РЕШЕНИЕ

№ 1783

гр.Бургас, 23.12.2020г.

В  ИМЕТО  НА НАРОДА

 

Бургаски административен съд, двадесет и първи състав, в открито заседание на 23 ноември през две хиляди и двадесета година в състав:

 

СЪДИЯ : Веселин Белев

 

при участието на секретаря С. Х., в присъствието на прокурора …………………, като разгледа докладваното от съдия Белев а.д. № 1939 по описа на съда за 2020г. и за да се произнесе, взе предвид следното :

 

Производството по делото е по оспорване на индивидуални административни актове, по реда на чл.145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във  връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Жалбоподател е община Бургас с ЕИК *********, с адрес: гр. Бургас, ул. „Александровска“ № 26, представлявана от Д. Н. Н.- кмет на община Бургас. В производството оспорващата страна участва чрез пълномощник – юрисконсулт К.Т..

Ответник по жалбата е зам.министъра на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Региони в растеж“ (ОПРР)- гр. София. Същият участва в производството чрез пълномощник – юрисконсулт С. Б. и адвокат П.А.от Адвокатска колегия- гр. Враца.

Предмет на оспорване е решение № РД-02-36-1237/03.09.2020 г. на ответника, с което на жалбоподателя е определена финансова корекция в размер на 267 487.82 с ДДС, представляваща 5% от стойността на всички разходи, признати от УО на ОПРР за допустими за финансиране по ОПРР 2014-2020 г., а именно разходи в размер на 5 349 756.31 лева с ДДС, представляващи средства от ЕСИФ и допустими разходи от стойността на сключения договор № BG16RFOP001-1.004-0006-C01-S-04/30.07.2019 г. с изпълнител „Инфра Експерт“ АД, на стойност 5 999 893 лв. без ДДС (или 7 199 871.60 лв. с ДДС). В мотивите на оспорения акт се обосновават изводи, че община Бургас е допуснала нередност при определяне на изпълнител по произтичащата от договора обществена поръчка, която би имала за последица нанасянето на вреда на средствата от ЕСИФ. Констатирано е нарушение на чл. 2, ал. 2, във вр. с чл. 59, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), изразяващо се в одобряване на неправомерен и ограничителен критерий за подбор, описан подробно в мотивите на решението, представляващо нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. Нередността е класифицирана по т. 11, б. „б“ от раздел І към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентни показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г.

В жалбата се оспорват изводите на ответника, че одобрените критерии за подбор са били в нарушение на закона, като се излагат подробни доводи в тази насока. Наведени са доводи, че липсват законови основания за налагане на корекцията, а решението е издадено в нарушение на материалния закон и в противоречие с целта на закона. Изложени са съображения за липса на имуществена вреда на ЕС, която да обоснове налагането на финансова корекция. Направено е и възражение относно основата върху която е изчислена корекцията, като се твърди, че в същата неправомерно са включени и предвидените собствени средства за финансиране по договора. Иска се съдът да отмени изцяло оспореното решение. Иска се присъждане на разноски.

В съдебно заседание процесуалният представител на жалбоподателя поддържа жалбата, като изразява становище за липса на основания за налагане на финансова корекция. Не се сочат нови доказателства.

Административният орган, издал оспорения акт, представя заверено копие от преписката по неговото приемане. В съдебно заседание процесуалният представител на ответника изразява становище за неоснователност на жалбата. Счита, че е налице посоченото в оспореното решение нарушение и същото обосновава извод за възможна вреда на ЕС. Претендира присъждане на разноски, за което представя списък.

Съдът намира подадената жалба за допустима. Оспореното решението е издадено на основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ и с него се определя по основание и размер финансова корекция, с което същото засяга законни права и задължения на жалбоподателя – адресат на акт, поради което се явява индивидуален административен акт. Решението е връчено на жалбоподателя на 04.09.2020 г., видно от представената извадка от електронна система за администриране на документи- ИСУН2020 (л.16). При тези данни съдът намира, че жалбата срещу процесното решение е подадена в срока по чл.149 ал.1 АПК (същата е депозирана на 15.09.2020 г. пред БАС), от лице, което е адресат на административния акт и има правен интерес от оспорването по смисъла на чл.147 ал.1 АПК, респективно се явява допустима.

За да се произнесе по така поставения за решаване спор между страните съдът се запозна подробно със становищата им, събраните по делото доказателства и като взе предвид приложимите законови разпоредби, прие за установено следното.

Представен е препис от административен договор № РД-02-37-18/04.02.2019 г., сключен между МРРБ, в качеството Управляващ орган на ОПРР 2014-2020 г., и община Бургас, за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР 2014-2020 г. по процедура на директно предоставяне BG16RFOP001-1.004 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 Бургас“, част от процедура BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“, за финансиране на проектно предложение № BG16RFOP001-1.004-0006 „Интегриран модел за управление на градската мобилност- І етап“. Стойността на проектното предложение е в общ размер на 9 980 260.99 лева (или 8 316 884.16 лв. без ДДС), от които 2 221 979.88 лв. (1 851 649.99 лева без ДДС) от собствен принос на бенефициента и 7 758 281.11 лв. (6 465 234.26 лв. без ДДС) – предоставена безвъзмездна финансова помощ от ЕСИФ и НФ.

Представен е препис от договор №BG16RFOP001-1.004-0006-C01-S-04/30.07.2019 г., сключен между община Бургас – възложител и „Инфра Експерт“ АД- изпълнител, с предмет: „Изпълнение на Инженеринг (проектиране, извършване на СМР, авторски надзор) за надграждане на системата от Бързи автобусни линии на територията на гр. Бургас, чрез реконструкция и рехабилитация на ул. „Булаир“, въвеждане на „бърз автобусен коридор“ по бул. „Демокрация“, реконструкция и рехабилитация на бул. „Стефан Стамболов“ (участък от кръгово кръстовище с бул. „Никола Петков“ до кръстовище с бул. „Струга“ и от кръстовище с бул. „Проф. Я.Якимов“ до кръстовище с бул. „Тракия“), нова организация на движението и оптимизация на паркирането“. Уговорената стойност на договора е в размер на 5 999 893.00 лева без ДДС (или 7 199 871.60 лв. с вкл. ДДС). В чл. 3, ал. 5 от договора е посочено, че финансирането по договора ще се извърши чрез предоставена безвъзмездна финансова помощ от проект „Интегриран модел за управление на градската мобилност- І етап“, като част от инвестиционна програма на община Бургас, финансирана по приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие“ на ОПРР 2014-2020 г. и средства от бюджета на възложителя. Договорът е сключен въз основа на проведена открита обществена поръчка по чл.73 ал.1 от ЗОП с възложител община Бургас. Началото на процедурата по възлагане на обществената поръчка е поставено с обявление за поръчка от 13.09.2018г. и решение за откриване на процедура № 2475 от 13.09.2018г., от които по делото са представени преписи (л.114-121).

В раздел ІІІ „Правна, икономическа, финансова и техническа информация“, точка ІІІ.1. „Условия за участие“, точка № ІІІ.1.3. „Технически и професионални възможности“ от обявлението за поръчка е предвиден критерии за подбор, както следва: „1. Участниците трябва да имат опит в проектирането, идентично или сходно с предмета на настоящата обществена поръчка, изпълнено през последните 3 (три) години, считано от датата на подаване на офертата. Под „дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката“ следва да се разбира изпълнение на услуги по изработване на технически и/или работни инвестиционни проекти, свързани с изграждане и/или рехабилитация и/или основен ремонт и/или реконструкция на улици от първостепенна улична, и/или на улична мрежа с еквивалентни характеристики извън страната.“ и „2. Участниците трябва да имат опит в изпълнението на СМР (строителство и/или проектиране и изпълнение на строеж), идентично или сходно с предмета на настоящата обществена поръчка, изпълнено през последните 5 (пет) години, считано от датата на подаване на офертата. Под „дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката“ следва да се разбира изпълнение на СМР по изграждане и/или рехабилитация и/или основен ремонт и/или реконструкция на улици от първостепенна улична мрежа, и/или на улична мрежа с еквивалентни характеристики извън страната.“

Видно от протокол по чл. 48, ал. 6 от ППЗОП (л. 122) по проведената обществена поръчка са постъпили две оферти – от „Автомагистрали – Черно море“ АД и „Инфра експерт“ АД. Със заповед № 3051/24.10.2018 г. (л.138) на зам.кмет при община Бургас е назначена комисия за разглеждане и класиране на офертите. Комисията е провела три заседания, като резултатите от тях са обективирани в протоколи с №№ 1, 2 и 3, приложени по делото. На първото заседание е прието, че участникът „Автомагистрали – Черно море“ АД не е доказал опит в последните 3 (три) години относно подизпълнителя „Ий Кей Джей България Кънсълтинг Енджиниърс“ ЕООД. Относно посоченият подизпълнител е предвидено изпълнение на дейности по изготвяне технически и инвестиционен проект и упражняване на авторски надзор. Дадени са указания на участника за отстраняване на нередовностите, като след представяне на нови доказателства, на второто проведено заседание комисията е приела, че участникът доказва опит за изпълнение на сходни дейности по проектиране през последните три години и същият е допуснат до следващия етап от поръчката. При разглеждане на техническото предложение на „Автомагистрали – Черно море“ АД е достигнато до заключение, че офертата не отговаря на предварително обявените условия на поръчката и е дадено предложение същият да бъде отстранен (протокол № 2). Видно от протокол № 1 от проведено първо заседание на комисията по отношение на офертата на „Инфра експерт“ АД не е констатирано несъответствие относно изискуемия опит със сходни дейности. Участникът е допуснат до следващ етап и е класиран на първо място (протокол № 3). С преписката по делото са представени и подадените от „Инфра експерт“ АД техническо предложение, ценова оферта и количествено-стойностна сметка (л.105-113). След приключване на работата на комисията е изготвен доклад от 17.01.2019 г. (л.140) за резултатите от разглеждането на представените оферти. Процедурата по класиране на участниците в обществената поръчка е приключила с издаване на решение за избор на изпълнител № 98/17.01.2019 г. (л.154) на зам.кмет при община Бургас, с което като спечелил поръчката е обявен участникът „Инфра експерт“ АД.

Представен е препис от сигнал за нередност с вх. № 99-00-6-602/20.07.2020 г. по описа на МРРБ, по посочения по-горе проект, ведно с контролен лист за извършена проверка. Сигналът е регистриран под № 1448 в регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция „СППРР“ към МРРБ. Същият обективира резултатите от извършен предварителен контрол преди верификация на сумите по сключения ДБФП. Проверяващото лице е констатирало, че при провеждане на обществената поръчка са допуснати две нарушения, водещи до финансов ефект. В референция 1 е описано, че като е поставено изискване за опит, идентичен или сходен с предмета на поръчката в областна на проектирането 3 години и в областта на строителството – 5 години, възложителят е ограничил правото на икономическите оператори да докажат опита си в областта на проектирането, придобит в резултат на инженеринг, изпълнен през последните 5 години. Посочено е, че по аргумент от чл. 63, ал. 1, т. 1, във вр. с чл. 3, ал. 1, т. 3 от ЗОП, когато проектирането е извършено в рамките на инженеринг, то същото представлява строителство и относимия за него период е пет години. В референция 2 е описано нарушение във връзка с критериите за оценка на постъпилите оферти.

Въз основа на постъпилия сигнал за нередност, на община Бургас е изпратено писмо от 27.07.2020 г. (видно от представената извадка от системата за регистриране на документи на ответника). С писмото Общината е уведомена, че е открито производство по установяване на нередност във връзка с констатирано нарушение – незаконосъобразен критерии за подбор (референция 1 от сигнала).  Подробно е описано нарушението, както и мотивите същото да се счете за нередност. Посочен е и размера на финансовата корекция, която се предвижда за установеното нарушение. На община Бургас е предоставен срок за подаване на възражение срещу констатациите по сигнала, каквото е постъпило при АО на 12.08.2020 г.

В последствие от зам.министъра по РРБ, в качеството на ръководител на УО на ОПРР, е издадено решение № РД-02-36-1237/03.09.2020 г., с което е наложена финансова корекция в размер на 267 487.82 с ДДС, представляваща 5% от стойността на всички разходи, признати от УО на ОПРР за допустими за финансиране по ОПРР 2014-2020 г., а именно разходи в размер на 5 349 756.31 лева с ДДС, представляващи средства от ЕСИФ и допустими разходи от стойността на сключения договор № BG16RFOP001-1.004-0006-C01-S-04/30.07.2019 г. с изпълнител „Инфра Експерт“ АД, на стойност 5 999 893 лв. без ДДС (или 7 199 871.60 лв. с ДДС). В обстоятелствената част на решението е посочено, че финансовата корекция е определена въз основа на подаден сигнал за нередност с вх. № 99-00-6-602/20.07.2020 г. Прието е, че при провеждане на обществената поръчка е допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2, във вр. с чл. 59, ал. 1 от ЗОП, представляващо незаконосъобразно въвеждане на ограничителен критерий за подбор на участниците. Подборно е изложено, че изискването за предоставянето на доказателства за сходен опит в областта на проектирането за три години назад представлява ограничителен критерий, тъй като не допуска доказване на опит в посочената област по договори за инженеринг. Посочено е, че дейности по проектиране, изпълнени в рамките на инженеринг представляват строителство, поради което относимият период за доказване на опит за същите е 5 години по арг. от чл. 63, ал. 1, т. 1, във вр. с чл. 3, ал. 1, т. 1, б. „а“ от ЗОП. Прието е от УО, че извършеното нарушение ограничава потенциалния кръг от участници, поради което е налице приет неправомерен критерий, което от своя страна се квалифицира като нередност. Посочено е още, че с нарушението се ограничава участието на неопределен кръг от заинтересовани икономически оператори и респективно се понижава възможността за избор на по-конкурентна оферта. Констатираното нарушение е определено като нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и е квалифицирана по т. 11, б. „б“ от раздел І към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентни показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., въз основа на което е определен процентът на финансова корекция. Посочено е още, че видът на нарушението не дава възможност да се определи реално количественото изражение на финансовите вреди за ЕСИФ, произтичащи от същото.

При така установените факти съдът прие следните правни изводи.

Според нормата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Съгласно чл. 28, ал. 1, т. 1 от Устройствения правилник на МРРБ Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ изпълнява функциите на управляващ орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г. и всички произтичащи от това задължения и отговорности съгласно регламентите на Европейския съюз и Структурните и инвестиционните фондове. Следователно, на основание чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ, Министърът на регионалното развитие и благоустройството, като ръководител на министерството, на основание чл. 25, ал. 1 от Закона за администрацията и чл. 28, ал. 1, т. 1 от Устройствения правилник на МРРБ, е ръководител на УО, одобрил проекта и той е компетентният орган, който има правомощие да налага финансова корекция. Липсва пречка министърът да делегира своите правомощия на друго лице, каквото е и сторил със заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018 г., с която заместник-министърът на РРБ Деница Николова, е определена за ръководител на Управляващия орган към ОПРР 2014-2020 г. С оглед на това, съдът намира, че оспореното решение е издадено от компетентен орган.

Съдът не констатира в хода на административната процедура да са допуснати съществени нарушения на производствените правила. Спазено е изискването на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ като жалбоподателят надлежно е уведомен от УО, че по отношение на процесния договор има регистриран сигнал за нередност и е образувано производство по определяне на финансова корекция. Уведомителното писмо съдържа установените във връзка с нарушението факти, посочена е правната квалификация на нарушението, изложени са съображения относно приемане на същото за нередност, както и предвиждания размер на финансовата корекция. На жалбоподателя е дадена възможност в 14-дневен срок да представи възражения и писмени доказателства във връзка с констатираното нарушение, от което същият се е възползвал.

Административният акт е издаден в предвидената от закона писмена форма и съдържа изискуемите реквизити. Органът е изложил подробни съображения защо приема, че е налице нередност, както и е посочен начинът на определяне на финансовата корекция. Подробно са разгледани и възраженията подадени от жалбоподателя, като същите са приети за неоснователни.

Съгласно чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средства на ЕСИФ (в които се включва и подкрепа от НФ) може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция, при наличието на едно от посочените в нормата основания. В настоящия случай, административният орган е приел, че е налице нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, т.е. нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на ЕСИФ. В тази връзка, административният орган е приел, че при провеждане на обществената поръчка община Бургас е допуснала нарушение на чл. 2, ал. 2, във вр. с чл. 59, ал. 1 от ЗОП като в условията за участие е поставен незаконосъобразен ограничителен критерий за подбор. По точно констатираното нарушение се изразява в това, че с обявлението за обществена поръчка е предвиден три годишен срок за доказване на сходен с поръчката опит в областта на проектирането, което според органа ограничава от участие икономическите оператори, които имат възможност да докажат такъв опит въз основана на проведен инженеринг. Административният орган е приел, че дейности по проектиране, изпълнени в рамките на инженеринг представляват строителство, поради което относимият период за доказване на опит за същите е 5 години по арг. от чл. 63, ал. 1, т. 1, във вр. с чл. 3, ал. 1, т. 1, б. „а“ от ЗОП и като не е предвиден посочения срок относно доказване на опит в проектирането възложителят е въвел ограничителен критерий за подбор.

Съгласно нормата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В чл. 59, ал. 1 от ЗОП е предвидена възможност за възложителите да определят по отношение на кандидатите или участниците критерии за подбор, които се отнасят до: годността (правоспособността) за упражняване на професионална дейност; икономическото и финансовото състояние; техническите и професионалните способности. В ал. 2 на цитираната разпоредба е поставено ограничение при избора на критерии за подбор, а именно само такива които са посочени в ЗОП и са необходими за установяване на възможността на участниците да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката.

Конкретни критерии във връзка с доказването на опит при изпълнение на дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката са въведени с нормата на чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП. В същата разпоредба е предвидено доказване на опит в сходни дейности в рамките на 5 години от датата на подаване на заявлението или на офертата – за строителство и 3 години от датата на подаване на заявлението или на офертата – за доставки и услуги. В настоящия случай обществената поръчка е с предмет инженеринг – проектиране, строителство и авторски надзор, поради което посочените в чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП критерии се явяват относими по отношение на нея. Следователно напълно законосъобразно възложителят е включил критерии за подбор на участниците в обществената поръчка във връзка с доказване на опит в сходни дейности. Съобразени са и сроковете предвидени в нормата на чл. 63, ал. 1, т. 1, б. „а“ и „б“ от ЗОП, доколкото за доказване на опит в строителството е поставено изискване сходните дейности да са осъществени в рамките на пет години преди подаване на офертата, а за доказване на опит в проектирането, което безспорно се явява предоставяне на услуга, е поставено изискване сходните дейности да са осъществени в рамките на три години преди подаване на обявлението.

Спорът в настоящото производство се свежда до обстоятелството дали предвиденият критерий за подбор – доказване на опит в сходни дейности по отношението на проектирането за срок от три години, е ограничителен по отношение на опита в проетирането, който би могъл да се докаже чрез инженеринг. В тази връзка съдът намира възраженията в жалбата за основателни.

В разпоредбата на чл. 3, ал. 1, т. 1, б. „а“ и „б“ от ЗОП е предвидено, че обекти на обществена поръчка са строителство, включително: а) изпълнение или проектиране и изпълнение на строителство, свързано с една от дейностите по приложение № 1; б) изпълнение или проектиране и изпълнение на строеж. Като в ал. 2 е уточнено, че за строителство по ал. 1, т. 1, буква „б“ се приема и изпълнение на строеж, за който възложителят има решаващо влияние върху вида или проектирането му, без значение от формата на сътрудничество и произхода на използваните ресурси. Съгласно общоприетото съдържание на понятието инженеринг, същият включва съвкупност от разнородни дейности, осъществявани в определена последователност с цел създаването (най-общо) на един обект (в случая строеж), т.е. инженерингът представлява смесена дейност - по проектиране, строителство и авторски надзор (в настоящия случай), в която отделните елементи са функционално обединени за постигане на определен краен резултат.

Административният орган е приел, че проектирането, като вид услуга, когато е осъществено в рамките на инженеринг представлява строителство, респективно по отношение на него е допустимо доказване на опит в рамките на пет години преди подаване на офертата. Следователно посочването на критерий за подбор - доказване на сходен опит в проектирането в рамките на три години, би се явявало ограничителен критерий, тъй като не обхваща осъществяването на посочената услуга в рамките на инженеринг.

В настоящия случай съдът намира, че такъв ограничителен критерий не е налице. Видно от обявлението възложителят е посочил, че участниците следва да докажат сходен опит в изпълнение на СМР в рамките на пет години преди подаване на офертата. В скобите след „СМР“ възложителят е уточнил, че понятието включва „строителство и/или проектиране и изпълнение на строеж“. При тълкуване на посоченото уточнение, съдът намира, че е дадена възможност на участниците да докажат и опит в проектирането, осъществено в рамките на строителство по договор за инженеринг. Така даденото уточнение е недвусмислено и ясно и по същество обхваща понятието „строителство“ по смисъла на чл.3 ал.1 т.1 от ЗОП. В тази връзка, съдът намира, че предвид посочения критерий за доказване на опит в сходна дейност, а именно в „изпълнението на СМР (строителство и/или проектиране и изпълнение на строеж)“, възложителят е дал възможност и за доказване на опит в проектирането в обхвата на инженеринг, за което е предоставен законоустановения срок за доказване на опит в строителство, а именно в рамките на пет години преди подаване на офертата (съобразно нормата на чл.63 ал.1 т.1 б.А от ЗОП). За яснота, съдът намира за необходимо да отбележи, че самостоятелно погледнат критерият за подбор - доказване на опит само в проектирането в рамките на три години до датата на подаване на офертите, се явява правомерен на основание чл.63 ал.1 т.1 б.Б от ЗОП. Това е така, доколкото въвежда конкретно изискване за участниците, които заявяват сходен опит единствено и само в областа на проектирането, а не и чрез участие в инженеринг.

Предвид изложеното, съдът приема, че при определяне на критериите за подбор, в частност доказване на сходен опит, възложителят е действал в съответствие с нормата на чл.63 ал.1 т.1 от ЗОП. Въведените критерии не водят до огнаричаване на икономическите оператори от участие в обществената поръчка, доколкото, както бе посочено по-горе, на същите е предоставена възможност да докажат опит в проектирането и в срок от пет години преди подаване на офертата, т.е. и когато същите са осъществени в рамките на инженеринг. Предвид изложеното съдът намира, че не е осъщствено визираното в оспореното решение нарушение на чл.2 ал.2 и чл.59 ал.1 от ЗОП, респективно не е допуснато соченото нарушение на правилата за определяне на изпълнител, извършено чрез действие или бездействие от страна на възложителя. Липсата на цитираното в оспореното решение нарушение на правилата за избор на изпълнител, води до извод, че в слечая не е налице и визираната от органа нередност по чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ, квалифицирана по т.11 б.Б от раздел І към Приложение № 1 към чл.2 ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентни показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017г. Това прави наложената с оспореното решение финансова корекция - незаконосъобразна. Налице е основание за оспорване по чл.146 т.4 от АПК.

С оглед на изложеното, съдът намира, че жалбата срещу решение № РД-02-36-1237/03.09.2020г. на зам.министър на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Региони в растеж“ (ОПРР)- гр. София, е основателна, а оспореният акт следва да бъде отменен на основание чл.172 ал.2 от АПК

Предвид изхода от спора и надлежно направеното искане, жалбоподателят има право на съдебни разноски, направени в рамките на настоящото производство, в размер на 6 904.88 лева, от които: 1 700 лева - заплатена държавна такса и 5 204.88 лева адвокатско възнаграждение, определено на основание чл. 8, ал. 1, т. 5 от Наредба № 1 от 9 юли 2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения.

Мотивиран от изложеното Административен съд Бургас

 

 

Р  Е  Ш  И  :

 

ОТМЕНЯ по жалба на община Бургас с ЕИК *********, с адрес: гр. Бургас, ул. „Александровска“ № 26, представлявана от Д. Н., кмет на община Бургас, решение № РД-02-36-1237/03.09.2020 г. на зам.министър на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Региони в растеж“ (ОПРР)- гр. София, с което на жалбоподателят е наложена финансова корекция в размер на 267 487.82 лева, представляваща 5% от стойността на признатите за допустими разходи в размер на 5 349 756.31 лева с ДДС по сключения договор № BG16RFOP001-1.004-0006-C01-S-04/30.07.2019 г. с изпълнител „Инфра Експерт“ АД, на стойност 5 999 893 лв. без ДДС (или 7 199 871.60 лв. с ДДС).

ОСЪЖДА МРРБ да заплати на община Бургас с ЕИК ********* сумата от 6 904.88 лева (шест хиляди деветстотин и четири лева и 88 ст.), представляващи разноски по делото.

Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховен Административен съд, чрез Административен съд Бургас, в 14-дневен срок от връчване на преписа.

 

 

СЪДИЯ :