решение на Съда
от 29 септември 1998 г. по дело Canon, C‑39/97, Recueil, стр. I‑5507, точка 24).
С решението на Съда от 22 юни 1999 г. по дело Lloyd Schuhfabrik
Meyer, C‑342/97, се приема, че вероятност от объркване по смисъла на чл. 5,
ал. 1, б. „б“ от Директивата ще е налице, тогава, когато е налице риск
обществеността да повярва/да се заблуди, че въпросните стоки или услуги
идват от едно и също предприятие, или от икономически свързани
предприятия, като концепцията на вероятността от свързване на стоките с
конкретно предприятие не е алтернатива, а обслужва дефинирането на
термина вероятност от объркване. Вероятността от объркване на
обществеността следва да бъде оценявана общо като се вземат предвид
всички относими фактори и обстоятелствата по спора. Глобалната преценка
следва да отчита наличието на взаимозависимост между релевантните факти и
в частност сходството между марките и между стоките или услугите. Или по-
малкото ниво на сходство между стоките и услугите може да бъде
компенсирано от голямата степен на сходство между марките и респективно
обратното. Прието е и, че съобразно десетото съображение от преамбюла на
Директивата е задължително да се извършва преценка на сходството във
13
връзка с вероятността за объркване, която зависи в частност от
разпознаваемостта на марката на пазара и степента на сходство между
марката и знака и между посочените стоки или услуги. Като следващ фактор е
приета отличителността на марката, като е съобразено, че колкото по - висока
е отличителността на марката, толкова по-голяма ще е вероятността от
объркване. При преценка на отличителността на марката съдът следва да
прецени способността на марката да идентифицира стоките и услугите, за
които е регистрирана като такива идващи от конкретно предприятие и така да
отличи тези стоки и услуги от стоките услугите на други предприятия. При
извършване на последната преценка следва да бъдат взети предвид
присъщите характеристики на марката, включително дали съдържа
описателни елементи за стоките, за които е регистрирана, пазарния дял на
марката, колко разпространена е на пазара, на кой пазар и от колко време,
средствата вложени от притежателя, за да рекламира марката, частта от
релевантните потребители, които идентифицират стоките или услугите като
произхождащи от конкретното предприятие, становища на бизнес
организации. В допълнение с решението е прието и че общата преценка на
вероятността от объркване трябва да се основава както на визуалното,
фонетично или концептуално сходство на знаците, така и на цялостното
впечатление, което последните оставят, като се вземат предвид техните
отличителни и доминиращи елементи. Вероятността от объркване следва да
се отчита с оглед начина, по който обикновеният потребител на вида стоки
възприема марката, като последният обикновено я възприема като едно цяло
и не анализира отделните и части. Потребителят и рядко има възможността да
извърши директно сравнение между различите марки, а следва да се довери
на неперфектния техен образ, който е запаметил. Следва да бъде отчитано и
че вниманието на средния потребител варира с оглед вида на стоките или
услугите.
При съобразяване на дадените разрешения по цитираната
непротиворечива практика на СЕС, задължителна и за националните
съдилища, съдът приема, че на първо място следва да извърши преценка за
наличието на идентичност или сходство между притежаваната от ищеца
марка и използваният от ответника знак.
Настоящият състав на съда споделя като обоснован извода на
първоинстанционния съд, че при доказателствена тежест за ищеца,
14
последният не е установил по делото точния образ на използвания с
процесните два вноса знак от ответника.
За установяване на последния по делото са представени единствено
писма от Митница Аерогара София, съобразно които задържаните стоки са
имали поставен върху тях надпис “***”, който според митническите органи
„се предполага, че нарушава“ правата на ищеца върху процесната
регистрирана национална марка. Липсва, обаче, удостоверителен запис по
писмата, че последният надпис е единствения елемент на поставения върху
стоките знак, какви са останалите елементи на знака, и дори дали знакът,
който идентифицира производителя на стоките, не е съвсем различен и
словесният запис „***“ не е част от него. По вече изложените доводи
заявеното за първи път пред въззивния съд уточнение от ищеца, че знакът
върху внасяните стоки от ответника е бил и се е изчерпвал само със
словосъчетанието “***“, е оспорен от ответника, предвид на което
последният факт като спорен подлежи на доказване, а такова не е проведено
по делото. Предвид горецитираната практика на СЕС, противно на
поддържаното от ищеца, съдът при сравняване на марката на ищеца и знака,
ползван от ответника, не може да изолира отделен елемент от знака, бил той и
словен, и да основе извода си за сходство само въз основа на него. При
всички случаи, изводимо и от горецитираната съдебна практика, при
сравняване на двата знака съдът трябва да се фокусира върху цялостното
излъчване, което процесните марки/стоки оставят. Съдът на ЕС в практиката
си подчертава и че не е допустимо да се изолира един елемент от графичното
оформление на марката и да се ограничи проверката за вероятност от
объркване само до този елемент, като двата знака трябва да бъдат сравнявани
в тяхната цялост и сравняването не трябва да бъде ограничено до техните
индивидуални характеристики/елементи/.
По тези мотиви и при липса на проведено доказване от ищеца за
облика, различните елементи и т.н. на използвания от ответника знак,
поставен върху внасяните от него стоки, задържани с разписка за задържане
№ 0098832 на 11.04.2018г., релевантният по делото факт за сходство или
идентичност на знака на ответника с марката на ищеца, следва да бъде приет
за недоказан.
Независимо от последното, и дори да се приеме, че посоченият в
15
писмата от Агенция митници словен надпис върху стоката „***” е част от
знака на ответника, то отново е невъзможно да бъде извършена изискуемата
преценка на знака в неговата цялост и какво впечатление последният оставя –
кои са отличителните му елементи и т.н., предвид на което и извод за
сходство до степен, че потребителят може да обърка използваният от
ответника знак с марката на ищеца, не може да бъде формиран от съда. Съдът,
формирайки този си извод, съобразява и приетото с решението на Съда от
22 юни 1999 г. по дело Lloyd Schuhfabrik Meyer, C‑342/97, че вероятност от
объркване по смисъла на чл. 5, ал. 1, б. „б“ от Директивата ще е налице,
тогава, когато е налице риск обществеността да повярва/да се заблуди, че
въпросните стоки или услуги идват от едно и също предприятие, или от
икономически свързани предприятия, като концепцията на вероятността от
свързване на стоките с конкретно предприятие не е алтернатива, а обслужва
дефинирането на термина вероятност от объркване. Прието е и, че колкото по
отличителен е характерът на марката, толкова по-голям е рискът от
объркване. При преценка на отличителността на марката съдът следва да
прецени способността на марката да идентифицира стоките и услугите, за
които е регистрирана като такива идващи от конкретно предприятие и така да
отличи тези стоки и услуги от стоките услугите на други предприятия. При
извършване на последната преценка следва да бъдат взети предвид
присъщите характеристики на марката, включително дали съдържа
описателни елементи за стоките, за които е регистрирана, пазарния дял на
марката, колко разпространена е на пазара, на кой пазар и от колко време,
средствата вложени от притежателя, за да рекламира марката, частта от
релевантните потребители, които идентифицират стоките или услугите като
произхождащи от конкретното предприятие, становища на бизнес
организации. По настоящото дело липсва проведено, каквото и да е доказване
от ищеца досежно придобита отличителност на марката му. Нито е твърдял да
я ползва в търговската си дейност, нито последната да се ползва с известност,
да има голям пазарен дял и т.н. При нарочни оспорвания от ответника в тази
насока единственото събрано доказателство е лицензионен договор, който не
се установява с оглед възраженията на ответника за симулативността му да е
изпълняван въобще. И напротив, ответникът е провел доказване чрез
разпитаните по делото двама свидетели, че обикновеният потребител свързва
знакът “***” с американска компания, производител на козметични продукти,
16
разпространявани в цял свят, а не с регистрираната национална марка на
ищеца. Последните обстоятелства, според настоящия състав на съда, и при
формиран извод за някаква степен на сходство предвид словния елемент
„***” в знака на ответника, също обосновават извод за липса на вероятност от
объркване у потребителите, че стоките принадлежат на ищеца.
Обратното не следва от заключението на вещото лице по приетата пред
САС СМЕ, доколкото видно от последното, а и съобразно дадените отговори
при разпита на вещото лице в о.с.з., вещото лице не е извършило сравнение
между доказано използван знак от ответника, а е сравнило словната марка на
ищеца с посоченото в писмата от Митница Аерогара София до адв. А.
словосъчетание „***”, като такова поставено върху стоките. Липсва, обаче,
по вече изложените доводи на съда удостоверителен запис в цитираните
писма, че точно този и без допълнителни елементи знак е единствено
поставен върху внасяните от ответника стоки, като последното и е нарочно
оспорено от ответника и по тази причина по горните мотиви на съда прието за
недоказано.
Единственият признат от ответника факт е, че върху стоките по втория
внос са поставени знаци, както е видно от снимката на л. 71 от делото:
Според настоящия състав на съда, поставеният знак върху стоките на
ответника не се изчерпва със словосъчетанието „***”, а последното е само
елемент от знака. Знакът е комбиниран. Съдържа, както словни елементи
„HOLIDAY EDITION *** KYSHADOW”, така и фигуративен елемент –
човешки очи, едното отворено, а другото затворено. Словният елемент „***”
17
е изписан с по-едри букви, предвид на което може да бъде определен като по-
отличителен от останалите словни елементи, но при съпоставка на целия знак
– съдържащ още три словни и един фигуративен елемент, според настоящия
състав на съда, не може да бъде формиран извод, че само по причина на този
повтарящ се в знака на ответника елемент, може да бъде обоснован извод за
сходство между марката на ищеца и знака на ответника, което да е от естество
да заблуди потребителите, така че да свържат знака с марката на ищеца. Този
извод съдът формира като съобразява разясненията по горецитираната
практика на СЕС, че при извършване на преценка дали има сходство съдът
трябва да се фокусира върху цялото излъчване, което процесните марки
оставят, и че не е допустимо да се изолира един елемент от знаците и да се
ограничи проверката за вероятност от объркване само до този елемент.
Съдът съобразява и повтарящият се елемент – „***”, да е сравнително
често срещано женско име, да не носи самостоятелно значение или внушение,
и да не се свързва с конкретни стоки по специфичен, запомнящ се начин.
Извън този елемент има и други словни елементи „HOLIDAY EDITION“ и
„KYSHADOW”, които липсват в марката на ищеца. Словосъчетанието
„HOLIDAY EDITION” има самостоятелен смисъл и в превод от английски
означава „празнично издание/ празнична колекция“, а словният елемент
„KYSHADOW” има самостоятелна отличителност, доколкото не е конкретна
лесно разпознаваема дума от английски език. Централно място в знака има и
фигуративният елемент на две човешки очи, на които предвид избраното им
местоположение в центъра на знака и размерът им, следва да бъде признато
съществено значение в общото внушение, което знакът създава у
възприемащите го потребители.
В този смисъл и при сравняване на знаците като цяло съдът приема да
не е налице опасност от объркване на потребителите, доколкото с оглед
горепосочените съществени разлики в знаците, впечатлението, което те
оставят у средния потребител на такъв вид услуги –козметични продукти, не
би могло да доведе до тяхното объркване и свързването на знаците на
ответника с марката на ищеца, както и до обоснован извод, че се предлагат от
един производител или от свързани лица.
При формиране на този извод съдът съобразява горецитираната
практика на СЕС и в частност, че общата преценка на вероятността от
18
объркване трябва да се основава както на визуалното, фонетично или
концептуално сходство на знаците, така и на цялостното впечатление, което
последните оставят, като се вземат предвид техните отличителни и
доминиращи елементи. По горните мотиви на съда е налице съществена
разлика в почти всичките елементи на използваните от ответника знаци, освен
в един от словните елементи, като липсата на вероятността от объркване
следва и от начина, по който обикновения потребител на вида стоки
възприема марката, като последният обикновено я възприема като едно цяло
и не анализира отделните и части.
Съдът съобразява и, че съобразно цитираната съдебна практика на СЕС
отличителността на защитените марки е от значение за правилното
извършване на преценка за вероятността от объркване у потребителите. В
тази насока съдът отчита по делото да не са събрани никакви доказателства за
по – голяма от нормалната или придобита отличителност на регистрираната
марки на ищеца, съобразно горецитирания смисъл на последните понятия. Не
се установява знакът на ищеца да е на пазара за произведени или продавани
от него стоки или услуги от класовете 3 и 35, да притежава някакъв пазарен
дял и т.н. и напротив от събраните гласни доказателства при разпита на
свидетелите Д. Д. и М. П., които могат да бъдат дефинирани като средни
потребители на пазара за козметични стоки, се установява, че те свързват
знака “***” с американска козметична компания, а не с ищеца като
производител или доставчик или друго. По тези мотиви и предвид липсата на
отличителност, над минимално изискуемата, за да бъде знакът регистриран
като национална марка, на по -силно основание следва да бъде отречена
вероятността средно наблюдателен потребител на козметични продукти да
свърже знакът върху стоките на ответника с регистрираната национална
марка на ищеца.
По гореизложените мотиви на съда не са налице предпоставките за
уважаване на предявените искове по чл. 76, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 ЗМГО/отм./,
доколкото по делото не се доказват твърдените нарушения от ответника на
правото на ищеца върху национална търговска марка № 99477 – словна „***”,
регистрирана за стоки и услуги по класове 3 и 35 по МКСУ, и
първоинстанционното решение, с което исковете са отхвърлени като
неоснователни следва да бъде потвърдено от съда като правилно.
19
При този изход на спора право на разноски има въззиваемата страна.
Доказва разноски по приложен списък за сумата 800 лв. – заплатено
адвокатско възнаграждение за представителство пред САС.
Мотивиран от горното, Софийски апелативен съд
РЕШИ:
ПОТВЪРЖДАВА изцяло решение № 261060/05.07.2021г. по т.д.
324/2019г. по описа на Софийски градски съд, ТО, VI – 15 с-в.
ОСЪЖДА Д. Й. А., ЕГН **********, да заплати на В. М. Ш., ЕГН
**********, на основание чл. 78, ал. 3 ГПК сумата 800 лв. – разноски по
делото пред САС.
Решението подлежи на касационно обжалване пред ВКС в едномесечен
срок от връчването му на страните при условията на чл. 280 ГПК.
Председател: _______________________
Членове:
1._______________________
2._______________________
20