Р Е Ш
Е Н И Е № 105/15.5.2019г.
гр. Ямбол, 15.05.2019 г.
В ИМЕТО
НА НАРОДА
Ямболският административен съд, шести състав, в публично
заседание на двадесет и четвърти април две хиляди и деветнадесета година в
състав:
Съдия: Ст. Вълчев
при секретаря Ст. Гюмлиева,
разгледа докладваното от съдията адм. дело № 95 по
описа за 2019 г. и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството
е образувано на основание чл.73, ал.4 от Закона за управление на средствата от
европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) по жалба на Община Ямбол представлявана от Г.И.С.–
кмет на Община Ямбол, с адрес: гр.Ямбол, ул.„Георги Раковски” №7 и БУЛСТАТ
**********, чрез процесуалния си
представител адв.Т.Б. от САК, съдебен адресат: адв.Т.Б.,***, в качеството на бенефициент по Проект ИСУН:
BG16M1ОP002-1.005-0001-С02 с наименование „Упражняване на строителен надзор и
инвеститорски контрол при извършване на строително- монтажни работи за Доизграждане
на пречиствателна станция за отпадъчни води /ПСОВ/ с довеждащи комуникации и
реконструкция на Главен колектор IX-гр.Ямбол“ против Решение от 21.02.2019 г.
на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020
г.“ (РУО на ОПОС)–Главен директор на Главна дирекция ОПОС в Министерство на
околната среда и водите, с което решение на основание чл.70, ал.1, т.9 от Закона
за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ)
и чл.3, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания
за извършване на финансови корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС
№57/28.03.2017 г., както и на основание т.9, във връзка с т.10 от Приложение №
1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности и процентните показатели
за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ и във връзка с
чл.7 от горепосочената наредба, на бенефициента Община Ямбол е определена
финансова корекция по пропорционалния метод в размер на 5% от стойността на
засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране
по ОПОС 2014-2020, разходи от сключения договор № 11/12.12.2018
г., с изпълнител – „***“ ООД, на стойност 940000 без ДДС, като се претендира да
бъде отменено като незаконосъобразно.
В
жалбата се сочат доводи, че с методиката за оценка на офертите в обществена
поръчка с предмет „Упражняване на строителен надзор и инвеститорски контрол при
извършване на строително-монтажни работи за Доизграждане на Пречиствателна
станция за отпадъчни води (ПСОВ) с довеждащи комуникации и реконструкция на
Главен Колектор IX-гр.Ямбол“ не са нарушени конкретни нормативни разпоредби на
националното законодателство, а именно чл.70, ал.5 и ал.7, т.2 ЗОП във връзка с чл.2, ал.1 ЗОП, респективно
не е налице бездействие на бенефициента - община Ямбол и не е нанесена вреда на
средства от ЕСИФ, поради което се счита, че не са налице констатираните в писмо
изх. № 1-005-0001-2-65/30.01.2019 г. нередности по т.9 от Приложение № 1 към
чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата
от европейските структурни и инвестиционни фондове и респективно не са налице
основания за налагане на финансова корекция в размер на 5 % от сключения
договор № 11/12.12.2018 г. с изпълнител „***“ ООД, на
стойност 940000 лв. без ДДС, с предмет „Упражняване на строителен надзор и
инвеститорски контрол при извършване на строително-монтажни работи за
Доизграждане на Пречиствателна станция за отпадъчни води (ПСОВ) с довеждащи
комуникации и реконструкция на Главен Колектор ІХ-гр.Ямбол“.
В
съдебно заседание за жалбоподателят се явява упълномощения процесуален
представител – адв.Б., които подържа доводите в
жалбата, доразвити с писмени бележки с искане за уважаването й и за присъждане
на направените разноски.
Ответника
по жалбата– Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна
среда 2014-2020г.“ (УО на ОПОС) в Министерство на околната среда и водите –
Главен директор на Главна дирекция ОПОС, чрез процесуалния си представител Св. З.-правоспособен
юрист оспорва жалбата като неоснователна по съображения посочени в подробни
писмени бележки с претенция за отхвърляне на жалбата и присъждане на юрисконсултско възнаграждение, като прави възражение за
прекомерност на разноските на насрещната страна.
След
цялостна преценка на събраните по делото доказателства в тяхното единство и
поотделно, съдът приема за установена следната
фактическа обстановка:
Между
Министерство на околната среда и водите, наричано Управляващ орган и Община Ямбол, наричана
Бенефициент, е сключен Договор-Д-34-31/05.08.2016 г. за безвъзмездна финансова
помощ по оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“ съфинансирана
от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния
фонд на Европейския съюз за проект „Интегриран проект за водния цикъл на град Ямбол
- изграждане на ГПСОВ и довеждащ колектор, разширение и реконструкция на
канализационната и водопроводна мрежа на град Ямбол-втора фаза", който
договор има за предмет предоставяне на безвъзмездна финансова помощ на
Бенефициента за изпълнението на проект „Интегриран проект за водния цикъл на
град Ямбол-изграждане на ГПСОВ и довеждащ колектор, разширение и реконструкция
на канализационната и водопроводна мрежа на град Ямбол-втора фаза”.
С
Решение за откриване на процедура №РД/02-00561/06.11.2017 г. на зам.кмета на
Община Ямбол, упълномощен със заповед № РД/02-00985/22.12.2015 г. на кмета на
Община Ямбол, е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с вид на
процедурата-открита процедура и предмет „Упражняване на строителен надзор и
инвеститорски контрол при извършване на строително-монтажни работи за
Доизграждане на Пречиствателна станция за отпадъчни води (ПСОВ) с довеждащи
комуникации и реконструкция на Главен Колектор IX-гр.Ямбол“, за което е
публикувано Обявление за поръчка Директива 2014/25/ЕС/ЗОП изх. №
2801-18221/06.11.2017 г.
За
обществената поръчка е изготвена документация, съдържаща описание на
обществената поръчка; изисквания към изпълнението на поръчката; изисквания към
участниците в процедурата; критерии за възлагане
на поръчката и методика за оценка на офертите; изисквания към документите за
участие в процедурата; разглеждане, оценка и класиране на офертите; гаранции,
договор за обществена поръчка; разяснения и изменения на условията, обмен на
информация и заключителни условия-подлежащи на обжалване актове, подаване на
жалба, срокове, приоритет на документи, информация за задълженията, свързани с
данъци и осигуровки, закрила на заетостта и условията на труд, както и Приложение
№ 1-Техническа спецификация, Приложение № 2-Проект на договор и Приложение № 3-Образци
на документи.
С
Решение № РД/02-00138/13.03.2018 г. за одобряване на обявление за изменение или
допълнителна информация на зам.кмета на Община Ямбол са удължени сроковете по
обявената процедура.
Във
връзка с Искане за разяснение вх.№ 2801-19102/20.11.2017 г. от „Д.Г.“ ЕООД
относно въпроси по документация за възлагане на обществената поръчка са дадени
от зам.кмета на община Ямбол Разяснение изх.№ 2801-19182/21.11.2017 г.
От
страна на зам.кмета на община Ямбол е предоставена и Информация при
производство за обжалване възложител Община Ямбол изх. № 2801-19982/05.12.2017
г.
Съгласно
Становище за осъществен мониторинг по чл.114, ал.1, т.2 ППЗОП във връзка с
чл.229, ал.1, т.14 ЗОП изх.№ М-156/07.12.2017 г. на Изпълнителният директор на
Агенцията по обществени поръчки за обявената обществена поръчка не са установени несъответствия с изискванията на
ЗОП.
Между
Община Ямбол, представлявана от И.В.Б. в качеството си на зам.кмет на Община
Ямбол, упълномощена със заповед № РД/02-00535/20.08.2018 г. на кмета на
общината, наричана за краткост възложител и „***" ООД със седалище и адрес
на управление: гр. Ямбол, ж.к. ***, ЕИК ********* и ДДС номер BG *********,
представлявано от Св.П.Др.в качеството на Управител, наричано за краткост
изпълнител е сключен Договор за възлагане на обществена поръчка № 11/12.12.2018 г. рег. № 10/12.12.2018
г.
Договорът
е сключен на основание чл.112, ал.1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и
Решение № № РД/02-00587/25.09.2018 г. на възложителя за определяне на изпълнител
на обществена поръчка с предмет: „Упражняване на строителен надзор и
инвеститорски контрол при извършване на строително-монтажни работи за
Доизграждане на Пречиствателна станция за отпадъчни води (ПСОВ) с довеждащи
комуникации и реконструкция на Главен Колектор ІХ-гр.Ямбол".
Съгласно
предмета на договора възложителят възлага, а изпълнителят приема да предоставя,
срещу възнаграждение и при условията на този Договор, услуги, свързани с
упражняването на строителен надзор по смисъла на Закона за устройство на
територията (ЗУТ) и нормативните актове по неговото приложение, и инвеститорски
контрол в обхват, определен в Техническите спецификации, при довършването и
въвеждането в експлоатация на строежи: „Пречиствателна станция за отпадъчни
води", „Довеждаща инфраструктура до пречиствателна станция за отпадъчни
води" и „Реконструкция на Главен Колектор IX и попадащия в трасето
водопровод", представляващи етапи на „Интегриран проект за водния цикъл на
гр.Ямбол-изграждане на ГПСОВ и довеждащ колектор, разширение и реконструкция на
канализационната и водопроводна мрежа на гр.Ямбол-втора фаза", като предмета
на поръчката включва: 1. Упражняване
на строителен надзор и инвеститорски контрол при довършването и въвеждането в
експлоатация на строеж "Пречиствателна станция за отпадъчни води"; 2.Упражняване
на строителен надзор и инвеститорски контрол при довършването и въвеждането в
експлоатация на строеж „Довеждаща инфраструктура до пречиствателна станция за
отпадъчни води" и 3.Упражняване на строителен надзор и инвеститорски
контрол при довършването и въвеждането в експлоатация на строеж „Реконструкция
на главен колектор IX и попадащия в трасето водопровод".
С
Писмо изх.№ 1-005-0001-2-39/21.01.2019 г. във връзка с осъществяване на последващ контрол за законосъобразност на проведен избор на
изпълнител чрез открита процедура по ЗОП за услуга с предмет „Упражняване на
строителен надзор й инвеститорски контрол при извършване на строително-монтажни
работи за Доизграждане на Пречиствателна станция за отпадъчни води (ПСОВ) с
довеждащи комуникации и реконструкция на Главен Колектор IX-гр.Ямбол“ и сключен
Договор № 11/12.12.2018 г. с изпълнител - „***“ ООД на
стойност 940 000 лв. без ДДС ГД „ОПОС“ е изискала от Община Ямбол предоставяне
на следните документи: 1. Справка за постъпили искания за разяснения в хода на
процедурата, отразяваща датите на получаване на исканията и датите на
предоставяне на разясненията; 2.Решенията на КЗК постановени по отношение на
обжалването на Решението за откриване на процедурата, както и по отношение на
обжалването на Решение за избор на изпълнител (отменено) № № РД/02-00327/31.05.2018
г. и Решение № РД/02-00587/25.09.2018 г., а именно Решения № 81/25.01.2018 г., № 879/02.08.2018г.; 3.Документи удостоверяващи
датите на изпращане от страна на възложителя и съответно на получаването им от
страна на участниците на: Протокол № 1 по реда на чл.54, ал.8 от ППЗОП и/или
Писмата за изискване на допълнителни документи, Съобщение за отваряне на ценови
оферти и Решението за избор на изпълнител.
С
Писмо изх.№ 1-005-0001-2-65/30.01.2019 г. ГД „ОПОС“ е информирала Община Ямбол,
че при осъществяване на последващ контрол за
законосъобразност на проведената обществена поръчка и сключените договори при
проверка на представените документи са идентифицирани две нарушения с финансов
ефект.
Във
връзка с полученото писмо Община Ямбол е подала Възражение рег.№
2801-02655/13.02.2019 г. до ГД на ОПОС вх.№ 1-006-0001-2-65/14.02.2019 г.на
МОСВ.
С
Решение от 21.02.2019 г. Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна
програма „Околна среда 2014-2020 г.“ (РУО на ОПОС) – Главен директор на Главна
дирекция ОПОС в Министерство на околната среда и водите на основание чл.70,
ал.1, т.9 от Закона за управление на средствата от европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) и чл.3, ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции по
реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС №57/28.03.2017 г., както и на основание т.9, във
връзка с т.10 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на
нередности и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ и във връзка с чл.7 от горепосочената наредба, е
определил на бенефициента Община Ямбол финансова корекция по пропорционалния
метод в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от
УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, разходи от сключения
договор № 11/12.12.2018 г., с изпълнител – „***“ ООД,
на стойност 940000 без ДДС.
При
така изяснената фактическа обстановка и след проверка на оспорвания
административен акт съобразно чл.168, ал.1 АПК, съдът прави следните правни
изводи:
Предмет
на оспорване пред Административен съд Ямбол е Решение от 21.02.2019 г. на
Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда
2014-2020 г.“ (РУО на ОПОС) – Главен директор на Главна дирекция ОПОС в
Министерство на околната среда и водите, с което решение на основание чл.70,
ал.1, т.9 от Закона за управление на средствата от европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) и чл.3, ал.1 от Наредбата за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда
на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС №57/28.03.2017 г., както и на основание т.9, във
връзка с т.10 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на
нередности и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ и във връзка с чл.7 от горепосочената наредба, на
бенефициента Община Ямбол е определена финансова корекция по пропорционалния
метод в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от
УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, разходи от сключения
договор № 11/12.12.2018 г., с изпълнител – „***“ ООД,
на стойност 940000 без ДДС.
Разгледана по същество жалбата е основателна по следните
съображения:
В
оспореното решение е посочено, че са установени две нарушения, които имат
финансово влияние, както следва:
Първото,
изразяващо се в дискриминационни критерии за подбор в процедурата, доколкото в
критериите за подбор, касаещи доказване на технически и професионални
възможности, са налице незаконосъобразни изисквания към екипа от експерти за
изпълнение на поръчката, а именно в т. 3.3.2 от
документацията за участие се посочва, че участникът, следва да разполага с
персонал и с ръководен състав с определена професионална компетентност за
изпълнението на поръчката, както следва: Ръководител екип, Експерт Контрол по
качеството, Експерт Оценка на количеството, „ВиК"
инженер, инженер „Конструкции, експерт -
Електроинженер, Експерт - инженер „Пътно строителство“, инженер „Част
технологична“ и Експерт „Координатор по безопасност и здраве“. По този начин
към всички експерти от екипа, с изключение на Ръководителя на екипа и експерта
- Координатор по безопасност и здраве, възложителят е поставил изискване за
доказване на специфичен опит в осъществяване на инвеститорски контрол
самостоятелно или като част от екип, по съответната част, на минимум един
въведен в експлоатация строителен обект от техническата инфраструктура. Според
приетото така поставеното изискване за специфичен опит е незаконосъобразно,
защото включва като възможност за доказване на компетенции за изпълнение на
поръчката само опит от осъществяване на инвеститорски контрол, като не е
предоставена и възможност за доказване на опит от дейности по строителен
надзор, какъвто е основния предмет на поръчката. За да определи изискването
като ограничително, УО на ОПОС е взел предвид и факта, че дейностите по
инвеститорски контрол не са изрично регламентирани в ЗУТ и подзаконовата
нормативна уредба, за разлика от дейността „Строителен надзор“.
Административният
орган определя въпросното изискване към експертите в нарушение па чл.59, ал.2
от ЗОП, което се квалифицира като категория нарушение по т.9, във връзка с т.10
от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности,
приета с ПМС № 57/2017 г. За определяне на тежестта на установеното нарушение
УО на ОПОС е отчел обстоятелствата, че ограничителното изискване касае само
част от екипа от експертите и не засяга пряко участниците в процедурата, като
същите биха могли от своя страна да се позовават и да използват за доказване на
поставените критерии за подбор към персонала, опита и капацитета на трети лица,
отчел е и достигнатата конкурентна среда от подадените 5 на брой оферти в
процедурата, както и факта, че ограничителното изискване не се явява основание
за отстраняване на участници в процедурата.
На
тази база УО на ОПОС е потвърдил констатацията за наличие на нарушение по т.9,
във връзка с т.10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване
на нередности, както и определения минимален процент на финансова корекция, а
именно 5 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС
за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, разходи от сключения договор с
изпълнител.
От
своя страна оспорващия навежда доводи, че разпоредбата на чл.59 ЗОП дава право
на възложителя да определи критерии за подбор, които се отнасят до годността за
упражняване на професионална дейност, икономическото и финансово състояние и
техническите и професионални способности, като възложителят е ограничен да
ползва критерии за подбор, които от една страна са предвидени в ЗОП, а от друга
да са реално необходими за установяване на възможността на участниците да
изпълнят поръчката, като освен това критериите трябва да са съобразени с
предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Сочи се, че възложителят
има право в рамките на своята оперативна самостоятелност да залага изисквания
по отношение на професионалните и технически способности на участниците,
включително и изисквания, свързани с това участниците да са изпълнявали
дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката и условието
е да не се нарушава основния принцип за равнопоставеност
и да не се допуска дискриминация /чл.63, ал.1 ЗОП/, поради което право на възложителя е да
определи условия и изисквания към участниците, които смята, че ще съответстват
на изпълнението на предмета на поръчката и при спазване на основните принципи
на чл.2 ЗОП. Твърди се, че възложителят е този, който с оглед на конкретните си
потребности и предвид спецификата на предмета на обществената поръчка, както и
в рамките на оперативната си самостоятелност е преценил, че само ръководителят
на екипа следва да притежава опит „като ръководител екип или длъжност с
еквивалентни функции...за упражняване на надзор и/или контрол..“ и това
изискване по своята същност не само не ограничава кръга на лицата, които могат
да участват, но и разширява кръга на тези лица, защото процедурата дава
възможност за участие както на лица, които имат опит само при упражняването на
контрол и на такива с опит само при упражняването на надзор. Сочи се, че в
рамките на оперативната си самостоятелност възложителя е преценил, че този
начин е най-добрия, за да удовлетвори потребностите си и да получи качествено
изпълнение на обществената поръчка, поради което и в рамките на същата тази
оперативна самостоятелност и предвид нуждите си възложителя е предявил
изискване към голяма група експерти за доказване на специфичен опит в
осъществяването на инвеститорски контрол самостоятелно или като част от екип,
поради което твърденията в атакувания акт на УО в смисъл, че това са
дискриминационни изисквания доколкото тази дейност може да се извършва и от
лица, упражняващи строителен надзор, а последните са изключени от участие в
обществената поръчка, не могат да бъдат приети.
По
отношение на твърдяното нарушение, съдът приема следното:
Съгласно
чл.59, ал.2 от ЗОП възложителите могат да използват спрямо кандидатите или
участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за
установяване на възможността им да изпълнят поръчката, като поставените
критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на
поръчката.
В
настоящия случай сключеният между Община Ямбол и „***" ООД-гр.Ямбол
Договор за възлагане на обществена поръчка № 11/12.12.2018
г. рег. № 10/12.12.2018 г. е с предмет „Упражняване
на строителен надзор и инвеститорски контрол при извършване на
строително-монтажни работи за Доизграждане на Пречиствателна станция за
отпадъчни води (ПСОВ) с довеждащи комуникации и реконструкция на Главен
Колектор ІХ-гр.Ямбол".
В
тази връзка в т.3.3.2 от Документацията за обществена
поръчка с предмет „Упражняване на строителен надзор и инвеститорски контрол при
извършване на строително-монтажни работи за Доизграждане на Пречиствателна
станция за отпадъчни води (ПСОВ) с довеждащи комуникации и реконструкция на
Главен Колектор IX-гр.Ямбол“, като технически и професионални способности
възложителят е поставил изискването участника да разполага с персонал и с
ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на
поръчката, като е необходимо заемащите длъжности ръководител екип, експерт контрол по качеството, експерт оценка на
количеството, експерт- инженер „В и К", експерт-инженер „Конструкции",
експерт-инженер „Геодезия", експерт-електроинженер, експерт-инженер „Пътно
строителство" и експерт-инженер „Част технологична" да имат опит в
осъществяване на инвеститорски контрол самостоятелно или като част от екип, по
съответната част, на минимум 1 /един/ въведен в експлоатация строителен обект
от техническата инфраструктура.
За
да се определи посоченото изискване като ограничително и в съответствие с
мотивите на УО на ОПОС, е необходимо въведения критерии за подбор на
участниците да не е необходим за установяване на възможността им да изпълнят
поръчката или да не е съобразен с предмета, стойността, обема и сложността на
поръчката.
Понастоящем
категоричен, обоснован и аргументиран
извод в този смисъл на база доказателствата по делото, доводите на страните и
приложимия закон, не може да бъде направен.
От
една страна въведения критерий е пряка свързан с предмета на обществената
поръчка, т.к. в същия изрично е заложено изпълнителя да упражнява инвеститорски
контрол при извършване на строително-монтажни работи за Доизграждане на
Пречиствателна станция за отпадъчни води (ПСОВ) с довеждащи комуникации и
реконструкция на Главен Колектор ІХ-гр.Ямбол.
Ето
защо изискването за опит в осъществяване на инвеститорски контрол самостоятелно
или като част от екип, по съответната част, на минимум 1 /един/ въведен в
експлоатация строителен обект от техническата инфраструктура се явява
задължително условие, за да се приеме, че участника има необходимите технически
и професионални способности, даващи му възможност за изпълнение на възложената
работа.
За
доказване на въпросния опит са определени максимално необвързващи условия,
защото може да бъде както самостоятелно, така и в екип, и е достатъчно да бъде
налице само по отношение на един обект, без да са ограничени вида нито на
обекта, нито на техническата инфраструктура.
Изрично
нормата на чл.63, ал.1 ЗОП дава възможност на възложителя да определя критерии,
въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с
необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на
поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество, т.е. в рамките на
неговата оперативна самостоятелност е да поставя изисквания, които биха
способствали за избор на участника, отговарящ в пълна степен на условията за
качествено изпълнение на поръчката.
От
друга страна обстоятелството, че предмета на обществената поръчка включва
упражняване и на строителен надзор, който е законово нормиран, не изключва
правото и възможността възложителя да постави изискване за доказване на опит
именно в сферата на инвеститорски контрол.
Напротив,
точно защото строителния надзор е задължителен елемент от изпълнението на
строителството и това е нормативно залегнало, то е излишно в документацията да
се преповтарят изисквания и да се търси наличието на предпоставки, които са
законово уредени.
В
тази връзка и при приемане тезата на административния орган относно същността и
регламентацията на инвеститорския контрол са оказва, че възложителя няма друга
възможност и за него е задължително да постави изрични изисквания и да изследва
възможността и опита на участниците да упражняват инвеститорски контрол, след
като това е включено в предмета на поръчката.
Следва
да се отбележи, че в обхвата на последния са упражняването както на строителен
надзор, така и инвеститорски контрол без да има разграничение или степенуване
помежду им, поради което твърдението, че едната от двете дейности е основна е
необосновано и не намира логична опора.
Ето
защо съдът приема, че изискването за опит в осъществяване на инвеститорски
контрол самостоятелно или като част от екип, по съответната част, на минимум 1
/един/ въведен в експлоатация строителен обект от техническата инфраструктура
не е в нарушение па чл.59, ал.2 от ЗОП и не може да се квалифицира като
категория нарушение по т.9, във връзка с
т.10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности, приета с ПМС № 57/2017 г.
Второто
нарушение, което административният орган приема да е налице е незаконосъобразна
методика за оценка, изразяващо се в това, че правила, които се прилагат при
определяне на оценката по техническия показател в методиката за оценка водят до
неясно тълкуване на изискванията на възложителя за гарантиране на т.н.
качествено изпълнение на поръката, а именно:
В
изискванията за допустимост на техническото предложение, описани в методиката
за оценка, възложителя е посочил, че: „Предложение за изпълнението на
поръчката, което отговаря на предварително обявените изисквания на възложителя,
съдържа задължително изискуемите елементи, определени като минимални изисквания
към съдържанието на предложението (4 броя елемента), и в своята
последователност гарантира навременното и спрямо минималните изисквания на
техническата спецификация постигане на резултати, ще бъде оценено с минимума от
30,00 точки по показателя ПП „Предложение за изпълнение на поръчката”.
За
присъждане на допълнителни 30 точки по скалата за оценка от 10-20-30 т.,
участниците следва да предложат определен брой мерки за гарантиране на
качеството на изпълнение, като всяка мярка задължително, за да бъде разгледана
и оценена, следва да съдържа 5 компонента, изброени в методиката. Изисква се
мерките да отразяват конкретни характерни специфики на предмета и обхвата на
настоящата поръчка (т.е. съдържанието на предварително обявените условия на
поръчката).
Същевременно
обаче се посочва, че и участник, който „не е предложил мерки за осигуряване
качеството на изпълнението или не се установи предложена мярка, която отразява
конкретни характерни специфики на предмета и обхвата па настоящата поръчка и
едновременно с това за нея са налични всички описани 5 компонента“ ще получи
минимална оценка от 30 точки.
Твърди
се, че по този начин е налице противоречие в изискванията за оценка на
предложението за изпълнение на поръчката, т.к. от една страна възложителя
посочва, че ще бъде оценено с 30 точки предложение, за което участника „не е
предложил мерки за осигуряване качеството на изпълнението или не се установи
предложена мярка, която отразява конкретни характерни специфики на предмета и
обхвата на настоящата поръчка и едновременно с това за нея са налични всички
описани 5 компонента“ и от друга, че ще бъде оценено с 30 точки единствено и
само предложение „което отговаря на предварително обявените изисквания на
възложителя, съдържа задължително изискуемите елементи, определени като
минимални изисквания към съдържанието на предложението, и в своята
последователност гарантира навременното и спрямо минималните изисквания на
техническата спецификация постигане на резултати“.
Според
административният орган така заложените изисквания създават неяснота сред
заинтересованите стопански субекти за това как следва да изготвят своите
предложения за изпълнение на поръчката, за да си осигурят минимален брой точки,
които да получат за офертите, защото на първо място възложителят изисква от
участниците да изготвят предложенията си за изпълнение на поръчката като се
съобразят с определени критерии за допустимост, чиято наличност ще им осигури
минималният брой точки - 30 точки, а на следващо място, в условията за оценката
на офертите, възложителят е посочил, че при наличие на мерки за гарантиране
качеството при изпълнение на поръчката, всеки участник ще получи определен брой
допълнителни точки, а същевременно, въпросните минимум 30 точки се присъждат и
на участник, който не е предложил мерки за гарантиране качеството при
изпълнение на услугата.
Посочено
е че така установената методика за оценка допуска участници, които не са
предложили относими към предмета на поръчката мерки
за гарантиране на качествено изпълнение на поръчката, което е в противоречие с
изискванията на чл.70, ал.4, т.1 от ЗОП, а именно: Показателите в методиката
следва да са измерител на качеството на изпълнение, а не на липсата на такова.
Прието
е, че така заложените изисквания са в нарушение на чл.70, ал.7, т.2 от ЗОП, тъй
като не е гарантирана възможност за обективно сравняване и оценяване на
техническите оферти, като е нарушена и
разпоредбата на чл.70, ал.5, предложение последно от ЗОП, защото чрез
формулирането на цитираните фактори за подбор и оценка, при липса на яснота
относно съдържанието им, на практика се стига до неограничена свобода на избор
и липса на гаранция за реална конкуренция, а липсата на дефиниция за понятието
„относими към предмета и спецификата на обекта
мерки...", предполага проява на субективизъм при преценката за това, кои
мерки могат да се приемат за относими и кои не.
Решението
е мотивирано с това, че наличието на неясни и неточни указания, създава
предпоставки за субективизъм от страна на комисията и води до невъзможност да
се прецени доколко обективни биха били действията на помощния орган при
определяне на съответният подбор и оценка, а констатираните обстоятелства не
позволяват обективен подбор и оценяване на подадено техническо предложение и
така се нарушават принципите на равнопоставеност и
недопускане на дискриминация, свободна конкуренция и публичност и прозрачност,
съгласно чл.2, ал.1 от ЗОП.
На
база изложеното УО на ОПОС е потвърдил наличието на нарушение на чл.70, ал.4,
т.1, чл.70, ал.7, т. 2 от ЗОП и чл. 70, ал. 5 от ЗОП, респективно на нарушение
по т.9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности,
както и предвидения за него размер на финансова корекция.
В
противовес на приетото от управляващия орган жалбоподателят навежда доводи, че
мотивите на УО са в противоречие с посоченото в обществената поръчка, свързано
с методиката за оценка, т.к. методиката за оценка на офертите съдържа точни
указания за определяне на комплексната оценка на всяка оферта, показателите,
броят точки за всеки от тях при изчисляване на комплексната оценка, както и
точни указания за определяне на оценката по всеки показател, поради което не е
налице неяснота по отношение присъждането на минимален брой точки за
Предложение за изпълнението на поръчката.
По
отношение на приетото, че „липсва дефиниция за понятието „относими
към предмета и спецификата на обекта мерки...“, което предполага и субективизъм
при преценката за това кои мерки могат да се приемат за относими
и кои не“ се твърди, че в одобрената документация за участие възложителя
изрично е указал на участниците, че Предложението за изпълнение на поръчката
представлява изложение на начина за изпълнение на поръчката съгласно чл.70,
ал.4, т.3 от ЗОП, съобразно нейната специфика и конкретика,
произтичащи от действащите нормативни документи, Техническата документация,
предоставена от възложителя (инвестиционен проект и други), Техническите
спецификации и останалите изисквания на възложителя, отразени в документацията
за обществената поръчка, за постигане на заложените цели и очакваните
резултати, при отчитане на техническите преимущества в офертите, водещи до
повишаване качеството на крайния продукт при оптимален разход на средства и
време, като допълнително по отношение мерките за гарантиране на качеството е
указано, че е необходимо същите да отчитат спецификата на изпълняваното
строителство и да са насочени към конкретните строежи, а в одобрената
Техническа спецификация, в т.4 „Основни положения на договора за строителство“ възложителя
е представил необходимата информация за Дейности, включени в предмета на
Договора за строителство, Изисквания към Изпълнителя на строителството при
изпълнение на Договора за строителство, Срок за изпълнение на Договора за
строителство, Права и задължения на Изпълнителя по Договора за строителство,
Контрол на строителството, Отчитане, предаване и приемане на
строително-монтажните работи и т.н.
По
отношение на твърдяното нарушение, съдът приема следното:
Видно
от приложената Документацията за обществена поръчка с предмет „Упражняване на строителен надзор и
инвеститорски контрол при извършване на строително-монтажни работи за
Доизграждане на Пречиствателна станция за отпадъчни води (ПСОВ) с довеждащи
комуникации и реконструкция на Главен Колектор IX-гр.Ямбол“ критериите за
възлагане на поръчката и методиката за оценка на офертите са уредени в Раздел
ІV от същата.
Посочено
е, че комплексната оценка (КО) на всеки участник се получава като сума от
оценките на офертата по следните два показателя:
Показател
„Предложение за изпълнение на поръчката" (ПП) с максимален брой точки 60 и
относителна тежест в комплексната оценка - 60 °/о.
Показател
„Ценово предложение"(ЦП) с максимален брой точки 40 и относителна тежест в
комплексната оценка - 40 °/о.
Комплексната
оценка на офертите се формира по следната формула:
КО
= ПП + ЦП, където:
КО
е комплексната оценка на конкретната оферта на участника;
ПП
е оценката по показателя „Предложение за изпълнение на поръчката" на
участника.
ЦП
е оценката по показателя „Ценово предложение" на участника.
В
документацията е визирано, че минималната оценка, която може да получи оферта
на участник по Показател ПП е 30,00 точки, а максималната оценка, която може да
получи оферта на участник по Показател ПП е 60,00 точки, като оценка 30,00
точки се поставя на предложение за изпълнение на поръчката, което има минимално
изискуемото съдържание и отговаря на минималните изисквания на Възложителя,
както е посочено по-нататък в настоящата методика, като допълнителни точки се
присъждат на база съдържанието на предложението за изпълнение на поръчката, ако
това предложение съдържа всички изискуеми елементи, надгражда
минималните изисквания на Възложителя и гарантира повишаване качеството на
изпълнение, както е посочено по-нататък в настоящата методика, а ако
предложението за изпълнение на поръчката не отговаря на минималните изисквания
на Възложителя, Участникът ще бъде отстранен от по-нататъшно участие в
процедурата.
В
тази връзка изрично и подробно в четири точки са изброени минимални изисквания
към съдържанието на предложението, като е определен начина за оценяването на
оферти, които отговарят на изискванията.
За
целта е извършено разграничение от едната страна, че с 30 точки по показателя
ПП „Предложение за изпълнение на поръчката" ще бъде оценено предложението
за изпълнението на поръчката, което отговаря на предварително обявените
изисквания на възложителя, съдържа задължително изискуемите елементи,
определени като минимални изисквания към съдържанието на предложението, и в
своята последователност гарантира навременното и спрямо минималните изисквания
на техническата спецификация постигане на резултати.
От
друга страна е посочено, че допълнително 30 точки ще получи предложението,
което освен посочените по-горе минимални изисквания включва и качествени
аспекти, надграждащи техническото предложение.
На
свой ред самите качествени аспекти са допълнително формулирани, като са описани
и правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката.
Въпросните
правила регламентират присъждането на допълнителни 30, 20 или 10 точки по
показателя ПП „Предложение за изпълнение на поръчката" в зависимост от
това дали участникът е предложил мерки за гарантиране на качеството на
строителството за пет и повече различни
мерки, респ. за не по-малко от три или не повече от четири, съответно за не
по-малко от една или не повече от две различни мерки, за които мерки се
установи, че всяка от тях отразява конкретни характерни специфики на предмета и
обхвата на настоящата поръчка и едновременно с това за нея са налични всички
описани 5 компонента.
В
съответствие с това не само, че не е налице неяснота по отношение на
прилаганите критерии за присъждане на точките, които може да получи офертата на
всеки от участниците, но и самите правила за това са формулиране по ясен и
категоричен начин, като са последователни и взаимно са допълват, без да е
налице противоречие между тях или да съдържат елементи, които се изключват един
друг.
Поради
това съдът не приема, че установената методика за оценка е в противоречие с нормата
на чл.70, ал.4, т.1 ЗОП, изискваща показателите, включени в критерия по ал.2,
т.3 да съдържат измерител на качество, включително технически параметри,
естетически и функционални характеристики, достъпност, предназначение за всички
потребители, социални, екологични и иновативни характеристики и иновативни
търговски техники и условия.
В
тази връзка не се констатират нарушения както на чл.70, ал.7, т. 2 от ЗОП,
защото в документацията възложителя е
посочил подробно и конкретно методиката за комплексна оценка и начина за
определяне на оценката по всеки показател и този начин дава реална възможност
да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, така
липсва и нарушение на разпоредбата на чл.70, ал.5 ЗОП, доколкото включените
показателите са пряко свързани с предмета на поръчката.
На
следващо място не може да бъде прието и посоченото от административният орган,
че липсата на дефиниция за понятието „относими към
предмета и спецификата на обекта мерки...", предполага проява на
субективизъм при преценката за това, кои мерки могат да се приемат за относими и кои не.
В
тази насока трябва да се посочи, че не е необходимо да е налице изрично
формулирана дефиниция на едно понятие, когато същото може да бъде ясно и
непротиворечиво определено.
В
настоящия случай по отношение на понятието „мярка за гарантиране на качеството“
в документацията изрично е записано, че всяка предложена мярка за гарантиране
на качеството трябва да съдържа едновременно следните компоненти:1.Предложение
относно обхвата и предмета на конкретната мярка; 2.Очаквани резултати от
прилагането на конкретната мярка; 3.Систематизиран план за прилагане на
конкретната мярка; 4.Действия по контрол на изпълнението на представения план
за прилагане на конкретната мярка; 5.Действия в случаите на констатирано отклонение
от плана за прилагане на конкретната мярка, както и че всички предложени мерки
е необходимо да отчитат спецификата на изпълняваното строителство и да са
насочени към конкретните строежи, а не да са мерки от общ характер, т.е. да са
приложими към всеки строеж без значение от неговия вид и специфични особености.
Ето
защо изпълнението на заложеното съдържание и изискванията към предложените
мерки за гарантиране на качеството не позволява прилагане на субективни
критерии, които да възпрепятстват обективното сравняване на направените
предложения от участниците.
Следва
да се отбележи, че на кандидатите е била осигурена възможност да направят
запитване по неясните им въпроси, като видно от Искане за разяснение вх.№
2801-19102/20.11.2017 г. от „Д.Г.“ ЕООД относно въпроси по документация за
възлагане на обществената поръчка и дадените Разяснение изх.№
2801-19182/21.11.2017 г., желаещите са реализирали това свое право, поради
което не може да се приеме тезата, че заложените изисквания създават неяснота
сред заинтересованите стопански субекти за това как следва да изготвят своите
предложения за изпълнение на поръчката, за да си осигурят минимален брой точки,
които да получат за офертите си.
Ето
защо съдът приема, че не са налице нарушения на чл.70, ал.4, т.1, чл.70, ал.7,
т.2 от ЗОП и чл.70, ал.5 ЗОП, респективно нарушение по т.9 от Приложение № 1
към чл.2. ал.1 от Наредбата за посочвало на нередности, приета с ПМС № 57/2017 г.
Предвид
посоченото оспореното решение, независимо че е издадено от компетентен орган и
при спазване на регламентираната процедура, следва да бъде отменено като
незаконосъобразно поради противоречието с материалния закон.
В
съответствие с това и направеното искане ответната страна дължи да заплати на
оспорващия направените по делото разноски в общ размер на 2790 лева включващ
адвокатски хонорар и държавна такса, като съда с оглед защитавания материален
интерес и фактическата и правна сложност на делото приема за неоснователно
възражението за прекомерност на адвокатското възнаграждение, още повече че
съгласно чл.8, ал.1, т.4 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери
на адвокатските възнаграждения, дължимото минимално адвокатско възнаграждение
при материален интерес съответстващ на размера на наложената финансова корекция
е в рамките на 2222 лева.
Водим
от горното, Я А С, шести административен състав
Р
Е Ш И :
ОТМЕНЯ Решение от
21.02.2019 г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма
„Околна среда 2014-2020 г.“ (РУО на ОПОС) – Главен директор на Главна дирекция
ОПОС в Министерство на околната среда и водите, с което решение на основание
чл.70, ал.1, т.9 от Закона за управление на средствата от европейските
структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) и чл.3, ал.1 от Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС №57/28.03.2017 г., както и на
основание т.9, във връзка с т.10 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за
посочване на нередности и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ и във връзка с чл.7 от горепосочената
наредба, на бенефициента Община Ямбол представлявана от Г.И.С.– кмет на Община
Ямбол, с адрес: гр.Ямбол, ул.„Георги Раковски” № 7, с БУЛСТАТ ********** е определена
финансова корекция по пропорционалния метод в размер на 5% от стойността на
засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране
по ОПОС 2014-2020, разходи от сключения договор № 11/12.12.2018
г., с изпълнител – „***“ ООД, на стойност 940000 без ДДС.
ОСЪЖДА Министерство на околната среда и водите да заплати на Община
Ямбол представлявана от Г.И.С.– кмет на Община Ямбол, с адрес: гр.Ямбол, ул.„Георги
Раковски” № 7, БУЛСТАТ ********** направените по делото разноски в размер на 2790
(две хиляди седемстотин и деветдесет) лева.
Решението
подлежи на касационно обжалване пред ВАС в 14 – дневен срок от получаване на
съобщението, че е изготвено.
СЪДИЯ : /п/ не се чете