Р Е Ш
Е Н И Е
№ 483
гр. Плевен, 27.07.2020
год.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
Административен съд-Плевен, пети състав, в публично съдебно заседание на шестнадесети юли две хиляди и двадесета година, в състав:
Председател: Катя Арабаджиева
при
секретаря Цветанка Дачева, като разгледа
докладваното от съдия Арабаджиева административно дело № 392 по описа на Административен съд Плевен за
2020 година и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производство по реда на чл. 145 и сл. от
Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление
на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондови (ЗУСЕСИФ).
Образувано е по жалба
от община Плевен, гр.Плевен,
пл.“Възраждане“ №2, представлявана от Г.С.-кмет на общината, против Решение от 30.04.2020 год. на ръководителя на
УО на ОПОС за определяне на финансова корекция в размер на 5% по сигнал за
нередност №288 в Регистъра на сигналите за нередност в УО на ОПОС за избор на
изпълнител на обществена поръчка с предмет „Инженеринг за обект „Реконструкция
на обща пречиствателна станция за отпадъчни води /ПСОВ/ за група населени места
от общините Плевен и Долна Митрополия“ и сключен договор №ИРО-2311/8.08.2018
год. между община Плевен и ДЗЗД „Чиста вода“, на стойност 27 888 800
лева без ДДС, във връзка с изпълнение на проект № BG16M10P002-1.006-0004
„Интегриран воден цикъл Плевен-Долна Митрополия“ по ОПОС 2014-2020 год.
Жалбоподателят счита за
неправилен извода на АО, че поставените изисквания към специфичния опит на проектанта
по част „Пътна“ са ограничителни, доколкото качеството на опита в изготвянето
на проекти по част „Пътна“ не е в зависимост от това дали е придобит при
изготвянето на проект за реконструкция или изграждане на ПСОВ или при
проектиране на път от пътна мрежа например. Следователно специфичният опит,
който се изисква в конкретния случай, не е индикатор за професионалната
компетентност на съответния експерт и е неотносим белег за преценка дали
експертите са годни да изпълнят възложените им дейности. Поставеното изискване
не е съобразено със задачите (дейностите), които ще изпълнява този експерт, а
именно проектиране по част „Пътна“ и затова поставя в по - неблагоприятно
положение участниците, които разполагат с експерти, придобили опит в
проектирането на път, но той не е във връзка реконструкция или изграждане на
ПСОВ и е релевантен към изпълнението на предвидените дейности в предмета на
възлагането. Счита за неправилен и извода на АО, че поставените изисквания към специфичния опит
на проектанта по част „Вертикална планировка“ са ограничителни, доколкото
качеството на опита в изготвянето на проекти по част „Вертикална планировка“ не
е в зависимост от това дали е придобит при изготвянето на проект за
реконструкция или изграждане на ПСОВ или при друг проект. Поставеното изискване
не е съобразено със задачите (дейностите), които ще изпълнява този експерт, а
именно проектиране „Вертикална планировка и озеленяване” в частта за
обслужващите съоръжения и комуникации, и необосновано ограничава участието на
лица, които разполагат с експерти с опит в проектирането по част паркоустройство
и благоустройство, вертикална планировка, но той не е по проект за
реконструкция или изграждане на ПСОВ.
Жалбоподателят
възразява и срещу извода на Ръководителя на УО в постановеното решение по
отношение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, съгласно които възложителите могат да
използват спрямо участниците само критериите за подбор по този закон, които са
необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката.
Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и
сложността на поръчката. Според жалбоподателя изрично е разписано в закона,
че критериите трябва да са съобразени с предмета на поръчката, а не с
отделните дейности в нея. В конкретния случай, предметът на
поръчката е Инженеринг за обект „Реконструкция на обща Пречиствателна станция
за отпадъчни води(ПСОВ) за група населени места от общините Плевен и Долна
Митрополия”. В предметът е включено проектиране и изпълнение на строителство на
Пречиствателна станция за отпадъчни води (ПСОВ) и в този смисъл експертния
състав на участниците, в т.ч. и проектантският такъв следва да има специфичен
опит, свързан с изготвянето на инвестиционни проекти за Пречиствателна станция
за отпадъчни води (ПСОВ), а не опит по принцип.
За
неправилен счита и извода, че изготвянето на проекти по част „Пътна“ не е в
зависимост от това дали е придобит при изготвянето на проект за реконструкция
или изграждане на ПСОВ или при проектиране на път от пътна мрежа например,
както и за този по част „Вертикална планировка“, доколкото същото твърдение би
било относимо и към всеки един от проектантите, било то по част „Архитектура“
или „Конструктивна“ или „ВиК“ или „Електро“. Счита, че Ръководителят на УО
следва да вземе предвид разпоредбата на
чл. 8, ал. 1 от Наредба № 4 от 21 май 2001 г. за обхвата и съдържанието на
инвестиционните проекти, която вменява задължение всяка проектна
част да се съгласува от проектантите на другите взаимообвързани проектни части.
В конкретния случай, при проектирането на ПСОВ се предвижда
разполагането на значителен брой вътрешни технологични връзки между отделните
подобекти, свързани с провеждането на значителни количества от отпадни води,
както и разполагането на проводи от технически води, чисти води, сигнални
кабели за автоматизация, кабели електро, кабели за площадкови инсталации. Сочи,
че в проекта има случаи, когато се
налага съвместяване на проводи с различни нива, които едва след това се
вместват в обичайните видове проекти за пътни връзки и вътрешна пътна мрежа. Друга
съществена особеност, ясна още при подготовката на техническите спецификации
към процедурата, е вида на материалите на проводите - предвидени са от
стъклопласти, и то с различни дебелини и сечения и съответно с различни
носимоспособности. Изискванията са различни от обикновените материали - метал, HDPE. Тези особености на проекта са основната причина за посочване на изискването към пътния
проектант да има опит в проектиране на ПСОВ. Изискването да се осъществи
покритие и пътна конструкция над възможни сложни технически възли с особен и
нестандартен материал, както и проектирането на обезопасяващите конструкции,
при точно спазване на нива и наклони и без да се осъществява допълнително
въздействие при наличието на особени льосови почви като земна основа, е основно
съображение на Възложителя за изискването на опит в проектирането на ПСОВ.
Сочи, че са аналогични и съображенията по изискването за проектант „Вертикална
планировка“. Твърди, че проектантът „Вертикална планировка“ следва да съобрази още
и следните особености, които са различни от обичайните проектни разработки, а
именно: Наличие на значителен брой и различни видове вътрешни технологични и
проектни връзки, като освен посочените проводи между отделните подобекти: площадкови
водопроводи за техническа вода площадкови водопроводи за питейна вода, площадкови
водопроводи за пожарна инсталация, площадкови инсталации за канализационна мрежа, площадкови силови електро
инсталации, площадкови сигнални кабели за автоматизация и управление на
технологичните процеси, площадкови инсталации за улично и алейно осветление, пътни
и пешеходни връзки. Проектирането на част „Вертикална планировка“ изисква
съобразяване на особеностите на всяка от тези мрежи - нива, материали и
конструкции при изграждане, спазване на нива и наклони, необходими покрития-
т.е. изисква се опит за конкретни многообразни и сложни като взаимодействия
мрежи, които да се овладеят чрез вертикалната планировка.
Според жалбоподателя, съгласно чл. 63, ал. 1, т. 5 от
ЗОП, възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установява,
че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически
ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ
стандарт за качество. Възложителят може да изисква от кандидата или участника:
да разполага с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална
компетентност за изпълнението на поръчката, в случай че изискването не се
използва като показател за оценка на офертите. Съгласно § 2, т. 41. от ДР на
ЗОП "Професионална компетентност" е наличието на знания, получени
чрез образование или допълнителна квалификация, и/или на умения,
усвоени в процеса на упражняване на определена длъжност или позиция в
изпълнение на трудови, служебни или граждански правоотношения. Твърди, че е въпрос
на оперативна самостоятелност на възложителя как ще определи съответното
изискване към участниците, като свободната му преценка се ограничава от
разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП, т.е. същият няма право да ограничава
конкуренцията чрез включването на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществени поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка и това
законово изискване е съобразено от страна на възложителя. В
съответствие с чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП, възложителят е изискал експертите,
включени в проектантския екип, в т.ч. и експерта „Пътно строителство“ по част
„Пътна“ и експерта „Ландшафт“ по част „Вертикална планировка“ да има опит в
разработването на поне един проект за реконструкция или изграждане на ПСОВ,
което е съобразено с предмета, стойността, обема и
сложността на поръчката, съгласно изискванията на чл. 59, ал. 2 от ЗОП.
Жалбоподателят възразява и по така направената квалификация
на нарушението по т. 11, буква „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), и твърди, че не
съответства на фактическата обстановка.
Позовава се на т. 11 от
Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, според която основание за налагане
на финансова корекция е използване на: основания за отстраняване, критерии за подбор,
критерии за възлагане, или условия за
изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са
дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но
ограничават достъпа на кандидатите или участниците. Твърди, че възложителят
не е ограничил достъпа на участници по никакъв начин и доказателство за това са
подадените 4 (четири) оферти, които са допуснати като съответстващи на
критериите за подбор. Това е над установения от законодателя минимум за
осигуряването на конкурентна среда, въпреки сложността на предмета на
поръчката.
Счита, че не е налице „нередност“ по смисъла на т. 36 от чл. 2 на Регламент (ЕС) № 1303/2013 ,
тъй като не е налице нарушение на правото на ЕС или на национално право,
свързано с прилагане на правото на ЕС, тъй като изведените като нарушения от
Ръководителя на УО на ОПОС не биха могли да се класифицират като нередност, по
смисъла на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.
Твърди
още, че оспорваният акт се явява и
немотивиран по смисъла на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, съгласно който финансовата
корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на
Ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта, доколкото Ръководителя на
УО на ОПОС не е спазил „принципа за пропорционарност/съразмерност“, т.е. не е отчел
естеството н сериозността на нарушението и финансовото му отражение върху
бюджета на ЕС. Липсва
анализ от страна на Ръководителя на УО на ОПОС защо е налице трудност или
невъзможност да се определят с точност произтеклите вреди, за да се наложи
финансова корекция в размер 5%, което от своя страна прави невъзможна
проверката дали е изпълнено изискването финансовата корекция да съответства на
вредите при спазване на принципа за пропорционалност. Според жалбоподателя горното
потвърждава немотивираността на атакувания акт по отношение на размера на
финансовата корекция и води до неспазване на принципа за пропорционалността. Твърди
още, че не са изложени никакви конкретни мотиви за определянето
на размера на финансовата корекция, нито е изследвано влиянието на
констатираното нарушение върху бюджета на европейската общност. В случая УО на
ОПОС не е посочил размера на вредите, причинени от претендираното нарушение,
посредством което евентуално да се обоснове размера на налагането
на финансовата корекцията, като дължими за възстановяване
суми, придобити в резултат на допуснатата нередност. В конкретния случай
липсата на такова определяне, съчетана с липсата на мотиви за размера на
финансова корекция, е съществено нарушение, възпрепятстващо контрола по
законосъобразност. В този случай е налице не само непосочване на
конкретен размер на вредите, причинени от соченото от Ръководителя на УО на
ОПОС нарушение, колкото и за изначална недоказаност на настъпването на такива
вреди. Счита, че доказването на финансовото отражение на
нарушението е съществен елемент от фактическия състав за налагане на финансова
корекция, с оглед разпоредбата на чл. 72 от ЗУСЕСИФ. Съгласно цитираната норма,
при определяне размера на финансовите корекции, се отчитат естеството и
сериозността на допуснатото нарушение на приложимото право на Европейския съюз
и българското законодателство и финансовото му отражение върху средствата от
ЕСИФ, а когато констатираното нарушение няма и не би имало финансово отражение,
не се налага финансова корекция. Ето защо прави извод, че е в тежест на органа да установи, че е налице "действие или
бездействие от страна на бенефициента, с което е нанесена или би могло да се
нанесе вреда на бюджета на общността", което не е било сторено по категоричен начин от
Ръководителя на УО на ОПОС в процесния индивидуален административен акт, а това
от своя страна обуславя липса на основание за налагане на финансова корекция. Наличието
на финансови корекции не следва автоматично от факта на извършване на
нарушението, не се предполага по хипотеза, а следва да се обоснове, включително
при прилагане на пропорционален метод за определяне на корекцията.
Невъзможността за определяне на количественото изражение на вредата
(действителна или потенциална) не изключва задължението на органа да се
произнесе по този въпрос, независимо от приложения метод за изчисляване на
корекцията. В заключение моли съда да отмени оспореното решение.
В съдебно заседание
жалбоподателят се представлява от юрисконсулт Б. с пълномощно на л.169 от
делото, който поддържа жалбата на заявените в нея основания, по същество моли
за отмяна на оспореното решение, претендира юрисконсултско възнаграждение в
размер на 300 лева.
Ответникът –Ръководител на УО на ОПОС при
МОСВ, в съдебно заседание се представлява от К.Д. - служител
при ответника с юридическо образование, която
оспорва жалбата.
Сочи, че решението е издадено от
компетентен орган в пределите на предоставените му по закон правомощия,
включително и по разследване на сигнали за нередности и установяването на
нередности при приемане на предвидените в Регламент 1303 от 2013 г. и Регламент
2988 от 1995 г. корективни мерки чрез възстановяване на неправомерно получената
безвъзмездна финансова помощ. Счита, че аргументирано и в съответствие със
събраните по преписката доказателства и при вземане предвид на всички изложени
от бенефициента аргументи във възраженията му, Управляващият орган (УО) е
установил две нарушения на правилата за определяне на изпълнител, съответно в
съответствие с материалния закон и прогласената от него цел е определил
финансова корекция за всяка от нередностите и при спазване на чл.72 ал.3 от
ЗУСЕСИФ и обща финансова корекция, като е приложил най-високият процент,
индивидуализиран за всяка от нередностите. Твърди, че решението на УО е
издадено и при спазване на предвидените в ЗУСЕСИФ административно
производствени правила, като преди издаването му на бенефициента Община Плевен
е осигурена възможност в законоустановения срок да представи своите възражения
по основателността и размера на наложената финансова корекция, които са
подробно обсъдени в решението, поради което не е налице съществено нарушение на
административно производствените правила, което да обуславя отмяна на акта.
Размерът на финансовата корекция според пълномощника на ответника е определен
правилно, в съответствие с приложимия материално-правен акт към датата на
издаването му, както и в съответствие с подзаконовия акт, определящ правилата
за верификация, сертификация и плащания и е определена сума за възстановяване,
предвид наличието на вече верифицирани и възстановени на бенефициента разходи
по засегнатия договор. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение в
размер на 450 лв. съгласно чл.25, ал.2 от Наредбата за заплащане на правната
помощ, с оглед материалния интерес по делото, който надвишава 10 000 лв.
Административен съд-Плевен,
като взе предвид приобщените по делото доказателства и като съобрази
становищата на страните, намира за установено следното:
От представените по делото
писмени доказателства на л.114 и сл. от делото се установява, че между
Министерството на околната среда и водите, като управляващ орган и Община
Плевен като бенефициент на 18.01.2017 г. е сключен административен договор №
Д-34-5/18.01.2017 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по проект
"Интегриран воден цикъл Плевен – Долна
Митрополия". Предмет на договора е и осигуряването на средства от
бенефициента за изпълнението на проекта под формата на собствено участие.
Проекта се счита за изпълнен, когато бенефициентът е изпълнил следните дейности:
1. Организация и управление на проекта; 2. Мерки за информация и комуникация;
3. Проучване и проектиране; 4. Инженеринг за обект "Реконструкция на обща
Пречиствателна станция за отпадъчни води /ПСОВ/ за група населени места от
общините Плевен и Долна Митрополия".
5. Инженеринг за обект "Инженеринг за обект "Изграждане на
канализационна и съпътстваща водопроводна мрежа на с. Ясен, община Плевен, етап
І; 6. Инженеринг за обект "Изграждане на канализационна и съпътстваща
водопроводна мрежа на с. Буковлък, община Плавен, етап І; 7. Инженеринг за
обект "Водопроводна и канализационна мрежа на гр. Долна Митрополия и довеждащ колектор към ПСОВ";
8. Инженеринг за обект "Канализационна и водопроводна мрежа на гр.
Тръстеник, помпена станция и довеждащ колектор до ПСОВ – етап І А"; 9.
Строителен надзор; 10. Подготовка и документации за възлагане на обществени
поръчки или за избор на изпълнител.
Сключено е приложеното на
л.155-156 от делото Допълнително споразумение към договора.
С оглед подпомагане и
сътрудничество между страните по повод евентуално изпълнение на общ партньорски
проект, между общините Плевен и Долна Митрополия е сключено приложеното на
гърба на л.137 и сл. от делото Споразумение за междуобщинско сътрудничество по
изпълнение на партньорски проект, което с последващи решения, приложени по
делото , е било изменяно.
Във връзка с изпълнението на
договора в УО е регистриран сигнал за нередност №288 от Регистъра на сигналите
за нередности в УО.
С писмо с изх. № 1-006-0004-4-185
от 20.12.2019 г. ръководителят УО на ОПОС е информирал кмета на община Плевен
за нарушенията при изпълнението на ДБФП във връзка с възлагането на обществена
поръчка с предмет : „Инженеринг за обект „Реконструкция на обща Пречиствателна
станция за отпадъчни води /ПСОВ/ за група населени места от общините Плевен и
Долна Митрополия“ чрез открита процедура по ЗОП с УНП 00226-2018-0011, за което
е сключен договор №ИРО-2311/8.08.2018 г., с изпълнител ДЗЗД „Чиста вода“ на
стойност 27 888 800 лв. без ДДС. Констатирани са две нарушения, свързани с
поставяне на ограничителни изисквания, които дават необосновано предимство или
необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените
поръчки.Тези нарушения са описани детайлно в писмото и се изразяват в следното:
1. Съгласно раздел III. 1.3.
от обявлението и т. 2.5.3.3 от Раздел II „Ред и условия за провеждане на
открита процедура за възлагане на обществена поръчка - Изисквания и указания за
подготовка на офертата“, неразделна част от документацията за обществената
поръчка, за експерта „Пътно строителство“ по част „Пътна“ от ключовите експерти
за изпълнение на проектирането, се изисква да има опит в разработването на поне
един проект за реконструкция или изграждане на ПСОВ.
2.
Съгласно раздел III. 1.3. от обявлението и т. 2.5.3.3 от Раздел II „Ред и
условия за провеждане на открита процедура за възлагане на обществена поръчка -
Изисквания и указания за подготовка на офертата“, неразделна част от
документацията за обществената поръчка, за експерта „Ландшафт“ по част
„Вертикална планировка“ от ключовите експерти за изпълнение на проектирането,
се изисква да има опит в разработването на поне един проект за реконструкция
или изграждане на ПСОВ.
Посочено
е в писмото до община Плевен, че констатираните нарушения осъществяват състава
на нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) №1303/2013 г., тъй
като нарушенията произтичат от действие на бенефициента община Плевен, която се
явява икономически оператор, по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент (ЕС)
№1303/2013 г.; нарушена е конкретна национална норма, свързана с правото на
Съюза, в областта на възлагане на обществените поръчки; нарушението има или би
могло да има за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза. С посочените
изисквания са въведени критерии за подбор по отношение на техническите и
професионални способности на участниците, които имат ограничителен характер и
по този начин възложителят е възпрепятствал достъпа до участие на потенциални
заинтересовани лица до процедурата за възлагане на обществената поръчка.
Посочени
са нарушените разпоредби на ЕС и нарушените национални разпоредби , посочено е
още, че всяко от нарушенията представлява нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от
ЗУСЕСИФ във вр. т. 11,6. „б“ (колона №3) от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на закона за управление на средствата от
европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на
нередности). Описан е предвидения и
определения размер на финансова корекция, както и приложимата процедура.
Предоставена е с писмото възможност на община Плевен в срок от 14 (четиринадесет) календарни дни,
считано от датата на получаване на писмото чрез ИСУН 2020, да представи писмено
възражение по отношение на основателността и размера на предложената финансова
корекция, както и да представи доказателства. Писмото е изпратено на община
Плевен чрез ИСУН на 20.12.2019 год., видно от документи на л.88-89 от делото.
С писмо на л.90 община
Плевен е поискала от УО на ОПОС удължаване на срока за представяне на
възражение поради обстоятелството, че в предоставения срок голяма част от
периода са почивни и празнични дни.
На 9.01.2020 год. , видно от
информация от ИСУН на л.93-97, при УО е постъпило писмено възражение от община
Плевен , на основание чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ, в което са изложени подробни
съображения, че анализът относно констатираните от органа нарушения при
провеждане на процесната обществена поръчка, е неправилен, необоснован и
некореспондиращ на нормите на ЗОП. Изложени са подробни възражения по всяко
едно от двете констатирани нарушения, изложени са съображения , че последните
не могат да се квалифицират като „нередност“ по смисъла на т.36 от чл.2 на
Регламент /ЕС/ №1303/2013 , както и че не е настъпила и не би могла да настъпи
вреда за бюджета на ЕС. Поискано е УО, след като се запознае с възражението, да
оттегли предложението си за налагане на финансова корекция.
Тъй като представеното
възражение от община Плевен не е било подписано от кмета на общината, а от
заместник-кмет, УО е изискал представяне на доказателства за представителна
власт на подписалото възражението лице. От страна на община Плевен е
представена Заповед №РД-10-14/6.01.2020 год., приложена на л.157 от делото, за
заместване на кмета на община Плевен от заместника кмета, подписал възражението
на датата на подписване на същото.
Издадено е и оспореното в
настоящото производство Решение от 30.04.2020 год. на ръководителя на УО на
ОПОС за определяне на финансова корекция в размер на 5% по сигнал за нередност
№288 в Регистъра на сигналите за нередност в УО на ОПОС за избор на изпълнител
на обществена поръчка с предмет „Инженеринг за обект „Реконструкция на обща
пречиствателна станция за отпадъчни води /ПСОВ/ за група населени места от
общините Плевен и Долна Митрополия“ и сключен договор №ИРО-2311/8.08.2018 год.
между община Плевен и ДЗЗД „Чиста вода“, на стойност 27 888 800 лева
без ДДС, във връзка с изпълнение на проект № BG16M10P002-1.006-0004 „Интегриран
воден цикъл Плевен-Долна Митрополия“ по ОПОС 2014-2020 год.
С оспореното решение е приключен
сигнал за нередност №288, във връзка с установени нарушения при възлагане на
обществена поръчка с предмет: „Инженеринг за обект „Реконструкция на обща
Пречиствателна станция за отпадъчни води (ПСОВ) за група населени места от
общините Плевен и Долна Митрополия”, чрез открита процедура по ЗОП с УНП 00226-
2018-0011, проведена от бенефициента Община Плевен. За възлагане на
обществената поръчка е сключен договор №ИРО-2311/8.08.2018 г. с изпълнител ДЗЗД „Чиста вода“ на стойност 27
888 800 лв. без ДДС.Сигналът е приключен с установяване
на извършени нарушения, допуснати от бенефициента - Община Плевен, и двете нарушения на разпоредбите на л. 59,
ал. 2 вр. чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Посочено
е в оспореното решение, че са нарушени разпоредби на правото на ЕС: чл. 6 от
Регламент (ЕС) № 1303/2013 г. на ЕП и на Съвета - „Операциите, получили
подкрепа от европейските структурни и инвестиционни фондове, съответстват на
приложимото право на Съюза и националното право, свързано с прилагането му
(„приложимо право“)“ и чл. 160, § 1 и § 2, ал. 1, от Регламент (ЕС, Евратом)
2018/1046 на ЕП и на Съвета от 18.07.2018 г.
Установени са извършени нередности от бенефициента Община
Плевен, както следва:
По т. 11,6. „б“ от
Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ,
приета с ПМС №57/28.03.2017 г. (обн. ДВ бр.27/2017 г., поел. изм. и доп. ДВ бр.
19 от 6 март 2020 г.), съгласно установеното по т.1.1. от настоящото решение
нарушение;
Пот. 11,6. „б“ от Приложение
№1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС
№57/28.03.2017 г. (обн. ДВ бр.27/2017 г., поел. изм. и доп, ДВ бр. 19 от 6 март
2020 г.), съгласно установеното по т.1.2. от настоящото решение.
За всяка от нередностите на
община Плевен по т. 11, б. „б“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата
за посочване на нередности, съгласно т.2.1. и т.2.2. от решение е определена финансова
корекция в размер на 5% върху поисканите за възстановяване разходи по
засегнатия договор, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС
2014-2020 г. и представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от
ЗУСЕСИФ, по договор №ИРО-2311/08.08.2018 г., с изпълнител ДЗЗД „Чиста вода“,
сключен на стойност 27 888 800 лв. без ДДС, като на основание чл. 72, ал. 4 от
ЗУСЕСИФ вр. чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, е определена една финансова корекция в размер на 5% върху
поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор, признати от УО на
ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г. и представляващи средства
от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, по договор №ИРО- 2311/08.08.2018
г., с изпълнител ДЗЗД „Чиста вода“, сключен на стойност 27 888 800 лв. без ДДС.
Размерът на финансовата корекция е определен чрез прилагането на
пропорционалния метод, по реда на чл. 3, ал. 2 вр. чл. 5, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС №57/28.03.2017 г., тъй като с оглед
естеството на нарушенията не е възможно да се даде реално количествено
изражение на финансовите последици. Описано е в оспореното решение, че до
издаване на решение на РУО на ОПОС за установяване на нередност и определяне на
финансова корекция за нея, е последвало изменение и допълнение на Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ, с постановление на Министерския съвет №35 от 4
март 2020 г., обн. ДВ бр. 19/06.03.2020 г. Извършената промяна засяга и
Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от наредбата, като съгласно § 5 от ПМС
№35/04.03.2020 г., в заглавието на колона 3 думите „за поръчки по чл. 20, ал. 1
от ЗОП“ се заличават, както и е заличена колона 4. Съгласно § 8 - преходна
разпоредба на постановлението,- започнатите до влизане в сила на постановлението
производства по определяне на финансови корекции, касаещи поръчки по чл. 20,
ал. 2 и 3 от ЗОП и процедури за избор на изпълнител по чл. 50 от ЗУСЕСИФ и по
реда на ПМС №118/2014 г., се довършват при досегашните показатели на
корекцията. Видно от изложеното в материалноправните разпоредби, регламентиращи
случаите на нередности, установени при възлагане на обществени поръчки по
действащия-ЗОП чрез процедура по чл. 20, ал. 1 от него и процентните показатели
за определяне размера на корекцията, няма промяна. Органът е приел, че не се налага даването на нова правна квалификация на
установената нередност, нито определяне на процентен показател на финансовата
корекция за нея, който да е различен от вече предложения, съгласно писмо изх.
№1-006-0004-4-185/20.12.2019 г., респективно даването на нова възможност на
бенефициента да представи възражение по основанието и размера на предложената
финансова корекция.
За определяне финансовото
изражение на нередността са взети предвид източниците на финансиране според
ДБФП, както и неприключилия процес по верификация на разходи, извършени от
бенефициента Община Плевен по засегнатия договор. Съгласно АДБФП проектът се
финансира в съотношение 89.9% със средства от БФП, 10.1% собствено финансиране
от страна на бенефициента. ДДС не е допустим разход. Евентуалното максимално
финансово изражение на нередността, при съобразяване на източниците на
финансиране според АДБФП, е в размер на 1 253 601.56 лв. (един милион двеста
петдесет и три хиляди шестстотин и един лева и 56 стотинки), които представляват
5% от стойността на допустимите разходи по договор №ИРО- 2311/8.08.2018 г.,
представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, в размер
на 25 072 031.20 лв. (двадесет и пет милиона седемдесет и две хиляди тридесет и
един лева и 20 стотинки). Стойността на финансовата корекция е изчислена при прилагане на формулата, съгласно
чл. 5, ал. 3 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания
за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС №57/28.03.2017
г., в процеса на верификация на разходи за възстановяване и определянето им за
допустими, в съответствие с чл. 75 от ЗУСЕСИФ.
На основание чл. 35, ал. 2
вр. ал. 1, т. 1 от Наредба №Н-3 от 22 май 2018 г. -за определяне на правилата
за плащания, за верификация и сертификация на разходите, за възстановяване и
отписване на неправомерни разходи и за осчетоводяване, както и сроковете и
правилата за приключване на счетоводната година по оперативните програми и
програмите за европейско териториално сътрудничество (обн. ДВ, бр. 44/2018 г.,
изм. и доп. ДВ бр. 83 от 22.10.2019 г.), на бенефициента община Плевен е
определена сума за възстановяване в
размер на 359 759.40 лв. (триста петдесет и девет хиляди седемстотин петдесет и
девет лева и 40 стотинки). Сумата за възстановяване е определена в
резултат на извършени междинни плащания след верификацията на извършени от
бенефициента разходи, по подадени искания за междинно плащане, както следва:
искане за междинно плащане №10/05.11.2018 г., по което е издадено Решение за
верификация от 04.12.2018 г., изпратено на бенефициента с писмо изх.
№1-006-0004-3-250/04.12.2018 г.;
искане за междинно плащане №13/04.07.2019 г., по което е издадено Решение за
верификация от 02.08.2019 г., изпратено на бенефициента с писмо изх.
№1-006-0004-3-224/02.08.2019 г.; искане за междинно плащане №15/17.10.2019 г.,
по което е издадено Решение за верификация от 05.11.2019 г., изпратено на
бенефициента с писмо изх. №1-006-0004-3-351/05.11.2019 г.; иосане за междинно
плащане №16/03.12.2019 г., по което е издадено Решение за верификация от
10.12,2019 г., изпратено на бенефициента с писмо изх. №1-006-0004-3-
413/10.12.2019 г.; искане за междинно плащане №17/12.023.2020 г., по което е издадено
Решение за верификация от 27.03.2020 г., изпратено на бенефициента е писмо изх.
№1- 006-0004-3-80/27.03.2020 г.
Изложени са в оспореното
решение подробни мотиви по отношение на всяко едно от двете констатирани
нарушения, защо органът е счел, че същите съставляват ограничителни условия,
както и защо е приел последните за „нередност“, обосноваваща налагането на
финансова корекция. Обсъдил е подробно подаденото от община Плевен възражение и
е изложил мотиви защо е счел същото за неоснователно.
При така установената фактическа обстановка,
съдът прави следните правни изводи:
Оспореното решение е връчено на община Плевен, видно от разпечатки от ИСУН
на л.112-113 от делото, на 30.04.2020 год., а жалбата е подадена направо до съда чрез куриер на 13.05.2020
год. и е регистрирана в деловодната система с рег. №2130/14.05.2020 год. Като
подадена в регламентирания от чл.149, ал.1 от АПК 14-дневен срок за оспорване,
към който препраща чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ, от активно легитимирана страна, имаща право и
интерес от оспорването, доколкото процесното решение е неблагоприятно за нея,
защото създава допълнителни финансови задължения, и срещу индивидуален
административен акт, който съгласно нормата на чл. 73, ал. 4 ЗУСЕСИФ може да се оспорва пред съд по реда на АПК, жалбата се явява допустима.
По същество е неоснователна поради следните съображения:
Обжалвания акт е издаден от компетентен
орган. Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и
размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил
проекта. В чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че ръководител на управляващия орган е
ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира
управляващият орган, или оправомощено от него лице. В ал. 4 на същата
разпоредба е предвидено, че управляващите органи се създават като звено в
администрация по реда на Закона за администрацията или Закона за местното самоуправление и местната администрация, или като отделна администрация. Доколкото това е
приложимо съгласно правото на Европейския съюз, функциите на такъв орган може
да се предоставят за изпълнение и от друг орган или организация. Следователно
Министърът на околната среда и водите на основание чл. 25, ал. 1 от Закона за администрацията е ръководител на Управляващия орган, който би
следвало да е автор на административния акт, с който се верифицират разходи.
Съгласно чл. 9, ал. 1 от ЗФУКПС, ръководителите по чл. 2, ал. 2 могат да делегират
правомощията си по този закон на други длъжностни лица от ръководената от тях
организация, като в тези случаи определят конкретните им права и задължения.
Видно от по-горе изложеното ръководител на Управляващ орган на оперативна
програма "Околна среда 2014 – 2020 г. ", разполагащ с правомощието да
верифицира разходи, може да бъде министърът на околната среда и водите или
друго оправомощено от него за ръководител на оперативната програма длъжностно
лице. В конкретната хипотеза управляващият орган е определен от Министъра на
околната среда и водите, съгласно заповед № РД – ОП – 11/4.02.2020 г.,
приложена на л.84 от делото . С оглед на което подписалата решението В.К. се
явява оправомощена да изпълнява функциите на управляващ орган, поради което
административният акт е издаден от компетентен орган.
Актът е издаден в законоустановената форма на
писмено мотивирано решение, при спазване на административнопроизводствените
правила (чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ) и на материалноправните разпоредби и в съответствие
с целта на закона – да се постигне или възстанови положението, при което всички
разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с
приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство (чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ).
Оспореният административен акт е издаден при
спазване на процесуалните правила и в изискуемата писмена форма. Получателят на
помощта писмено е уведомен за
установените в хода на тази проверка нарушения – конкретно е описано всяко
нарушение, правната му квалификация /какво нарушение на ЗОП е налице/, това
нарушение в коя хипотеза на Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ
попада и какъв размер на финансова корекция следва да бъде определен. На
получателя на помощта е дадена възможност да изрази становище и представи
доказателства във връзка с установените нарушения, като при издаване на акта за
налагане на финансова корекция възраженията са приети за неоснователни. Оспореното
решение съдържа изчерпателно посочване на правните основания за налагане на
финансовата корекция, съдържащи всички данни за нарушението на националното
законодателство, наличие на определена от закона нередност и конкретната
хипотеза на специалния закон за възстановяване неправомерно получена помощ.
Решението съдържа и конкретно посочване на фактите, дали основание за извода за
наличие на нарушение на националното законодателство. След което е направен и
подобен анализ на тези условия и изводите на органа за наличие на нарушение на
националния закон. Следователно решението съдържа всички изискуеми реквизити,
като съдържанието му е изключително подробно, даващо възможност и на адресата
му да разбере мотивите за издаване на акта, и на съда да извърши последваща
проверка за правилното приложение на материалния закон.
В случая ръководителят на УО на ОПОС е
констатирал две нарушения, които са квалифицирани като нередности:
1. Наличие на ограничително изискване: изискването спрямо експерта „Пътно строителство“ по
част „Пътна“ от ключовите експерти за изпълнение на проектирането, който да има
специфичен опит в разработването на поне един проект за реконструкция или
изграждане на ПСОВ, не е съобразено със задачите (дейностите), които ще
изпълнява този експерт, а именно проектиране по част „Пътна“ и затова поставя в
по-неблагоприятно положение участниците, които разполагат с експерти, придобили
опит в проектирането на път, но той не е във връзка с реконструкция или изграждане на ПСОВ и е
релевантен към изпълнението на предвидените дейности в предмета на възлагането.
Изискваният специфичен опит не е индикатор за професионална компетентност на
съответния експерт и е неотносим белег за преценка дали експертите са годни да
изпълнят възложените им дейности. Нарушение на 59, ал. 2 вр. чл. 2, ал. 2 от
ЗОП;
2. Наличие на ограничително изискване: изискването спрямо експерта „Ландшафт“ по част
„Вертикална планировка“ от ключовите експерти за изпълнение на проектирането,
да има опит в разработването на поне един проект за реконструкция или
изграждане на ПСОВ, не е съобразено със задачите (дейностите), които ще
изпълнява този експерт, а именно проектиране „Вертикална планировка и
озеленяване“ в частта за обслужващите съоръжения и комуникации, и необосновано
ограничава участието на лица, които разполагат с експерти с опит в
проектирането по част паркоустройство и благоустройство, вертикална планировка,
но той не е по проект за реконструкция или изграждане на ПСОВ. Нарушение на 59,
ал. 2 вр. чл. 2, ал. 2 от ЗОП.
Според настоящия състав на съда изводите на
административния орган за наличие на поставени ограничителни условия към
експертите за изпълнение на част от дейностите по поръчката, са правилни.
Съгласно раздел III. 1.3. от обявлението и т.
2.5.3.3 от Раздел II „Ред и условия за провеждане на открита процедура за
възлагане на обществена поръчка - Изисквания и указания за подготовка на
офертата“, неразделна част от документацията за обществената поръчка, за
експерта „Пътно строителство“ по част „Пътна“ от ключовите експерти за
изпълнение на проектирането, се изисква да има опит в разработването на поне
един проект за реконструкция или изграждане на ПСОВ. В раздел I Техническа
спецификация на поръчката, т. 11 „Изисквания към строителната част“, т. 11.6.
„Главен довеждащ път и ограда“ е посочено, че има съществуващ довеждащ път от
републиканската пътна мрежа до площадката на пречиствателната станция, но
състоянието на настилката не е в добро състояние. Предвижда се изпълнителят да
рехабилитира общо 500 кв.м настилка по цялата дължина на довеждащия път, чиято
дължина e 1100 м. Посочено е също, че в рамките на площадката има съществуващи
пътища, като от изпълнителя се очаква да осигури площадкови пътища за достъп и
обслужване и около новите съоръжения, така че да има улеснен достъп. Целта на
поставеното от възложителя изискване за опит е да се докаже, че експертът има
опит в изпълнението на дейности, сходни с дейностите, които ще изпълнява по
договора за обществена поръчка. Качеството на опита в изготвянето на проекти по
част „Пътна“ не е в зависимост от това дали е придобит при изготвянето на
проект за реконструкция или изграждане на ПСОВ или при проектиране който и да е
път от пътна мрежа. Ето защо изискването за специфичния опит, който да има експертът в
този случай, не оказва влияние върху професионалната компетентност на съответния
експерт и е неотносимо за преценката
дали експертите са годни да изпълнят възложените им дейности. На това основание
правилен е изводът на административния орган, че поставеното изискване не е
съобразено със задачите (дейностите), които ще изпълнява този експерт, а именно
проектиране по част „Пътна“ и затова поставя в по- неблагоприятно положение
участниците, които разполагат с експерти, придобили опит в проектирането на
път, но той не е във връзка реконструкция или изграждане на ПСОВ.
Съгласно раздел III. 1.3. от обявлението и т.
2.5.3.3 от Раздел II „Ред и условия за провеждане на открита процедура за
възлагане на обществена поръчка - Изисквания и указания за подготовка на
офертата“, неразделна част от документацията за обществената поръчка, за експерта
„Ландшафт“ по част „Вертикална планировка“ от ключовите експерти за изпълнение
на проектирането, се изисква да има опит в разработването на поне един проект
за реконструкция или изграждане на ПСОВ. Съгласно разпоредбата на чл. 98, ал. 2 от Наредба № 4 от 21 май 2001 г.
за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти, част паркоустройство и
благоустройство на работния проект се изработва за прилежащата територия на
сградата или за поземления имот, в които се разполага сградата (сградите), и
решава устройството на незастроените и озеленените площи. Съгласно чл. 99, ал.
1 от Наредбата, чертежите на част паркоустройство и благоустройство на работния
проект включват проект за алейната мрежа с подробно котиране на алеите и
площадките с оглед тяхното трасиране на място; проект за настилките с детайли
за декоративните настилки, дендрологичен проект за дървесната, храстовата и
цветната растителност и т.н. В раздел I Техническа спецификация на поръчката,
т. 11 „Изисквания към строителната част“, т. 11.5. „Работи на площадката и
озеленяване“ не са указани специфики и не са идентифицирани конкретни елементи
от предмета на възлагане, конкретни дейности или конкретни резултати, които да
налагат опита при проектиране от експерт „Ландшафт” по част „Вертикална планировка”
да е придобит по проект за реконструкция или изграждане точно на ПСОВ.
Предвидено е подготвянето на план за озеленяване и екология, дейности по „ засаждане
на дървета и храсти около съоръженията на пречиствателната станция", засаждане
с трева на откритите зони в рамките на площадката, „ ...където мястото не е
удобно да се поддържа озеленяването, напр. при наклонени участъци, да се
предвидят чакълени легла... ". Ето защо и предвид конкретните задания по
поръчката, предвидени за изпълнение, качеството на опита в изготвянето на
проекти по част „Вертикална планировка“ не е в зависимост от това дали е
придобит при изготвянето на проект за реконструкция или изграждане на ПСОВ или
при друг проект. И в този случай е правилен извода на органа, че поставеното
изискване не е съобразено със задачите (дейностите), които ще изпълнява този
експерт, а именно проектиране „Вертикална планировка и озеленяване” в частта за
обслужващите съоръжения и комуникации, и необосновано ограничава участието на
лица, които разполагат с експерти с опит в проектирането по част
паркоустройство и благоустройство, вертикална планировка, но той не е по проект
за реконструкция или изграждане на ПСОВ.
Вярно е, че
нормата на чл. 63, ал. 1 ЗОП дава възможност на възложителя да определя критерии, въз основа на
които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите
човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при
спазване на подходящ стандарт за качество, т. е. в рамките на неговата
оперативна самостоятелност е да поставя изисквания, които биха способствали за
избор на участника, отговарящ в пълна степен на условията за качествено
изпълнение на поръчката. Но тези условия не следва да надхвърлят изискванията
към физическите изпълнители по съответната част с оглед конкретните дейности,
които е предвидено да бъдат изпълнени. Те следва да са съобразени с конкретните
задачи, с конкретните параметри на извършваните дейности. В случая липсват
специфики на дейностите, тясно свързани с изграждането на пречиствателната
станция и относими тясно към нея, касае се за изграждане/ реконструкция/рехабилитация на
пътя, довеждащ до самата ПСОВ, съответно изготвяне на план за озеленяване и
дейности по засаждане на трева и дървета върху прилежащата територия на
сградата на ПСОВ. Т.е. дейностите, които ще се извършват от горните
специалисти, не са тясно свързани и изискващи специфични компетентности,
свързани с конкретни умения по специфичните елементи на самата ПСОВ, а свързани
по –скоро с „обслужващите“ тази ПСОВ елементи - довеждащ път и благоустрояване на прилежащата ПСОВ
територия. Затова и тези изисквания към специалистите са ограничителни, защото
дейностите следва да могат да бъдат извършени от всеки един специалист, който
има квалификация и опит в областите на пътното строителство и вертикалната
планировка и озеленяване, а не от специалисти, които имат квалификация и
специфичен опит в разработването на проекти, свързани с изграждането конкретно
на ПСОВ.
Правилен е и изводът в оспореното решение, че
констатираните нарушения осъществяват състава на нередност по смисъла на чл. 2,
т. 36 от Регламент (ЕС) №1303/2013 г., тъй като нарушенията произтичат от
действие на бенефициента община Плевен, която се явява икономически оператор,
по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент (ЕС) №1303/2013 г.; нарушена е
конкретна национална норма, свързана с правото на Съюза, в областта на
възлагане на обществените поръчки - и в двата случаи на нарушения е нарушена
нормата на чл.59, ал.2 вр. чл.2, ал.2 от ЗОП; нарушението има или би могло да
има за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза, защото с посочените
изисквания са въведени критерии за подбор по отношение на техническите и
професионални способности на участниците, които имат ограничителен характер и
по този начин възложителят е възпрепятствал достъпа до участие на потенциални
заинтересовани лица до процедурата за възлагане на обществената поръчка.
Доколкото не може да бъде установено точно колко лица биха могли да подадат
оферта, в с
лучай че посочените ограничителни изисквания не
са били въведени, то не може да бъде установено точно финансовото влияние на
отделните нарушения, т.е. същите биха могли да имат за последица нанасянето на
вреда на бюджета на Съюза. Доколкото нередността е определена като нарушение на
националното или общностното право, което има или би имало финансово отражение
върху средствата от ЕСИФ, то нередност може да съществува и тогава, когато е
налице възможност за нанасянето на вреда, като няма изискване да се докаже
наличието на точно финансово изражение. Това разбиране на разпоредбата на чл. 2, т. 36 Регламент № 1303/2013 година следва от буквалното езиково тълкуване, което
не оставя никакво съмнение за тази възможност - "има или би могло да
има". Тълкуването е трайно установено и в практиката на Съда на
Европейския съюз, дадено по повод на идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други секторни регламенти (виж решение I. v C., С-199/03, EU: C: 2005: 548, т. 31; решение C. L., С-465/10, EU: C: 2011: 867, т. 47, както и решение W., EU: C:
2016: 562, т. 44). При извършване на нарушения на ЗОП, не във всеки случай може
да бъде доказан точен размер на вредата и нейното реално настъпване. Тази вреда
се преценява от гледна точка не само на нейното реално проявление, но и на
възможно такова. Затова дори потенциалната възможност за негативно засягане на
разходите на Съюза поради нарушаване на правилата за възлагане на обществени
поръчки, следва да се възприема като осъществяване състава на нередност, която
от своя страна е основание за определяне на финансова корекция. Този извод
следва и от граматическото тълкуване на нормата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от
ЗУСЕСИФ, съгласно която нередност има и тогава, когато нарушението на правилата
за определяне на изпълнител, извършено чрез действие или бездействие от страна
на бенефициента, би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ,
и от същото такова тълкуване на разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент
№1303/2013 г., даваща определение на понятието за „нередност“. Доколкото от
страна на УО на ОПОС са констатирани нарушения именно на предвидените в
хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ правила - едно от лимитативно
посочените от законодателя основания за определяне на финансова корекция, то
може да се приеме, че безспорно е установена нередност за всяко от конкретните
нарушения, която е основание за извършване на самостоятелна финансова корекция.
Ето защо всяко от нарушенията на правилата на
ЗОП във връзка с възлагането на конкретна обществена поръчка представлява
нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ във вр. т. 11,6. „б“ (колона №3) от
Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на закона за
управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове
(Наредбата за посочване на нередности). За нередностите по т. 11,6. „б“ (колона
№3) от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности се
следва по 5% за всяка от тях върху
поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор, приети за допустими
за финансиране със средства по ОПОС 2014-2020 г. и представляващи средства от
ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. Правилно органът е съобразил при определяне финансовото влияние на нарушението факта,
че поръчката е на стойност по чл. 20, ал. 1 от ЗОП, както и че по процедурата
са получени 4 оферти за участие и всички участници отговарят на поставените
изисквания. Правилно е определен от органа и размера на финансова корекция. Съгласно чл.
72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ и чл. 5, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности,
размерът на финансовата корекция се определя по пропорционалния метод, когато
поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално количествено
изражение на финансовите последици, какъвто е настоящия случай. В този случай
за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо
засегнатите от нарушението разходи. При прилагането на пропорционалния метод
изчисляването на финансовата корекция се извършва, като процентният показател,
посочен в приложения № 1 и 2, се отнася към сумата на допустимите, засегнати от
нарушението разходи, които са поискани от бенефициента за възстановяване, като
се прилага посочената в разпоредбата на чл. 5, ал. 3 от цитираната наредба
формула. При констатирани два или повече случаи на нередност по чл. 70, ал. 1,
т. 9 се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи
допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за
всяко от нарушенията в акта по . 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ - чл. 72, ал. 4 от с.з.
Ето защо поради неоснователност на наведените
оплаквания, жалбата против оспореното решение следва да се отхвърли.
При този изход на спора и с оглед направеното
от пълномощника на ответника искане, в полза на Министерство на околната среда
и водите гр. София, в чиято структура се намира ответният административен
орган, следва да се присъдят разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер
на 450 лв., определен на основание чл. 78, ал. 8 от ГПК, вр. с чл. 144 от АПК,
вр. с чл. 25, ал.2 от Наредбата за заплащането на правната помощ
Воден от гореизложеното и на основание чл. 172, ал. 2
и чл. 143, ал. 1 от АПК Административен съд -Плевен, V състав,
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на община Плевен, гр.Плевен,
пл.“Възраждане“ №2, представлявана от Г.С.-кмет на общината, против Решение от 30.04.2020 год. на ръководителя на
УО на ОПОС за определяне на финансова корекция в размер на 5% по сигнал за
нередност №288 в Регистъра на сигналите за нередност в УО на ОПОС за избор на
изпълнител на обществена поръчка с предмет „Инженеринг за обект „Реконструкция
на обща пречиствателна станция за отпадъчни води /ПСОВ/ за група населени места
от общините Плевен и Долна Митрополия“ и сключен договор №ИРО-2311/8.08.2018
год. между община Плевен и ДЗЗД „Чиста вода“, на стойност 27 888 800
лева без ДДС, във връзка с изпълнение на проект № BG16M10P002-1.006-0004
„Интегриран воден цикъл Плевен-Долна Митрополия“ по ОПОС 2014-2020 год.
ОСЪЖДА община Плевен да заплати на
Министерство на околната среда и водите, гр. София сумата 450 (четиристотин и
петдесет) лева, разноски за юрисконсултско възнаграждение по делото.
Решението може да се обжалва с касационна жалба в 14-дневен срок от съобщаването му на
страните пред Върховния административен съд.
Преписи от решението да се изпратят на
страните.
СЪДИЯ: /п/