РЕШЕНИЕ
№ 357
гр. Велико Търново, 10.01.2018 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен
съд Велико Търново – Трети състав, в съдебно заседание на двадесет и шести септември две хиляди и седемнадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕВТИМ БАНЕВ
при
участието на секретаря М. Н., изслуша докладваното от съдия Банев Адм. д. № 364 по описа за 2017 година и за да се произнесе, взе
предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния
кодекс /АПК/, вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
/ЗУСЕСИФ/.
Образувано е по
жалба подадена от Община Кубрат с ЕИК *********, административен адрес гр. Кубрат, ул.
„Княз Борис I“ № 1, срещу волеизявленията, обективирани в Писмо №
08-00-318/ 10.04.2017 г. на главния директор на Главна дирекция „Оперативна
програма околна среда“ при Министерство на околната среда и водите – гр. София,
като ръководител на управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда
2007–2013 г.“ С оспорения акт в резултат на повторна
проверка и връчен окончателен одитен доклад на ИА
ОСЕС, е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на
засегнатите разходи по Договор за безвъзмездна финансова помощ № DIR-51011116-С042/ 30.08.2012 г. за проект „Строителство и реконструкция на
вътрешна водопроводна и канализационна мрежа на Кубрат и разширение на
Пречиствателната станция за отпадъчни води“, посочено е, че за констатираните
финансови нарушения е регистрирана нередност с национален идентификационен
номер ОПОС/17/КФ/353, като сумата на нередността е 1 264 423,97 лв.,
същата следва да бъда възстановена от Община Кубрат на Договарящия орган по
ОПОС и е отправена покана за доброволно възстановяване на посочената сума. Оспорващата община
твърди незаконосъобразност на обжалвания акт, като се излагат оплаквания за неспазване на изискванията за форма на акта
/вкл. непосочване на правното основание за издаването му/, допуснати съществени
нарушения на административно производствени правила, постановяването му в
противоречие с материалноправните разпоредби и с
целта на закона. В жалбата се сочи, че оспореният акт като наименование и
съдържание не съответства на изискванията на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, и при
издаването му не е изпълнена процедурата по чл. 73, ал. 2 от същия закон, като бенефициерът е бил лишен от възможността да представи
писмени възражения по основателността и размера на финансовите корекции,
последните са наложени при неправилно установена фактическа обстановка, налице
са несъответствия в аргументирането на същите от управляващия и одитиращия органи. Наведени са и подробни доводи по същество относно липсата на претендираните
от ръководителя на УО на ОПОС нарушения при провеждане на процедурата по възлагане
на обществената поръчка по Закона за обществените поръчки с посочения по-горе предмет,
както и неправилно прилагане от същия на нормите на ЗОП и на Методологията за
определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при
възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния
фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските
райони, Европейския фонд за рибарство, като съображения за това са изложени по
всяка от двете конкретни констатации в обжалваното писмо. Жалбоподателят счита
за необосновани изводите на УО на ОПОС, че визираните в уведомителното писмо несъответствия
като пряка и непосредствена последица са довели до ограничаване кръга на потенциалните участници в процедурите.
Акцентира и върху обстоятелството, че дори
да се приеме наличието на сочените от ръководителя на управляващия орган
нарушения на приложимото национално и/или общностно законодателство,
те нямат и не биха могли да имат за последица нанасянето на вреда на средства
от ЕСИФ. С тези доводи от съда се иска да
отмени оспорения акт на ръководителя на
УО на ОПОС, както и да признае недължимост на претендираните с него вземания от Община Кубрат, иска се
присъждане на направените разноски. В съдебно заседание жалбоподателят, чрез пълномощниците си по делото, поддържа жалбата с направените
искания, по съображенията изложени в нея и аргументи, развити в хода на устните
състезания и в писмена защита. Допълнително изложените доводи са в насока, че в
случая е неприложим редът по чл. 74 от ЗУСЕСИФ, като същевременно
не са спазени изискванията за провеждането на процедура по общия ред,
установени в ЗУСЕСИФ, Методологията за определяне на финансови корекции и
Насоките за определяне на финансови корекции, приети от ЕК. Изтъква се и че
неправилно е определена основата, върху която се изчислява финансова корекция,
като в същата незаконосъобразно са включени и разходи на бенефициера,
представляващи собствен принос.
Ответникът - главният директор на
Главна дирекция „Оперативна програма околна среда“ и ръководител на
Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2007 – 2013г.“ при
Министерството на околната среда и водите, чрез пълномощника си гл. експерт Н.
– лице с висше юридическо образование и правоспособност, оспорва жалбата. В
хода на устните състезания и в писмена защита развива доводи за валидност,
формална и процесуална законосъобразност на оспорения акт, както и за съответствие
на наложените финансови корекции с приложимите материалноправни
норми. В тази връзка изтъква, че задължението за
извършване на финансови корекции произтича от ангажиментите на България като
член на ЕС, като УО на ОПОС, като в случая такива са наложени на
Община Кубрат след одит, осъществен от страна на Изпълнителна Агенция „Одит на
средствата от Еврпейския съюз“ /ИА „ОСЕС“, Пети одит
на операциите ОПОС 2014. За резултатите от тази проверка е бил съставен доклад,
с който бенефициерът е надлежно запознат, и към който
доклад препраща писмото на УО на ОПОС. Поради това счита за неоснователни
оплакванията на жалбоподателя както за липса на мотиви в оспорения акт, така и
за нарушение на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, тъй като Община Кубрат е била
запозната с доклада на одитиращия орган и е направила
своите възражения по него. Ответникът изтъква и че е бил длъжен да се съобрази
с препоръките и констатациите в одитния доклад
нарушения, за допуснати от жалбоподателя нарушения при провеждане на
обществената поръчка. В този смисъл счита и че съобразно констатациите на одитния доклад, на бенифициера са
разяснени съображенията както за размера на корекциите за отделните нарушения,
така и за общо определените такива. Намира за
неоснователни доводите на оспорващата община, че в случая няма подлежащи на
санкция нередности, поради липсата на финансова вреда за общностния
бюджет. Развива доводи, че в случая са установени нарушения,
произтичащи от действие или бездействие на икономически оператор, което
има или би имало като
последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС, чрез отчитане на
неоправдани разходи, т.е. нередност по смисъла Регламент (ЕО) 1083/2006 на
Съвета от 11 юли 2006 г., което е достатъчно основание за налагането на
спорните корекции. Изтъква и че в конкретния случай, спецификата на
констатираните нарушения не е позволявала финансовите последици да бъдат точно
измерени, поради което УО е използвал пропорционален подход за определяне на
финансовите корекции, като процент от нередния разход. По същество ответникът
счита за безспорно установени констатираните от одитиращите
органи нарушения на ЗОП /отм/, представляващи
основания за налагане на спорните финансови корекции, развива и съображения за
неоснователност на направените възражения за изтекла погасителна давност по
чл. 3 от Регламент (ЕО) № № 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 г. относно
защитата на финансовите интереси на Европейските общности. С изброените доводи, подробно развити в писмена защита, от съда се иска
да отхвърли жалбата на Ощина Кубрат, претендира се
присъждане на юрисконсултско възнаграждение, в размер
на 450,00 лв., определен по реда на чл. 25, ал. 2 от Наредбата за заплащането
на правната помощ, прави възражение за прекомерност на договореното и заплатено
от жалбоподателя адвокатско възнаграждение.
Съгласно
установената практика на ВАС, за целите на настоящото решение съдът използва по
отношение на Община Кубрат, като получател на средства от европейските фондове,
възприетото в общностното право понятие „бенефициер“, наместо установеното в националното
законодателство такова „бенефициент“.
Въз основа на събраните по делото
доказателства, съдът прие за установено следното:
Община Кубрат е страна по Договор № DIR-51011116-С042/ 30.08.2012 г., за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Околна среда 2007 – 2013
г.“ по проект № DIR-51011116-45-129
„Строителство и реконструкция на вътрешната водопроводна и канализационна мрежа
на Кубрат и разширение на Пречиствателната станция за отпадъчни води“. В
изпълнение на договора, общината е провела процедура по възлагане на обществена
поръчка с предмет „Изпълнение на СМР на обект „Строителство и реконструкция на
вътрешната водопроводна и канализационна мрежа на Кубрат“. След приключването
на процедурата от общината е сключен Договор за възлагане на обществена поръчка
№ 65/ 03.07.2013 г. на обща стойност 28 542 944,10 лв. без ДДС /34
251 532,92 лв. с ДДС/ с ДЗЗД „Водна инфраструктура - Кубрат“ със седалище
и адрес на управление в гр. Добрич. С писма с изх. № 08-00-1393/ 11.04.2014 г.
и изх. № 08-00-1393/ 08.05.2014 г., и двете на ръководителя на УО на ОПОС, с
които бенефициерът е бил уведомен, че при извършен
повторен преглед на договори с изпълнители по проекти са установени нарушения.
В писмата е посочено едно нарушение - незаконосъобразно отстраняване от
процедурата на участника „Хидрострой“ АД, който е
представил Сертификат ISO 9001:2008 и
Сертификат ISO 14001:2004, с обхват на сертификация „Проектиране,
изграждане, ремонт, възстановяване и поддръжка на пътища и хидротехнически и
хидромелиоративни съоръжения“, към които спада и строителство и реконструкцията
на вътрешната водопроводна и канализационна мрежа. С писмата Община Кубрат е
уведомена, че във връзка с така установеното е определена финансова корекция в
размер на 10% от стойността на Договор № 65/ 03.07.2013 година.
В писма от 16.04.2014 г. и 12.05.2014
г., бенефициерът е оспорил констатациите на
ръководителя на управляващия орган, с позоваване на предходно развила се
кореспонденция между тях, констатациите, направени в становище на Агенцията по
обществени поръчки, практиката на Комисията за защита на конкуренцията и
Върховен административен съд /папка адм.д. № 4901 от
2017 г. на АССГ, л. 96 и следващите/. С писмо изх. № 08-00-1393/ 11.07.2014 г.
и писмо изх. № 08-00-1393/ 24.07.2014 г. на ръководителя на УО на ОПОС /л. 64 и
сл. от делото/, кметът на Община Кубрат е уведомен, че финансовата корекция по Договор
№ 65/ 03.07.2013 г. е отменена като неправилна. Впоследствие, с писмо
изх. № 08-00-4084/ 24.11.2014 г. на ръководителя на УО на ОПОС, кметът на
общината е уведомен, че в периода 15.08.2014 г. - 15.10.2014 г.,
Изпълнителна агенция „Одит на средствата от ЕС /ИА „ОСЕС“/ е извършила Пети
одит на операциите, обхващащ сертифицираните през 2013 г. разходи по Оперативна
програма „Околна среда 2007 - 2013 г.“, в обхвата на който попада и посочения
по-горе проект, като копие от предварителния одитен
доклад е било изпратено на бенефициера, за коментари
в срок до 28.11.2014 година. В определения му срок с писмо изх. № УД-02-17-1057/
27.11.2014 г., от кмета на Община Кубрат е представено становище за
неоснователност на предложенията в предварителния одитен
доклад, с приложени копия от сертификати. В предварителения
одитен доклад /л. 42 и сл. от делото/ са направени
констатации за определен незаконосъобразен срок за получаване на оферти,
определен незаконосъобразен срок за получаване/закупуване на документация за
участие и за неоснователно отстраняване на двама от участниците в процедурата
по възлагането на обществената поръчка – „Автомагистрали Черно море“ ЕАД и „Хидрострой“ АД. От одитиращите
органи е предложено за последното нарушение управляващият орган да наложи
финансова корекция в размер на 10% от одитираните
сертифицирани разходи по договор № 65/ 03.07.2013 г. или 685 030,66 лв., а
за останалите две нарушения е посочил, че не предлага налагане на финансови
корекции, като е изложил мотиви за това. В становището си по
предварителния доклад бенефициерът на практика не е
оспорвал констатациите по фактите относно всяко от посочените нарушения, а
правилността на направените въз основа на тези факти правни изводи. Същият е
изложил пространни доводи в подкрепа на възраженията си, като конкретно по
отношение на изводите за участника „Автомагистрали Черно море“ ЕАД е посочил,
че същият е оспорил решението за класиране на участниците и определяне на
изпълнител на процесната обществена поръчка, като
жалбата му е била оставена без уважение от КЗК /към жалбата пред съда е
приложен заверен препис от въпросното решение на комисията/. Няма данни за
друга кореспонденция между Община Кубрат и ръководителя на УО на ОПОС преди
издаването на Писмо № 08-00-318/
10.04.2017 г., обективиращо оспорените в настоящото
производство волеизявления на управляващия орган. Към посоченото писмо до бенефициера е
приложен Анекс № 14 „Доклад за представяне на резултатите от проверка на място,
приложение към Окончателния доклад на Петия одит на
операциите ОПОС 2014. Съгласно посоченото в писмото, окончателният доклад е бил
връчен на УО на
ОПОС на дата 05.01.2015 г., датата на регистрация на нередовността в ИСУН е
23.03.2017 година. Според анекса към окончателния доклад, при извършения одит са
установени нарушени в процедурата по възлагане на обществената поръчка, както
следва: 1. Определен е незаконосъобразен срок за получаване на оферти, като с
Решение за промяна № 45/ 18.01.2013 г. е изискал представянето на нови и
допълнителни документи, което представлява промяна в изискванията към офертата
по смисъла на чл. 27а, ад. 6 от ЗОП, без да коригира първоначално определения
срок за получаване на оферти. В доклада одиторският
екип е посочил, че по същата процедура за възлагане на обществена поръчка е
установено друго нарушение и е предложена финансова корекция в размер на 10 %
от разходите по сключения договор, не предлага допълнителна финансова корекция
за това нарушение; 2. Определен е незаконосъобразен срок за
получаване/закупуване на документация за участие, като одитиращият
екип не е предложил финансова корекция и за това нарушение, по изложени в
доклада мотиви; 3. Извършено е неоснователно отстраняване на двама от
участниците в процедурата по възлагането на обществената поръчка –
„Автомагистрали Черно море“ ЕАД и „Хидрострой“ АД. За
това последно нарушение в окончателния доклад одитиращият
орган е посочил като финансово влияние на констатацията сумата 342 515,33
лв. /5% от 6 850 306,58 лв. - разходи по договора, включени в одитираното искане за междинно плащане № 5/, като същевременно е отбелязал, че това финансово влияние се
покрива с наложената през 2014 г. индивидуална финансова корекция. В крайна
сметка в окончателния доклад одитиращият орган е
предложил налагането на финансова корекция в размер на 342 515,33 лв. за
нарушението по констатация 1, т. III /неоснователно
отстраняване на един от участниците в процедурата/. В обжалвания акт /л. 80 -
82 от адм. д. № 4901 от 2017 г. на АССГ/, с
позоваване на мотивите в одитния доклад и чл. 65, ал.
1, т. 10, вр. с чл. 68, ал. 5 от Общите условия в
договора за безвъзмездна финансова помощ, ръководителят на УО на ОПОС е посочил,
че на бенефициера е извършена финансова корекция в
препоръчания от ИА „ОСЕС“ размер, а именно 5% от стойността на засегнатите
разходи по одитирания договор, като сумата на
нередността е 1 264 423,97 лева. Съгласно представена в съдебно
заседание справка, въпросната сума е определена като 5% от верифицирани разходи
на обща стойност 25 288 479,38 лв., без ДДС. Като конкретни
констатирани нарушения с финансов ефект управляващият орган е посочил
незаконосъобразен срок за получаване на оферти и неоснователно отстраняване на
посочените по-горе двама участници в процедурата. Като правно основание са
посочени чл. 13, ал. 8 от Методологията за определяне на финансови корекции
/отменена към момента на издаването на Писмо
№ 08-00-318 от 10.04.2017 г./, чл. 65, ал. 1, т. 10, вр.
с чл. 68, ал. 5 от Общите условия в договора за безвъзмездна финансова помощ.
Съгласно чл. 13, ал. 8 от Методологията /цитиран и текстово в писмото/, когато
при проверка от сертифициращ или одитен орган се
установи, че определеният размер на финансовата корекция е занижен, органът по
ал. 1, т. 1 в срок 5 работни дни предприема действия за преразглеждане на
наложената финансова корекция по реда на този член. В случай че в резултат от
това размерът на финансовата корекция бъде увеличен, органът по ал. 1, т. 1
предприема действия за възстановяване от страна на бенефициента на неправомерно
изплатените суми. Съгласно чл. 65, ал. 1, т. 10 от Общите условия за сключване
на ДБФП за изпълнение на инфраструктурни проекти по приоритетна ос 1 на ОП „Околна среда 2007–2013 г.“, договарящият
орган има право да извършва финансови корекции по реда на чл. 69 и/или по
препоръка от страна на одитиращия орган, както и по
искане на ЕК. С чл. 68, ал. 5 от същите Общи условия е въведено задължение за
бенефициента да възстанови на договарящия орган сумата на поисканите финансови
корекции. Писмо № 08-00-318/ 10.04.2017 г. на ръководителя на УО на ОПОС е
доведено до знанието на бенефициера на дата
13.04.2017 г., съгласно известие за доставяне на л. 141 от адм.
д. № 4901/ 2017 г. на АССГ. Жалбата срещу него е подадена на дата 24.04.2017 г.
/товарителница на л. 16 от посоченото дело/, първоначално до Административен
съд София град, като с определение № 3220/ 17.05.2017 г. по адм.
д. № 4901/ 2017 г. на АССГ, същата е изпратена по компетентност на АСВТ. С
жалбата и в съдебната фаза на производството от оспорващата община са
представени писмени доказателства, вкл. коментираните по-горе договор за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Околна
среда 2007 – 2013 г.“ от 17.07.2012 г., заедно с общите и специални условия към
него, спорният договор за възлагане на обществена поръчка, ценови оферти,
документи от развилата се между бенефициера и
ръководителя на УО на ОПОС кореспонденция, Решение № 650/ 06.06.2013 г. на КЗК. административната преписка по
кандидатстването за подпомагане. От ответника също са представени част от
изброените по-горе документи. Освен това от същия представени като
доказателства предоставените му от Община Кубрат във връзка с последващия контрол, и намиращи се при него документи по
провеждане на обществената поръчка с предмет „Изпълнение на
СМР на обект „Строителство и реконструкция на вътрешната водопроводна и
канализационна мрежа на Кубрат“.
Съдът като взе
предвид констатациите в обжалвания акт, становищата на страните и представените
по делото доказателства, прави следните изводи:
Въпреки използваният в Писмо № 08-00-318/ 10.04.2017 г. на
ръководителя на УО на ОПОС израз „Ви информираме, че УО е наложил финансова
корекция“, в административната преписка не се съдържа акт,
предхождащ въпросното писмо и съдържащ волеизявление за налагането на такава
корекция. Наличието на такъв акт не се твърди и от страните, липсват доказателства
такъв да е съхранен в ИСУН и бенефициерът да е уведомен
за това в съответствие с чл. 35, ал. 3 от Наредбата за определяне на условията,
реда и механизма за функциониране на Информационната система за управление и
наблюдение на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(ИСУН) и за провеждане на производства пред управляващите органи посредством
ИСУН. Поради това съдът приема, че волеизявлението за налагане на финансова
корекция за пръв път е обективирано от ръководителя
на УО в посоченото по-горе писмо и същото, в тази си част има характера на решение
по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. Съответно жалбата на Община Кубрат срещу това
решение е подадена срещу подлежащ на оспорване по реда на АПК, пред
компетентния да я разгледа съд. Съгласно чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ, решението на
ръководителя на УО за определяне на финансова корекция може да бъде обжалвано
по реда на АПК. В действащият към момента на издаване на оспореното писмо
ЗУСЕСИФ, волеизявленията за определяне на финансови корекции по сключени между
ръководителя на УО и бенефициента договори за безвъзмездна финансова помощ, се
дефинират като индивидуални административни актове, подлежащи на съдебен
контрол за законосъобразност по реда на АПК. Подателят на жалбата е лице с
правен интерес от оспорването на процесния акт, с
който пряко се засягат негови права и законни интереси, чрез налагането на
финансова корекция на финансовата помощ по проект, съфинансиран
от Европейския фонд за регионално развитие и от Кохезионния
фонд на ЕС. Съобразно датата на получаването на оспореното писмо, жалбата е
подадена в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК, като не се установява въпросното
писмо да е съхранено в ИСУН и бенефициерът да е
уведомен за него преди получаването му по пощата. Освен това в оспореното
волеизявление не е посочено пред кой орган и в какъв срок може да бъде
обжалвано, при което приложим при определяне на преклузивния
срок за оспорване е чл. 140, ал. 1 от АПК, и същият е два месеца. Съобразно
всичко изложено по-горе жалбата, подадена от Община Кубрат срещу Писмо № 08-00-318/ 10.04.2017 г. на
ръководителя на УО на ОПОС, в частта му, обективираща изявление за
налагане на финансова корекция в размер на 5% от стойността на
засегнатите разходи по ДБФП № DIR-51011116-С042/ 30.08.2012 г. или 1 264 423,97 лв., се явява допустима за
разглеждане в настоящото производство.
В останалата си част писмото съдържа
покана за доброволно изпълнение на паричното задължение, определено в резултат
на извършената от органа финансова корекция. Доколкото поканата не е
индивидуален административен акт и в специалния закон не е предвидена изрична
възможност за оспорването й, съдът намира, че в тази й част жалбата е
недопустима на основание чл. 159, т. 1 от АПК /така Решение № 444 от 13.01.2017
г. по адм. д. № 9172 от 2016 г. на ВАС, Седмо
отделение, Определение № 14805 от
05.12.2017 г. по адм.
д. № 12677 от 2017 г., 5-членен с-в/. В тази й част жалбата на Община Кубрат
следва да бъде оставена без разглеждане, а производството по делото –
прекратено.
При извършената
на основание чл. 168 от АПК проверка съдът установи, че обжалваният
административен акт е издаден от компетентен орган. Съгласно чл. 13, ал. 1, т.
1, вр. с чл. 2, т. 4 от Наредбата за определяне на
процедурите за администриране на нередности по фондове, инструменти и програми,
съфинансирани от Европейския съюз, приета с ПМС №
285/ 30.11.2009 г. /Наредбата за определяне на процедурите за администриране на
нередности/, компетентни органи по установяване на нередности са ръководителите
на структурите, администриращи оперативните програми, съфинансирани
от Структурните фондове и Кохезионния фонд. В случая
не се спори, че атакуваното волеизявление е направено от ръководителя на УО на
ОПОС, той и главен директор на Главна дирекция „Оперативна програма Околна
среда“.
Оспорваното
волеизявление е издадено в писмена форма, съгласно изискването на чл. 59, ал. 2
от АПК и чл. 14, ал. 1 от Наредбата за определяне на процедурите за
администриране на нередности. Като фактическо основание за издаването на този
акт са посочени две от установени при одита на обществената поръчка три броя нарушения
- незаконосъобразен срок за получаване на оферти и неоснователно отстраняване
на двама от участниците в процедурата. Посоченият в писмото като правно
основание за налагане на процесната корекция и
цитиран по-горе в решението чл. 13, ал. 8 от Методологията за определяне на
финансови корекции, не е бил действаща правна към момента на оспореното
волеизявление, а освен това същият въвежда общо формулирани задължения на
управляващия орган предприема действия за преразглеждане на вече наложена
финансова корекция /за наличието на каквато в случая не са приложени
доказателства/ и за възстановяване на неправомерно изплатени суми. Последното
изцяло се отнася и за чл. 65, ал. 1, т. 10 и чл. 68, ал. 5 от Общите условия за
сключване на ДБФП, на които УО се е позовал при налагането на финансовата
корекция.
В писмото, макар и лаконично, се
съдържа текстово описание на отделните възприети от ръководителя на УО
нарушения, както и изрично позоваване на мотивите и препоръките на одитиращия орган. Действително с ТР № 16/31.03.1975 г. на ОСГК на ВС е прието, че мотивите може да се намират и в друг документ съставен с оглед на
предстоящото издаване на административния акт, който да се съдържа в
преписката, като това виждане е трайно възприето и в съдебната практика при
действието на АПК. На първо място следва да се отбележи, че одитните
доклади не представляват документи предшестващи и издадени във връзка с процесния административен акт. Одитният
доклад не е част от производството по налагане на финансова корекция и няма
характер на подготвителен документ, а е елемент от друга процедура - повторният
одит на работата на ОПОС. Действително, в случая докладите съдържат препоръка
за налагане на финансова корекция, но при наличие на основание за това и
съобразно момента на налагането й, корекцията следва да се установи и приложи
по правилата, разписани в ЗУСЕСИФ. Установените от одитиращия
орган нарушения биха могли да бъдат администрирани от УО на ОПОС като сигнал за
установена нередност и въз основа на тях да се развие процедура по общия ред,
при наличие на предпоставките за това.
По-същественото в случая е, че дори
да се приеме наличие хипотезата за позоваване на друг, предхождащ издаването на
акта документ, в конкретния случай са налице редица неясноти и разминавания
между предложеното от одитиращия екип и приложеното
от ръководителя на УО, при това без да може да се проследи ясна логическа
връзка между докладите и оспорения акт. Така на първо място не става ясно към
мотивите на кой от одитните доклади препраща
ръководителят на УО в своя акт, като се има предвид, че предложеният размер на
санкциите в двата доклада е различен. Освен това както в предварителния, така и
в окончателния доклад одитиращият орган е предложил
финансови корекции само за едно от констатираните нарушения, а именно за
неоснователно отстраняване на двама от участниците в процедурата. И в двата
доклада, по отношение сочения като незаконосъобразен срок за получаване на
оферти, одитиращият орган изрично е отразил в
мотивите си, че поради установено друго нарушение и предложена за него
финансова корекция в размер на 10 % от разходите по сключения договор, не
предлага допълнителна финансова корекция, съобразно принципа за некумулиране на корекциите и прилагане на най-високата от
тях. Ръководителят на УО не е изложил каквито и да било мотиви дали възприема
тази препоръка на одитиращия орган и ако не – защо,
като фактически от изложението в оспорваното писмо /и при съобразяване
съдържанието на докладите/, не става ясно дали финансовата корекция е наложена
за двете посочени в това писмо нарушения или само за едното от тях.
На следващо място, при налагането на
финансовата корекция, ръководителят на УО не е посочил разпоредбите, определящи
процентните показатели на корекцията - точките от Приложение към чл. 6, ал. 1
от отменената към момента на произнасянето му Методология, респ. съответните
такива от действащата Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ. В одитните доклади са
цитирани съответните точки /т. 3 и т. 14/ от Насоките за определяне на
финансови корекции, които трябва да бъдат внесени във финансирани от Съюза
разходи в рамките на споделеното управление, в случай на неспазване на
правилата за възлагане на обществени поръчки, одобрени
с Решение С(2013)9527 от 19.12.2013 г. на Европейската комисия /Насоките/. Към
момента на предоставянето на окончателния доклад и към този на произнасянето на
ръководителя
на УО, чл. 3 от Методологията, който е препращал към
Насоките е отменен, а предвидените в националното законодателство /самата
методология, респ. посочената наредба/ размери на санкциите, са по-благоприятни
за евентуалния нарушител. Освен това Насоките са документ на Комисията, който
тя прилага по отношение на финансовите корекции на държавите членки, а не
нормативен акт, който ръководителят на УО прилага по отношение на бенефициерите. В тази връзка следва да се посочи, че в
националния закон процентните показатели на корекция за установените нарушения,
не се определени нормативно с точна стойност, като са предвидени варианти, в
зависимост от тежестта на конкретното нарушение /по т. 3 и т. 14 от
приложенията към Методологията и съответната наредба, съобразно дадената от одитиращия орган квалификация/. Така в крайна сметка
ръководителят на УО е стигнал до извод, че следва да бъде наложена финансова
корекция в размер на 5% от стойността на съответния договор /абсолютният, респ.
минималният размер, съгласно съответните точки от Насоките/, без да изложи
някакви конкретни мотиви за определянето на този размер. В случая от
администрацията не е посочен и размерът на вредите, причинени от претендираните нарушения, посредством който евентуално да
се обоснове размера на корекциите, като дължими за възстановяване суми,
придобити в резултат на допуснатите нередности, доколкото целта на финансовата
корекция е да възстанови вредата в бюджета на Съюза, като отнеме незаконно
придобитата облага. Очевидно е, че предложеното от одитиращия
орган финансово влияние на констатацията му /обосноваността на същото ще бъде
обсъдено по-долу/, в размер на 342 515,33 лв., не е възприето от
ръководителя на УО, без да бъдат изложени някакви мотиви в тази насока. Вярно
е, че според съдебната практика, в определени случаи органът може да не изложи мотиви за определени конкретни реални вреди, когато с оглед
характера на нарушението, е обективно невъзможно да бъде установено конкретното
финансово изражение на вредата /в този смисъл и практиката на ВАС/. В случая
обаче липсата на такова определяне, съчетана с липсата на мотиви за
размера на определената финансова корекция, практически осуетява възможността
на съда да извърши проверка на законосъобразността на определеният размер на
спорната санкция. Доколкото не е ясно дали финансовата корекция е наложена за
едно или две нарушения, не може да бъде преценено и дали е спазен принципът на некумулирането на финансовите корекции и прилагането на
най-високата от тях. На последно място, в обжалваното волеизявление не е
посочен и приложеният метод при определяне на финансовите корекции. Изявленията
на процесуалния представител на ответника в писмената му защита, че е приложен
пропорционалният критерий не могат да санират
посочената формална незаконосъобразност на оспорения акт, още повече ако става
въпрос единствено за нарушението неправилно отстраняване на кандидати с
конкретно посочени ценови оферти.
В обобщение настоящият състав
намира, че въпреки позоваването от ръководителя на УО на мотивите на одита, при
неяснота относно броя на приетите от управляващия орган нарушения, за които е
наложена корекцията, евентуално разминаване в броя на предложените и възприети
такива, непосочване на приложимите норми на които се основава финансовата
корекция и неяснота относно начина на определянето на този размер, фактически е
налице липса на мотиви на оспорения акт. Коментираното нарушение на формата на
акта е съществено, доколкото ограничава правото на участие и защита на бенефициера, а на практика препятства и съдебния контрол за
законосъобразност при определяне размера на съответната санкция /каквато по
същество представлява финансовата корекция/. Съдът не може тепърва в настоящото
производство да установява за кои точно нарушения е наложена корекцията и да извършва
преценка на тежестта им, а липсата на мотиви го лишава и от възможността да
установи дали преценката на административния орган в тази насока съответства на
фактите по делото. По изложените до тук съображения, съдът намира, че е налице
съществен порок във формата на оспорения акт – неяснота относно броя на
санкционираните нарушения, непосочване на правните основания за определяне
размера на корекцията, непосочване на размера на причинените на бюджета на ЕС
вреди, на използвания метод за определяне размера на финансовата корекция, и
като цяло липса на мотиви относно определянето на този размер, в нарушение на
чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, който порок самостоятелно обосновава отмяната на
обжалваното волеизявление.
Освен обсъдената до тук формална
незаконосъобразност на оспорения акт, съдът намира за основателни оплакванията
на жалбоподателя за процесуална незаконосъобразност на същия и по-конкретно за
неспазване разпоредбите на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. Съгласно посочената норма,
преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция,
ръководителят на УО е длъжен да осигури възможност на бенефициера
да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици,
писмени възражения по основателността и размера на корекцията и при необходимост
да представи доказателства. В случая не се установява такава процедура да е
изпълнена от ръководителя на УО, на практика и не се твърди същият да е
уведомявал Община Кубрат за стартирането на процедура по налагане на финансова
корекция, основанията за налагането й и нейния размер, вкл. чрез изпращане на
електронно изявление до бенефициера. Независимо, че
твърди регистриране на нередовността в ИСУН на 23.03.2017 г.,
ответникът не представя доказателства за такава регистрация, като освен това
липсват данни Община Кубрат да е заявявала съгласие по реда на чл. 13,
ал. 4 от Наредбата за определяне на условията, реда и механизма за
функциониране на ИСУН …, за приемането на електронни изявления. Неоснователни
са доводите на ответника, че изискването на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ е
изпълнено, тъй като на бенефициера е връчен одитния доклад, същият е заявил възраженията си по него и
те са били обсъдени от одитиращия орган. Както се
каза, поначало издаването на одитния доклад е елемент
от друго производство, в което възраженията на бенефициера
се обсъждат и приемат или не за основателни, от орган различен и независим от
този, издаващ акта за финансова корекция. Констатациите и заключенията на одитиращия орган биха могли да представляват сигнал до УО
по смисъла на чл. 69, ал. 3 от ЗУСЕСИФ и да поставят началото на съответната
процедура по администриране на нередност, но същите, както и действията на одитиращия орган не са част от нея. Поради това и
запознаването с одитния доклад и подаването на
възражения срещу него не запълват липсата на проведена от УО на ОПОС, процедура
по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. Извън горното следва да се отбележи, че в случая
на Община Кубрат е връчен само предварителният одитен
доклад, но не и окончателният такъв, независимо че същият е предоставен на УО
на 05.01.2015 година. При това положение и след като се твърди, че
на 23.03.2017 г. нарушенията са регистрирани в ИСУН, бенефициерът е следвало да бъде информиран за същите, както
и за финансовите корекции, които ръководителят на УО възнамерява да наложи, да
му се осигури поне минималния предвиден в закона срок за подаване на възражения
и представяне на доказателства, и ако такива постъпят, да бъдат обсъдени от
компетентния да се произнесе орган. Вместо това в случая окончателният одитен доклад е бил последван
директно от
издаване на оспореното писмо от ръководителя на УО на ОПОС срещу Община Кубрат,
без междувременно бенефициерът да бел уведомен и за
него. По този начин освен цитираната по-горе разпоредба на специалния закон, са
нарушени чл. 26, чл. 34 и чл. 35 от АПК, като жалбоподателят изначално е бил
лишен от възможността да бъде информиран
за започването и да му се даде възможност да участва в в
производството /развило се повече от 2 години след връчването на предварителния
доклад/, вкл. да преглежда документите по преписката, да взема становище в хода
му, а евентуалните му обяснения и възражения да бъдат обсъдени от органа, в
чиито правомощия е да издаде приключващият производството акт. Нарушението на
процесуалните правила е съществено, доколкото не е спазена правна норма даваща
гаранция, от една страна, за правата на адресата на акта, а от друга - за
постановяването на акта след като се изяснят фактите и обстоятелствата от
значение за случая и представлява отделно самостоятелно основание за отмяната
на оспорения акт /така напр. Решение № 3014 от 13.03.2017 г. по адм. д. № 8861 от 2016 г. на ВАС, Седмо отделение/.
Освен нарушение
на изискванията за форма, обсъдената по-горе в решението липса на мотиви при
определяне размера на наложената финансова корекция, обуславя и противоречие на
оспорения акт с материалния закон. Размерът на финансовата корекция е елемент
от фактическия състав на акта по чл. 13, ал. 1, т. 10 от МОФК /действаща норма
при представянето на окончателния одитен доклад/,
респ. чл. 3 и сл. от наредбата, приета с ПМС № 57/ 28.03.2017 г., и
законосъобразното му определяне, е от решаващо значение за законосъобразността
на самия акт. Както се посочи, в окончателния си доклад, след съобразяване на
Решение № 650/ 06.06.2013 г. на КЗК по отношение на
отстранения участник в процедурата „Автомагистрали Черно море“ ЕАД, одитиращият орган е определил финансово отражение на
констатацията си по това нарушение в размер на 342 515,33 лв. и е
предложил финансова корекция в същия размер. Без да излага каквито и да било
мотиви в това отношение, ръководителят на УО е определил различен, при това
значително по-голям размер на финансовата корекция. Целта на финансовата
корекция е да се възстанови вредата в бюджета на Съюза, като се отнеме незаконно
придобитата облага и в частност като задължи бенефициента да възстанови сумата,
която е придобита в резултат на допуснатата нередност. Без да е мотивиран
определения размер на вредата възложеното задължение за възстановяване е
незаконосъобразно, защото не е доказан елемент от фактическия състав на
финансовата корекция. В този смисъл Решение № 9251/ 27.07.2016 г. по адм. дело № 6588/ 2016 г. на ВАС и Решение № 9404/
02.08.2016 г. по адм. дело № 5692/ 2016 г. на ВАС.
Следва да се отбележи и че в случая става въпрос за непосочване от ръководителя
на УО на ОПОС на конкретен размер на вредите, причинени от сочените от УО
нарушение /или нарушения/, а не само за недоказаност на настъпването на вреди в
посочените от органа размери.
На следващо
място, ако се приеме, че процесната финансова
корекция е наложена за двете упоменати в Писмо № 08-00-318/ 10.04.2017 г. нарушения, от ръководителя на УО на ОПОС
е нарушена разпоредбата на чл. 71, ал. 4 от ЗУСЕСИФ. В преписката не е
представен актът, с който на Община Кубрат е наложена финансова корекция за
нарушението „определяне на незаконосъобразен срок за получаване на
оферти“, но съдът няма основание да се съмнява в наличието на такъв. Налагането
на санкция в размер на 10% от стойността на Договор № 65/ 03.07.2013 г.,
съобразена и с това нарушение, е упоменато и в двата одитни
доклада, нещо повече, одитиращите изрично са са позовали на него, за да обосноват липсата на основание
за прилагане на допълнителна финансова корекция за това нарушение. Извършването
на одита /в периода 15.08.2014 г. - 15.10.2014 г./ и
издаването на предварителния и окончателния одитни
доклади следва по време писмо изх. № 08-00-1393/ 11.07.2014 г. и писмо
изх. № 08-00-1393/ 24.07.2014 г. на ръководителя на УО на ОПОС, при което няма
основание да се смята, че те не са били взети предвид от одитиращия
орган, а и видно от съдържанието на самите писма същите касаят санкцията,
упомената в писма изх. № 08-00-1393/ 11.04.2014 г. и изх. № 08-00-1393/
08.05.2014 г. на ръководителя на УО на ОПОС за незаконосъобразно
отстраняване от процедурата на участника „Хидрострой“
АД. Освен това в самото писмо, обективиращо
оспореното в настоящото производство волеизявление, ответникът също е упоменал
цитираните констатации на одитиращия орган, без да ги
обсъжда или да посочи, че те са неверни. При това положение съдът намира за
установено по делото предходно налагане на финансова корекция, при която е
взето предвид нарушението „определяне
на незаконосъобразен срок за получаване на оферти с Решение за промяна №
45/ 18.01.2013 г. на възложителя“. Съгласно чл. 71, ал. 4 от ЗУСЕСИФ, за една и
съща нередност може да бъде приложена само веднъж финансова корекция и
налагането на повторна такава за обсъденото нарушение по т. 1 от одитните доклади /както се сочи в писмената защита на
ответника/, е в пряко противоречие с цитираната императивна разпоредба на
закона.
По отношение
второто посочено от ръководителя на УО на ОПОС нарушение, формулирано в писмото
като „неоснователно отстранени участници „Автомагистрали Черно море“ ЕАД и „Хидрострой“ АД“.
Органът не е посочил конкретната нарушена в случая норма на Закона за
обществените поръчки /ЗОП/, в одитните доклади на
които той се е позовал е посочено неправилно приложение от възложителя на
разпоредбата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП.
От приобщените към делото документи от процедурата
по провеждането на обществената поръчка /черен класьор, л. 1 и сл./ или преглед
в сайта на Агенцията за обществени поръчки (http://www.aop.bg,
номер на поръчката 00803-2013-0001) се установява, и между страните не се спори, че в
обявлението за обществена поръчка, раздел III.2.3), както и в документацията за участие, Община
Кубрат, в качеството си на възложител е посочила, че като доказателства за
техническите си възможности, участникът следва да представи сертификати
за въведени интегрирани системи ISO 4001:2008 и ISO 14001:2004 или еквивалентни с обхват на дейност,
предмет на процесната процедура. Впоследствие на
основание чл. 69,
ал. 1, т. 3 от ЗОП, от процедурата са отстранени двама от подалите оферти участници
„Автомагистрали Черно море“ ЕАД и „Хидрострой“ АД.
Установява се, че срещу Решение № 241/ 05.04.2013 г. на кмета на
Община Кубрат за класиране на участниците и определяне на изпълнител за
възлагане на процесната обществена поръчка, е била
подадена жалба от „Автомагистрали Черно море“ ЕАД пред Комисията за защита на
конкуренцията. Предмет на проверка в производството пред КЗК по преписка №
КЗК-500/ 2013 г. е било отстраняването на посочения кандидат от процедурата по
възлагане на процесната обществена поръчка с предмет „Изпълнение на СМР на обект „Строителство и реконструкция на
вътрешната водопроводна и канализационна мрежа на Кубрат“, поради непредставяне
на сертификати за въведени интегрирани системи ISO 4001:2008
и ISO 14001:2004 с обхват на дейност, предмета на
въпросната поръчка. Със свое Решение № 650/ 06.06.2013
г., комисията е оставила жалбата без уважение като е приела, че представените
от участника „Автомагистрали Черно море“ ЕАД сертификати не са с обхват,
съответстващ на обекта на поръчката. Няма данни и не се твърди посоченото
решение на КЗК да е било обжалвано по съдебен ред. Или за соченото от
ръководителя на УО нарушение по отношение на този кандидат е налице хипотезата
на чл. 10, ал. 6, т. 2 от Методологията, действащата към момента на извършване
на одита и на регистриране на нередността. Съгласно посочената норма,
наложените финансови корекции не се възстановяват от бенефициента в случаите,
когато за констатираното нарушение има влязло в сила решение на Комисията за защита на конкуренцията или на
Върховния административен съд по отношение на конкретен акт и действие или
бездействие на възложителя в хода на провеждане на процедурата за обществена
поръчка, с което възложителят се е съобразил. Наличието на посоченото по-горе
решение на КЗК е съобразено и от одитиращия орган в
окончателния му доклад, с който е намален размера на предлаганата финансова
корекция за нарушението „неправилно отстраняване на кандидати“. Съобразно
изложеното, налагането на финансова корекция за нарушението „неоснователно
отстраняване на участника „Автомагистрали Черно море“ ЕАД“, в противоречие с влязлото в сила
решение на нарочно овластения за това специализиран
контролиращ орган е извършено в нарушение на действащия към момента на
установяването на нередността материален закон, както и на общия принцип за
последователност и предвидимост при упражняване
правомощията на администрацията, установен в чл. 13 от АПК.
Настоящият
състав намира, че оспореното волеизявление е издадено в нарушение на материалноправните разпоредби на закона и в частта му, касаеща нарушението „неоснователно отстраняване на
участника „Хидрострой“ АД – гр. Варна, доколкото от
материалите по делото не се установява нарушение на ЗОП при отстраняване на
този кандидат.
Както се каза
по-горе, в обявлението
за обществена поръчка, раздел III.2.3),
както и в документацията за участие, възложителят е посочил, че като
доказателства за техническите си възможности, участниците
следва да представят сертификати за въведени интегрирани системи ISO 4001:2008 и ISO 14001:2004
или еквивалентни с обхват на дейност, предмет на обявената процедура, който
съгласно Решение № 27/ 09.01.2013 г. на кмета на община Кубрат, е „Изпълнение
на СМР на обект „Строителство и реконструкция на вътрешната водопроводна и
канализационна мрежа на Кубрат“. Отразено е, че сертификатите трябва да са
издадени от независими лица, които са акредитирани по съответната серия
европейски стандарти от Изпълнителна агенция „Българска служба по акредитация“
или от друг национален орган по акредитация, като ще се приемат и други
доказателства за еквивалентни мерки за осигуряване на качеството или за
опазване на околната среда. В документацията за участие изискването е въведено
и като такова за участие в процедурата.
При подаването
на офертата си кандидатът „Хидрострой“ АД – гр. Варна
е представил сертификати за въведени интегрирани системи ISO 9001:2008 и ISO 14001:2004,
с дата на издаване 24.10.2011 г. и обхват „Проектиране, изграждане, ремонт,
възстановяване и поддръжка на пътища, пътни и хидротехнически и
хидромелиоративни съоръжения, сгради, пристанищни и летищни инфраструктури.
Проектиране, изграждане и въвеждане в експлоатация на електросъоръжения и
електрически уредби. Ремонтни работи на обекти в областта на енергетиката. ……“
/л. 37 и л. 38 от делото/. Съгласно отразеното в Протокол № 2/ 20.02.2013 г. на
комисията при възложителя, при разглеждането на документите в плик № 1 от
офертите на участниците за съответствие с критериите за подбор, по отношение на
участника „Хидрострой“ АД – гр. Варна комисията е
установила, че представените сертификати за внедрени системи ISO 9001:2008 и ISO 14001:2004
не са с обхват, обхвата на дейност - предмет на процедурата. При така
констатираното, на основание чл. 68, ал. 9 от ЗОП, комисията е изискала от
участника да представи сертификати за внедрени системи ISO 9001:2008
и ISO 14001:2004 с обхват на дейност, съответстващ на
предмета на обществената поръчка, като е определила срок за това. С писмо изх.
№ 150/ 26.02.2013 г. /тъмночервен класьор, л. 1155 – 1156/, от изпълнителния
директор на „Хидрострой“ АД е заявено, че
хидротехническото строителство включва изграждането и експлоатацията на
водоснабдителни и канализационни мрежи и съоръжения, свързани с вземането,
пречистването, транспортирането и разпределението на водата за нуждите на
населените места и промишлеността, а понятието „хидротехнически съоръжения“
обобщава пречиствателни станции, водоснабдителни и канализационни системи,
укрепване на речни, морски брегове и свлачища,
корекции на реки и други. Със същото писмо с позоваване на извадка от сайта
на УАСГ – гр. София, са изложени
уточнения за обхвата на представените сертификати, като от „Хдрострой“
АД не са представени допълнителни документи във връзка с искането на комисията.
Съгласно отразеното в Протокол № 3/ 04.03.2013 г. на комисията, цитираното
писмо на изпълнителния директор на „Хидрострой“ АД не
е прието като доказателство за обхвата на дейностите по представените
сертификати ISO 9001:2008 и ISO 14001:2004.
В протокола са изложени мотиви, че кодовете от общия терминологичен речник (CVP), посочени в обявлението по поръчката са
45332000 „Строителни и монтажни работи на водоснабдителни и канализационни
инсталации“, 45332200 „Строителни и монтажни работи на водоснабдителни
инсталации“ и 45332300 „Строителни и монтажни работи на канализационни
инсталации“, а обхвата на сертификатите на участника отговарят на код: 45240000
„Строителни и монтажни работи на хитротехнически
съоръжения“. Преценено е, че сертификатите не отговарят на изискванията на
възложителя, поради което комисията е предложила отстраняването на този
участник в процедирата, на основание чл. 69, ал. 1,
т. 3 от ЗОП, а на основание чл. 68, ал. 10, предл.
второ от ЗОП, е взела решение да не бъдат разглеждани документите съдържащи се в
Предложението за изпълнение на поръчката от офертата на „Хидрострой“ АД. Впоследствие на
основание чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП /отм./, кметът на Община Кубрат е издал
Решение № 241/ 05.04.2013 г., с което обявява класирането на участниците и
участника, определен за изпълнител, а участникът „Хдрострой“
АД – гр. Варна, е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 69, ал.
1, т. 3 от ЗОП /отм./, като е възпроизвел изложените от комисията мотиви. Няма
данни решението на възложителя да е било обжалвано от „Хидрострой“
АД – гр. Варна. С възражението си срещу предварителния одитен
доклад жалбоподателят в настоящото производство е представил и два броя
сертификати ISO 9001:2008 и ISO 14001:2004,
с дата на издаване 23.09.2013 г. и обхват „Проектиране, изграждане, ремонт, възстановяване
и поддръжка на пътища, пътни и хидротехнически и хидромелиоративни съоръжения, водопроводни
и канализационни системи и мрежи, пречиствателни станции за питейни и отпадни
води, помпени станции, сгради, пристанищни и летищни инфраструктури.
Проектиране, изграждане и въвеждане в експлоатация на електросъоръжения и
електрически уредби. Ремонтни работи на обекти в областта на енергетиката. ……“
При така
установяващото се от фактическа страна, съдът намира, че изводите на одитиращия орган /ответникът не е изложил собствени мотиви/
за незаконосъобразно отстраняване от процедурата на кандидата „Хидрострой“ АД – гр. Варна, са неправилни. Съгласно
посочената като правно основание разпоредба на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП
/отм./, комисията
/назначена от възложителя за разглеждане, оценка и класиране на
офертите, бел. моя/, предлага за отстраняване от процедурата участник, който е
представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на
възложителя. Безспорно е, че представените от посочения участник сертификати не
отговарят на изрично посоченото от възложителя изискване да са с обхват на
дейност, съответстващ на предмета на провежданата процедура, а именно „строителство и реконструкция на вътрешната водопроводна и канализационна
мрежа“. Направеното впоследствие от същия изявление относно обхвата на
понятието „хидротехническо строителство“ няма нужната доказателствена стойност, при което правилно като краен
резултат същият е бил отстранен от процедурата. Дори само поради непредставяне
на изискван документ основание за такова отстраняване съдържа разпоредбата на
чл. 69, ал. 1, т. 1, вр. с чл. 56, ал. 1, т. 5 от ЗОП
/отм./, но дадената от възложителя правна квалификация също не е грешна,
доколкото представените от „Хидрострой“ АД
сертификати не установяват по безспорен начин възможността на този кандидат да
извърши СМР – предмет на процесната обществена
поръчка. В тази връзка не могат да бъдат споделени съображенията на одитиращите органи, че повечето от строителните и монтажни
работи, които се изпълняват при изграждане на хидротехнически и
хидромелиоративни съоръжения, се припокриват напълно с тези, които се
изпълняват при изграждането на ВиК мрежи. От делото
не се установява участниците в одитиращия екип да са
притежавали съответните специални знания, даващи им възможност да извършат
преценка дали действително е налице такова съвпадение, а от ответника в
настоящото производство не бе ангажирана експертиза с цел установяване на
въпросното обстоятелство. Неоснователно е и позоваването на одитиращия
орган на факта, че участникът е представил валидно удостоверение за вписване в
ЦПРС за строежи от четвърта група, втора категория. Съгласно чл. 5, ал. 1, т. 4
и ал. 6, т. 4.2. от действащия към момента на провежда на процедурата Правилник за реда за
вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя /обн. ДВ, бр. 65 от 10.08.2007 г., отм. бр.
101 от 22.11.2013 г./, във въпросната
група и категория, освен разпределителни проводи, съоръжения и
устройствата към тях в областта на водоснабдяването и канализацията, са
попадали и хидротехнически съоръжения, каквито са посочени в представените от „Хидрострой“ АД сертификати, а също и строежи от
благоустройствената инфраструктура и опазването на околната среда. Отделен въпрос
е доколко цитираният правилник не влиза в противоречие с разпоредбите на чл. 4,
ал. 2, т. 2 и т. 3, и чл. 6, ал. 2, т. 4 /преди 11.12.2012 г./, т. 5 и т. 8 от
Наредба № 1/ 30.07.2003 г. на МРРБ за номенклатурата на видовете строежи, вр. с чл. 137, ал. 1, т. 3, б. „б“ от ЗУТ, според които главните клонове на водоснабдителни мрежи и съоръженията към тях, главните
канализационни клонове и канализационни колектори за отвеждане на отпадъчни
води в урбанизираните територии, действително са строежи от втора категория, но
второстепенните такива, както и определени видове язовири, а също и хидромелиоративните
съоръжения, са строежи от трета категория. Така или иначе законодателно е
достатъчно ясно прокарана разликата между понятията „съоръжения и устройствата
към тях в областта на водоснабдяването и канализацията“, „хидротехнически
съоръжения“ и „хидромелиоративни съоръжения“, като обратно на възприетото от одитиращия орган, тези понятия не се припокриват. Аргумент
в тази насока е и обстоятелството, че в обхвата на сертификацията
в издадените на 23.09.2013 г. сертификати ISO 9001:2008
и ISO 14001:2004, освен изграждане и поддръжка на
хидротехнически и хидромелиоративни съоръжения изрично са включени проектиране,
изграждане, ремонт, възстановяване и поддръжка на водопроводни и канализационни
системи и мрежи, пречиствателни станции за питейни и отпадни води, помпени
станции, каквито не са посочени в представените по процесната
процедура сертификати. Съобразно горното съдът намира за неправилни изводите на
одитиращия орган, възприети и от ръководителя на УО
па ОПОС, че при преценката за доказани технически възможности на „Хидрострой“ АД да изпълни предмета на поръчката и
съответствието на офертата му с обявените изисквания, възложителат
е тълкувал закона стеснително. В конкретния случай бенефициерът
е приложил закона точно и тъй като, въпреки дадената му допълнителна възможност,
кандидатът не е представил изисканите му доказателства, правилно е бил
отстранен от по-нататъшно участие в процедурата по възлагане на обществената
поръчка. Обратно, предвид предмета на възлагане, едно разширително
тълкуване на закона, каквото се предлага от одитиращия
орган, респ. от ответника, не би подпомогнало действителната конкуренция, а
единствено участието на кандидати, неразполагащи или недоказали, че разполагат
с необходимия ресурс.
Изложеното по-горе сочи на извод за неправилност на отразените в т. III от одитните доклади
и в оспореното писмо фактически констатации на ръководителя на УО на ОПОС.
На
последно място, съдът намира наложената финансова корекция за необоснована и по
размер. Както се посочи, настоящият състав счита за незаконосъобразно
повторното санкциониране на бенефициера за
нарушението „определяне на незаконосъобразен
срок за получаване на оферти“, ако това нарушение изобщо е било взето предвид
от ръководителя на УО при определяне на корекцията. Съобразно това, ако за
същото нарушение е приложен размер на финансова корекция от 5% от
верифицираните разходи по Договор № 65/ 03.07.2013 г., то
той е недължим.
Горното
изцяло важи и за нарушението „неоснователно отстранени участници
„Автомагистрали Черно море“ ЕАД и „Хидрострой“ АД“.
Но дори да бъде възприето, че същото действително е извършено /което според
съда не е така/, не става ясно защо УО не е риложил
при определянето на корекцията за него диференциален метод. Съгласно чл. 3, ал.
2 от действащата към момента на процесното
волеизявление Наредба, приета с ПМС № 57/ 28.03.2017 г., определянето на размера на
финансовите корекции се извършва чрез прилагането на диференциален метод, а
когато това е невъзможно – чрез пропорционален метод. В същия смисъл са и
разпоредбите на чл. 9, ал. 1 и ал. 2 от действащата към момента на одита
Методология, като правилото е, че размерът
на финансовата корекция трябва да е равен на реално установените финансови
последици на нарушението върху изразходваните средства - допустими разходи -
чл. 72, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, чл. 4 от Регламент (ЕО, ЕВРАТОМ) № 2988/95 на Съвета,
а пропорционалният метод може да се прилага единствено по изключение. В
конкретния случай финансовото изражение от твърдяното от ответника неправилно
отстраняване на посочените по-горе участници е установимо
чрез съпоставка на техните финансови оферти, с тази на спечелилия кандидат ДЗЗД „Водна инфраструктура
– Кубрат“. При извършването на такава съпоставка се установява разлика от
633 325,17 лв. между предложената най-ниска цена за изпълнението предмета
на поръчката /от тримата участници тя е на „Хидрострой“
АД/ и тази на спечелилия участник ДЗЗД „Водна инфраструктура – Кубрат“. Според
настоящия състав това би следвало да е и размерът на наложената от ръководителя
на УО финансова корекция за соченото нарушение, доколкото не се твърди и не се
доказва някакво последващо отклонение на спечелилия
кандидат от предложените ценови условия за изпълнението.
В
обобщение на всичко изложено до тук, съдът намира, че измежду направените в
окончателното становище фактически констатации и правни изводи за извършени от
възложителя нарушения на ЗОП, са доказвани само тези по евентуалната
констатация за „определяне на незаконосъобразен
срок за получаване на оферти“, за която обаче вече е наложена финансова
корекция, а и не е обоснован размерът на наложената повторна такава. Самото
обжалвано волеизявление в тази му част, е издадено при нарушаване на изискванията за форма, допуснати съществени
нарушения на процесуални правила и в противоречие с материалния закон.
Жалбата, в допустимата й част, е основателна, което налага отмяна на
финансовата корекция, наложена с Писмо
№ 08-00-318/ 10.04.2017 г. на ръководителя на УО на ОПОС.
При този изход на делото разноски на
ответника не се дължат. Доколкото са своевременно заявени и на основание чл.
143, ал. 1 от АПК, на жалбоподателя следва да бъдат присъдени разноски,
съобразно представените доказателства за извършването на такива за настоящата инстанция
- заплатено възнаграждение за един адвокат в размер на 39 500,00 лв., съгласно
договор за правна защита и съдействие от 27.06.2017 г. и платежно нареждане на
л. 59 от делото, защитения материален интерес, и при съобразяване разпоредбата
на чл. 78, ал. 5 от ГПК, вр. с чл. 144 от АПК. Съдът
намира за основателно възражението на ответника за прекомерност на адвокатския
хонорар, заплатен от жалбоподателя. Съгласно
чл. 78, ал. 5 ГПК съдът може по искане на насрещната страна, да присъди
по-нисък размер на разноските за адвокатско възнаграждение, ако то не
съответства на фактическата и правна сложност на делото. Фактическата и правна
сложност на настоящото дело, макар и значителни, не са необичайни за дела от
този вид. Размерът на адвокатското възнаграждение, съгласно чл. 36, ал. 2 от
Закона за адвокатурата, се определя в договор между адвоката и клиента, този
размер трябва да бъде справедлив и обоснован, не може да бъде по-нисък от
предвидения в наредбата на Висшия адвокатски съвет и не е в зависимост от правните
съображения по които съдът е постановил приключващия делото акт. В тази връзка
съдът намира че заплатеното адвокатско възнаграждение в размер на
39 500,00 лв. е прекомерно с оглед извършената от процесуалния
представител на жалбоподателя работа /изготвянето и подаването на жалба,
участие в съдебни две съдебни заседания, чрез преупълномощен
адвокат и липсата на процесуални действия за попълване на делото с
доказателства/. Съобразно горното и направеното от ответника възражение, съдът
намира, че на жалбоподателя следва да бъдат присъдени разноски за адвокатско
възнаграждение в размер, определен по реда на чл. 8, ал. 1, т. 6 от Наредба № 1/ 09.07.2004 г. за минималните
размери на адвокатските възнаграждения, вр. с чл. 36,
ал. 2 от Закона за адвокатурата. Или Министерство на околната среда и
водите - юридическото лице, в чиято структура се намира органът ответник,
следва да заплати на жалбоподателя, разноски в размер на 13 323,72 лева.
Водим от горното и на основание чл. 172,
ал. 2 от АПК, вр. с чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ, съдът
РЕШИ:
Оставя без разглеждане жалбата на Община Кубрат, срещу Писмо № 08-00-318/ 10.04.2017 г. на ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2007–2013 г.“ в частта, с която е отправена покана за доброволно изпълнение в двуседмичен срок от датата на получаване на писмото и указание, че след този срок ще се пристъпи към удовлетворяване на вземанията по принудителен ред.
Прекратява производството по делото, в тази му част.
Отменя по жалба Община Кубрат с ЕИК *********,
административен адрес гр. Кубрат, ул. „Княз Борис I“ № 1, волеизявлението за определяне на финансова
корекция в размер на 1 264 423,97 лв. - 5% от верифицираните
разходи по Договор № 65/ 03.07.2013 г., с изпълнител ДЗЗД „Водна инфраструктура
– Кубрат“, обективирано в Писмо № 08-00-318/ 10.04.2017 г. на
ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда
2007–2013 г.“
Осъжда Министерството на околната среда и водите с адрес гр. София, бул. „Мария Луиза“ № 22, да заплати на Община Кубрат с ЕИК *********, административен адрес гр. Кубрат, ул. „Княз Борис I“ № 1, разноски по делото в размер на 13 323,72 лв. /тринадесет хиляди триста двадесет и три лева и седемдесет и две стотинки/.
Решението подлежи на обжалване пред Върховен административен съд на
Република България в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.
Решението да се съобщи на страните чрез
изпращане на преписи от него по реда на чл. 137 от АПК.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: